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全国人大常委会法制工作委员会关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见

摘要1:全国人大常委会法制工作委员会关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见(法工委复字[2004]27号 2004年12月24日)
【摘要】《行政处罚法》第29条规定的发现违法违纪行为的主体是处罚机关或有权处罚的机关,公安、检察、法院、纪检监察部门和司法行政机关都是行使社会公权力的机关,对律师违法违纪行为的发现都应该具有《行政处罚法》规定的法律效力。因此上述任何一个机关对律师违法违纪行为只要启动调查、取证和立案程序,均可视为“发现”;群众举报后被认定属实的,发现时效以举报时间为准。

摘要2

最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申5469号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申5469号
【裁判摘要】《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定,目的在于加强对作为弱势者的房屋消费者权利的特别保护,在所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋的特殊情况下,将对房屋消费者生存权利的保护置于对房地产开发企业债权人金钱债权的保护之上,赋予房屋消费者对买受房屋享有排除强制执行的民事权益。实际上,该规定赋予符合一定条件的商品房买受人对房地产开发企业所享有的转移所购房屋所有权之债权优先于其他债权人对房屋开发企业所享有的金钱债权的效力,是对债权平等原则的突破。同时,这一规定使此种情形下的买受人购买商品房的行为产生了对抗房屋开发企业金钱债权人效力,突破了合同相对性原则,但又缺乏足以产生公信力的公示方式,对交易安全和作为被执行人的房地产开发企业其他金钱债权人的利益影响巨大,也增加了被执行人和案外人通过执行异议恶意串通逃避强制执行的道德风险。因此,人民法院在适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定对案外人权利予以特别保护时,应当从严审查、严格把握。如严格审查被执行人和案外人签订的买卖合同是否真实有效,是否签订在人民法院查封之前,是否倒签;所购商品房是否系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋(不限于买受人所购房屋所在地);支付房屋价款的证据是否充分,付款事实是否真实,已支付价款是否超过合同约定总价款的百分之五十;等等。在依法保护案外人合法权利的同时,也要切实防止被执行人和案外人恶意串通损害申请执行人利益的行为发生。

摘要2:【裁判要旨】《异议和复议规定》第29条中买受人“所购商品房系用于居住且名下无其他用于居住的房屋”该条款中规定的“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”不限于买受人所购房屋所在地,重点考察的是买受人名下无其他用于居住的房屋。

山西省晋中市中级人民法院民事判决书(2018)晋07民终486号

摘要1:【案号】山西省晋中市中级人民法院民事判决书(2018)晋07民终486号
【裁判要旨】承包期内承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的,应当提前半年以书面行使通知发包方。承包方交回承包地不符合农村土地承包法第29条规定程序的,不得认定其为自愿交回。承包方在承包期内交回承包地的,在承包期内不得再要求承包土地。

摘要2

最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申6179号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申6179号
【提示】抵押权即使同意出售抵押物也不能由此认定其丧失抵押权。
【裁判要旨】购房人在签订《商品房预售合同》之前,案涉房屋已设定抵押,即便抵押权人在办理抵押之后明确抵押人出售案涉房屋,也不能由此认定抵押权人丧失了对案涉房屋享有的抵押权。
【法条链接】《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十八条【无过错不动产买受人物权期待权的保护条件】金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:
(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;
(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;
(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;
(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。
第二十九条【房屋消费者物权期待权保护条件】金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:
(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;
(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;
(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

摘要2:【裁判摘要1】根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议和复议规定》)第二十九条的规定,在金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出执行异议时,获得人民法院支持应同时满足三个要件,即在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋,以及支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该条规定基于对消费者生存权的维护,赋予消费者买受房屋的物权期待权以排除执行的效力,即便申请执行人对该房屋享有建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利,法律也应优先保护消费者的物权期待权。《执行异议和复议规定》第二十八条亦规定了在金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,获得人民法院支持所要满足的四个要件,但该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。从法律逻辑上看,房屋买受人若要排除普通债权的执行,既可以选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条,也可以选择适用第二十九条,但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行,则必须参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。
【裁判摘要2】王某某在与鑫东源公司于2014年5月25日签订《商品房预售合同》之前,案涉房屋已于2014年4月28日抵押登记给海控公司。即便海控公司在办理抵押之后明确同意鑫东源公司出售案涉房屋,也不能由此认定海控公司丧失了对案涉房屋享有的抵押权。
【注解】(1)房屋买受人若要排除普通债权执行,既可以选择适用《执行异议和复议规定》第28条也可以选择适用第29条;(2)但房屋买受人若要排除优先权利的强制执行,则必须参照适用第29条规定。

惠尔普法|必须公开招标的项目经公开招标确定总包人后,总包人确定分包人是否仍需要进行公开招标?

摘要1:解答:总包人是项目执行单位而非项目投资建设主体,除非法律规定项目必须公开招标,总包人有权依照约定的方式确定分包人。

摘要2:【注解1】(1)《招标投标法实施条例》第29条第1款规定:“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。”(2)属于强制招标范围以暂估价形式总承包招标的工程、货物、服务应当依法进行再招标(达到强制招标的规模标准的暂估价项目必须招标)——A.总承包人不能再参加暂估价项目投标;B.暂估价招标组织实施主体没有规定,以总承包人组织招标为宜,也可以由发包人与总承包人联合实施招标。
【注解2】暂估价——招标人在工程量清单中提供的用于用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。

简法|购房者居住权是否优先于抵押权?

摘要1:解答:唯一住房的购房消费者居住权优先于在先房屋抵押权,可以依法排除在先抵押权的强制执行。

摘要2:【注解1】能够对抗申请执行人担保物权的仅限于建设工程价款优先受偿权和商品房消费者物权期待权——《执行异议和复议规定》第27条:“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外。”本条所说的法律、司法解释另有规定的除外情形仅限于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条规定的情形即建筑工程承包人的优先受偿权和商品房消费者的物权期待权。
【注解2】(1) 抵押期间未经抵押权人同意“不得转让”针对的是抵押的不动产的“过户行为”,“不得转让”即不得过户。该条款并非针对抵押的不动产转让合同的效力,不构成影响合同效力的强制性规定;(2)《执行异议和复议案件规定》第29条第2项中规定的“用于居住”,其标准是政府规划主管部门规划批准的该房屋的使用性质;(3)《执行异议和复议案件规定》第29条第2项中规定的“无其他用于居住的房屋”,系买受人在被执行房屋所在地名下无其他用于居住的房屋,而不是在全国范围内无其他用于居住的房屋;仅包括购房者本人,不包括购房者的配偶、子女名下也都没有其他用于居住的房屋;(4)《执行异议和复议案件规定》第29条即为第27条规定的“但法律、司法解释另有规定的除外”中的司法解释。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申1590号
【注解3】只有符合《执行异议和复议规定》第29条规定情形的商品房买受人才能够排除金钱债权人基于抵押权而申请启动的对买受人所购房屋的强制执行。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申3273号

简法|一房数卖花落谁家?

摘要1:解答:目前法律和法规及司法解释均未规定一房数卖的情况下应当履行哪一份合同。一房数卖的情况下,可以参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条关于一地数买裁判规则确定履行哪一份合同,即办理了房屋权属变更登记手续→先行合法占有房屋→先支付房屋转让款→先行签约的受让方优先取得房屋。
【解读1】一房数卖应当按照《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第15条规定办理(“审理一房数卖纠纷案件时,如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的,一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人,其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间,应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定。”)即:(1)已经办理房屋所有权变更登记→(2)合法占有房屋以及合同履行情况→(3)买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。
【解读2】一房多卖情形下,履行顺序在先的买受人享有排除强制执行的权利。

摘要2:【注解】一房多卖买受人物权期待权执行异议之诉裁判规则——(1)无效房屋买卖合同的案外人不享有排除执行的民事权益,应当驳回其诉讼请求;(2)申请执行人与被执行人因房屋买卖合同而执行涉案房屋,享有《异议和复议规定》第28条规定的物权期待权的案外人有权提出排除执行异议;(3)一个买受人为被执行人,另一个买受人提出案外人执行异议,房屋买卖合同的履行(付款、交付房屋等)顺序劣于被执行人的案外人不享有排除执行的民事权益;(4)金钱债权执行中,数个买受人均提出案外人异议的,享有《异议和复议规定》第28条、第29条、第30条规定的物权期待权买受人可以排除执行。

合同的违约责任条款不仅约定了违约金,还约定了如违约方未在约定期限内支付违约金须另行支付违约金的利息,合同当事人依据该约定主张违约金利息,是否应予支持

摘要1:【要旨】对违约金利息原则上不予支持。对违约金的利息是否应予保护,应结合违约金是否足以弥补守约方的损失以及违约方的过错程度等因素综合考量,如违约金足以弥补守约方的损失,则原则上对违约金利息不予支持。

摘要2:【解读】合同约定的违约金利息不应得到支持——根据《合同法》第114条、《合同法解释(二)》第28条、第29条规定可知,违约金具有弥补因违约造成的损失和对违约行为进行惩罚的双重属性,且应以补偿性为主、惩罚性为辅作为原则,不应以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金,对违约金的利息原则上不应支持。

【笔记】未经法人授权的法人分支机构债务加入是否有效?

摘要1:解答:(1)《担保法》第29条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效”;(2)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效。”连带保证责任保证人依法享有追偿权等权利,其保证责任相较于债务加入的责任较轻;(3)企业法人分支机构对外提供责任较轻的保证尚须企业法人授权,否则无效,根据举轻以明重的逻辑,则其对外加入债务更须得到企业法人授权,否则更应认定为无效。

摘要2:【注解】根据《民法典担保制度解释》第11条、第12条之规定,未经法人公司决议程序的法人分支机构债务加不产生债务加入效力。

【笔记】案外人执行异议与执行异议之诉审查标准是否相同?

摘要1:解读:(1)案外人执行异议适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》;(2)针对执行异议之诉具体审查标准的法律规定或者司法解释出台前,执行异议之诉案件可以参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定,对案外人享有的民事权益是否足以排除强制执行进行审查认定,若不符合《规定》排除执行的标准,则应当根据《民事诉讼法司法解释》第312条第1款的规定进行判断。
【注释】案外人执行异议之诉的审理范围是否受案外人执行异议申请及审查程序限制?——(1)案外人执行异议之诉以案外人异议审查程序作为前置程序,但其审理范围和审理结果不受案外人异议审查范围和审查结果的限制;(2)案外人执行异议之诉是独立的民事诉讼程序,即使案外人在案外人异议程序中未提出相关请求,案外人在执行异议之诉中也应予受理。

摘要2:【注解1】(1)执行异议之诉据以作出判决的标准是案外人就执行标的是否“享有足以排除强制执行的民事权益”(《民事诉讼法司法解释》第312条、第313条规定);(2)执行异议之诉不能完全依照《执行异议和复议规定》进行审查。——参考:《民事审判实务问答》281.执行异议与执行异议之诉是否应适用相同的审查标准
【理解与适用】在《异议和复议规定》起草过程中争议最多的问题之一就是对案外人的实体权利是坚持程序审查还是实质审查。经最高人民法院审委会充分讨论,决定对执行标的权属的判断标准以形式审查为原则,以实质审查为例外。——刘贵祥、范向阳:《﹤关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定﹥的理解与适用》,载《人民司法》2015年10月刊,第31页。
【注解2】《执行异议和复议规定》中属于实质审查的条款可以作为执行异议之诉案件审理的参照——《执行异议和复议规定》第28条、第29条属于实质性审查条款,可以在执行异议之诉中参照适用。

劳动部办公厅对“关于职工对企业做出的行政处分不服能否通过劳动监察途径解决等问题的请示”的复函

摘要1:劳动部办公厅对“关于职工对企业做出的行政处分不服能否通过劳动监察途径解决等问题的请示”的复函(劳办发[1997]17号)
【摘要】
一、关于职工对用人单位作出行政处分决定不服的解决途径问题。劳动争议当事人职工一方,可以向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。如果职工申请仲裁超过申诉时效而仲裁委员会未予受理,可以向用人单位的主管部门或其他部门反映。
二、关于劳动行政部门对用人单位遵守《企业职工奖惩条例》(以下简称《条例》)情况进行监督检查问题。根据《劳动法》第85条和《条例》第27条规定,劳动行政部门有权对用人单位遵守《条例》的情况进行监督检查。劳动者举报用人单位有违反《条例》行为且符合《处理举报劳动违法行为规定》的,劳动监察机构应当受理。经调查,用人单位确有违反《条例》行为的,劳动行政部门应责令其改正。但是,劳动行政部门不能直接撤销用人单位作出的行政处分决定。
三、关于劳动者举报劳动违法行为的期限问题。根据《行政处罚法》第29条规定,为便于劳动行政部门调查取证和采取有力措施制止和纠正劳动违法行为,劳动者一般应自用人单位违法行为发生之日起两年内进行举报。

摘要2

行政处罚

摘要1:行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。
【解读】行政处罚5大原则:
(1)处罚法定原则:行政处罚必须依法设定(处罚依法设定)和依法实施(处罚依法实施)(《行政处罚法》第3条、第4条、第16条)。
(2)处罚公正原则(《行政处罚法》第5条第1款规定):过罚相当(《行政处罚法》第5条第2款、第34条);轻微不罚(《行政处罚法》第33条第1款);初次不罚(《行政处罚法》第33条第1款);无错不罚(《行政处罚法》第33条第2款);一事不二罚(《行政处罚法》第29条);加处罚款封顶(《行政处罚法》第72条)。
(3)处罚公开原则(《行政处罚法》第5条第1款规定):处罚依据公开(《行政处罚法》第5条第3款规定);处罚决定公开(《行政处罚法》第48条规定);处罚制度信息公开(《行政处罚法》第39条规定)。
(4)处罚和教育相结合原则(《行政处罚法》第6条规定)。
(5)权利救济原则(《行政处罚法》第7条规定)。

摘要2:【注解】履行公务行为不属于治安管理处罚法适用范围:(1)体罚学生是否属于治安处罚适用范围?|体罚学生的行为明显不具有伤害故意,属于履行教育职责的职务行为,不属于治安处罚适用范围。——参考案例:贵州省遵义市播州区人民法院行政判决书(2020)黔0321行初193号;(2)(1)行政执法机关行使公权力行为不属于《治安管理处罚法》规定的违反治安管理的行为;(2)城管为实现执法目的殴打被管理对象不属于公安机关治安管理范围。——参考案例:吉林省吉林市中级人民法院行政判决书(2020)吉02行终61号;(3)民警在执行职务的过程中造成他人轻微人身侵害,只能是违法的行政行为,而不是违反治安管理的行为。——参考:《两民警诉某市公安局案行政处罚案》

【笔记】个人独资企业债务如何清偿?

摘要1:解读:(1)个人独资企业的投资人(自然人)以其个人财产对企业债务承担无限责任(《个人独资企业法》第1条);个人独资企业财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿(《个人独资企业法》第1条、第31条)。(2)债权人在个人独资企业解散后5年内未向债务人提出清偿请求责任消灭(《个人独资企业法》第28条)。(3)个人独资企业解散之清偿顺序:所欠职工工资和社会保险费用→所欠税款→其他债务《个人独资企业法》第29条)。

摘要2:【注解1】自然人作为被执行人能否执行其作为出资人的个人独资企业的财产?——根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第13条第1款规定:“......个人独资企业出资人作为被执行人的,人民法院可以直接执行该个人独资企业的财产。”因此,自然人作为被执行人可以直接执行其作为出资人的个人独资企业的财产。
【注解2】公司由一人股东和该一人股东独资控制的公司共同设立,股东不能就其个人财产与公司财产没有混同承担举证责任的情况下,应认定为个人独立企业,公司债权人有权追加公司股东为被执行人。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申178号

最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申1859号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申1859号
【裁判摘要1】执行异议之诉案件涉及不动产时可以参照适用《执行异议和复议规定》第28条、第29条的规定——执行异议之诉作为与执行异议衔接的后续诉讼程序,是一个独立于执行异议的完整的实体审理程序。执行异议之诉通过实质审查的方式对执行标的权属进行认定,并作出案外人享有的民事权益是否足以排除强制执行的判断。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款规定,对案外人提起的执行异议之诉,人民法院经审理,按照下列情形分别处理:(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的,判决不得执行该执行标的;(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的,判决驳回诉讼请求。因此,在执行异议之诉案件涉及不动产时,人民法院可以参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定,并根据案件具体情况,在对案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益予以实质审查后,作出是否支持案外人异议请求的判断。
【裁判摘要2】当事人对说过房屋的物权期待权须符合当地商品房限购政策,否则不能排除强制执行|一般认为,前述规定中所涉物权期待权是指案外人对案涉房屋虽尚不享有《中华人民共和国物权法》意义上的物权(所有权),但因具备了物权的实质性要素,依法可以合理预期通过办理不动产登记将该物权期待权转化为《中华人民共和国物权法》意义上的物权(所有权),即对不动产所有权登记至其名下的期待。这显然与任某某、蒋某某所称对有关商品房限购政策改变的期待,或等待取得购房资格的内涵不同。根据原审法院查明的事实,尽管任某某、蒋某某与永丰公司就案涉房屋签订《文昌市商品房买卖合同》,但因其购买案涉房屋不符合当地商品房限购政策,故任某某、蒋某某关于其对案涉房屋享有的物权期待权应优先于房产调控行政管理需要的主张,于法无据,本院不予支持。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终800号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终800号
【裁判摘要】《执行异议和复议规定》第28条并非第27条中所规定的除外规定,第29条系第27条规定的除外规定——《执行异议和复议规定》第二十七条规定:“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外。”《执行异议和复议规定》第二十八条属于一般不动产买受人针对金钱债权提起的执行异议的处理,并不是上述规定的除外规定。基于保护消费者生存权的考虑,《执行异议和复议规定》第二十九条规定符合条件的商品房消费者可排除金钱债权甚至是享有抵押权等优先受偿权的金钱债权的执行,系上述规定中的除外规定。案涉房屋系商铺,不属于消费者生存权的保护范畴,不能参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。案涉房屋已经办理抵押权登记,信达甘肃分公司对案涉房屋享有优先受偿权。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2021)最高法民再189号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民再189号
【裁判摘要】执行异议申请人符合《执行异议和复议规定》第29条可以对抗抵押权人;符合第28条规定不能对抗抵押权人——(1)《执行异议和复议规定》第二十七条确立了享有担保物权的申请执行人的优先受偿地位,同时基于对一些特定权益优先保护的必要,通过“但书”予以排除。根据原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定,交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人优先受偿权,此即属于“但书”条款所言的例外规定,该规定是基于生存权至上的考虑,突破合同相对性和债权平等而设置的特别规定,实践中需要严格审查和把握,以免动摇抵押权的优先性基础。《执行异议和复议规定》第二十九条规定正体现了对商品房消费者物权期待权的优先保护。本案中,吴某某、邝某某所购标的物为永秀国际小区A栋一层01商铺,具有鲜明的投资属性,不属于消费者生存权的保护范畴,不能参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条之规定。(2)《执行异议和复议规定》第二十八条规定了一般房屋买受人可以对抗执行的情形,但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础。一般不动产买受人即便符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定,也不能对抗抵押权人,其只能对抗普通债权人。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终604号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终604号
【裁判要旨】《执行异议和复议规定》第27条规定的“除外”内容包括第29条,但不包括第28条——
(1)《执行异议和复议规定》第28条和第29条在适用上产生竞合时,案外人可以选择适用该两条款,人民法院应予审查。如果法院未采纳案外人关于适用第28条(或第29条)的规定进行审查的主张而径行适用第29条(或第28条)的规定,则属于适用法律错误。
(2)《执行异议和复议规定》第28条和第29条分别规定了案外人的“物权期待权”和“消费者生存权”成立的条件,但对第27条“除外”具体指向,需要比较执行标的物上存在的不同类型权利的效力顺位,此为执行异议之诉的本质所在。就实体权利优先顺位而言,“消费者生存权”最优,工程价款优先受偿权次之,“物权期待权”被赋予“物权”名义,但其毕竟不是既得的物权,本质上仍属于债权请求权,故虽优先于普通债权,但应劣后于工程价款优先受偿权及担保物权等。也就是说,《执行异议和复议规定》第27条规定的“除外”内容包括第29条,但不包括第28条。
(3)《执行异议和复议规定》第29条规定是基于对“消费者生存权”优先保护所作的例外规定,故对该条第2项关于“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的情形中的“买受人名下”应当做宽泛的理解,将买受人、实行夫妻共同财产制的配偶一方以及未成年子女作一并考虑。只要三者之一名下有房屋,即可视为已有居住用房。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终1188号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终1188号
【裁判摘要】《执行异议和复议规定》第29条第2项中“买受人名下无其他用于居住的房屋”的时间节点是人民法院财产执行措施之时而非异议人购买案涉房屋之时——《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”商品房买卖债权和金钱债权在同为普通债权的情况下,权利顺位是平行的,不存在孰优先、孰劣后的区别。该司法解释第二十九条规定商品房买受人的债权能够排除基于金钱债权申请的强制执行,是立足于对买受人生存利益的保护,该买受人应当是消费者而不是经营者,买受人在被执行房屋所在地长期居住且名下在同一地方无其他能够用于居住的房屋。本案中,关某某购买的案涉房屋用途为“酒店”,不是一般意义上用于居住的房屋,且在2018年10月执行异议被驳回、提起本案诉讼时,关某某已于2016年5月27日取得了沈阳市铁西区房屋的所有权。换而言之,即使案涉房屋已交付关某某并用于生活居住,而不是用作“酒店”经营,因关某某名下有其他能够用于居住的房屋,关某某基于商品房买卖法律关系对案涉房屋提出的权利主张,不属于法律及司法解释保护的范畴。

摘要2:【解读】辽宁省高级人民法院于2014年8月19日作出的(2014)辽执二字第45号民事裁定查封的房屋。

【笔记】以物抵债能否排除强制执行?

摘要1:解读:(1)以房抵债的目的并非为购买案涉不动产,而是为了实现债务的清偿,原则上不能排除强制执行;(2)特殊情况下,如果当事人在债务履行期限届满后达成合法有效的以房抵债协议,旧债清算完毕变更为新债,不存在规避执行或逃避债务等情形,经审慎认定可以根据《执行异议和复议规定》第28条之规定排除强制执行。
解析:多次以房抵债不适用《执行异议和复议规定》第29条关于商品房消费者生存利益排除强制执行的特别规则。
【注解1】案外人确有证据证明当事人之间已经另行形成了不动产买卖关系,而购房款的支付方式是以出卖人欠付的债权抵顶,不属于以物抵债,可以依法排除强制执行。
【注解2】(1)施工方以冲抵工程款的方式购买案涉房屋,其实质是通过协商折价抵偿实现其就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权;(2)工程款债权优先于普通债权受偿,案涉房屋系工程款债权的物化载体,不适用《执行异议和复议规定》第28条规定,施工方就案涉房屋享有的权利可排除普通债权的强制执行。——参考:最高人民法院民事判决书(2020)最高法民再352号《四川省建筑机械化工程有限公司、成都紫杰投资管理有限公司申请执行人执行异议之诉再审民事判决书》(备注:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终869号《但某、达州银行股份有限公司万源市支行等案外人执行异议之诉民事二审判决书》持不同裁判观点)
【注释】(1)工程款优先权是对建设工程变价款分配顺序上的优先而非以房抵债的抵债房产使用价值的优先;(2)将工程折价款分配顺序上的优先直接认定为以房抵债的优先缺乏法律依据。
【注解3】(1)以房抵债符合《执行异议和复议规定》第28条可以排除普通债权强制执行(以房抵债的债权人对涉案房屋进行了实际占有,具备准物权性质,应优先于普通债权);(2)以房抵债不属于普通意义上商品房买受人,不能根据《执行异议和复议规定》第29条对抗强制执行。

摘要2:【注解4】债的更改之以房抵债协议的案外人可以依据《异议和复议规定》第28条排除执行。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申2480号《闫某某诉杜某等案外人执行异议之诉案》
【裁判规则】以房抵债执行异议之诉裁判规则:只有认定双方当事人之间达成以房抵债协议构成债的更改的情况下,才有《异议和复议规定》第28条适用的余地。
(1)代物清偿——案外人与被执行人签订代物清偿的以物抵债协议,但没有办理房屋所有权变更登记的,代物清偿不成立,应认定案外人与被执行人之间仍是借款法律关系,案外人不享有排除执行的民事权益,应判决驳回案外人的诉讼请求;
(代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定之给付,代物清偿为要物行为,实践性合同)
(2)债的更改——案外人与被执行人签订债的更改的以物抵债协议,但没有办理房屋所有权变更登记的,应认定双方成立了房屋买卖协议,案外人是否享有排除执行的民事权益应当按照《异议和复议规定》第28条的规定进行审查;如果办理了不动产登记预告,应按照《异议和复议规定》第30条的规定审查处理;
(债的更改是指设定一新的债之关系以代替旧有之债而旧有之债即因此而废止即更改,即以他种之债而代替原定之债,新债务成立而原债务消灭;只有当事人有明确的消灭旧债的合意时才成立债的更改,否则不应认定为债的更改)
(3)新债清偿——案外人与被执行人签订新债清偿的以物抵债协议,但没有办理房屋所有权变更登记的,因以房抵债仅是双方当事人另行增加了一种清偿债务的履行方式而非原金钱给付债务的消灭,应认定双方为借款法律关系,案外人不享有排除执行的民事权益,应判决驳回案外人的诉讼请求。
(新债清偿又称为间接给付、新债抵旧,是指为了清偿债务经债权人同意对债权人负担新的债务,新债务因清偿而消灭,旧债务同时消灭的民事法律行为,常见如签发票据清偿债务方式;新债清偿协议只是债权人和债务人之间就增加一种可选的清偿方式达成的合意,而非以新债务代替旧债务,即新债清偿成立后新债务与旧债务处于并存状态)
【注解5】(1)目前《执行异议和复议规定》第28条能否适用以物抵债裁判尺度不尽统一;(2)在执行异议之诉中不宜简单适用《执行异议和复议规定》第28条的规定轻易认定以物抵债权利人可以对抗金钱债权人。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2022)最高法民终389号

最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终345号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终345号
【裁判摘要1】《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”该条规定了对一般不动产买受人针对金钱债权提起执行异议之诉的处理。以房抵债的目的并非为购买案涉不动产,而是为了实现债务的清偿,故原则上不能视为一般不动产买受人。但是在特殊情况下,如果当事人在债务履行期限届满后达成合法有效的以房抵债协议,旧债清算完毕变更为新债,不存在规避执行或逃避债务等情形,应当尊重当事人因社会经济生活的复杂性对其交易内容所进行的合意变更,符合上述规定的,并经审慎认定,可参照本条规定予以支持。
【裁判摘要2】争议房屋系经多次抵债所得,不适用《执行异议和复议规定》第29条进行审查——《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条属于商品房消费者生存利益排除强制执行的特别规则,禹某某对案涉房屋享有的民事权益系由其本人、园尚公司、文旅公司、博冠公司等多方主体经过多次抵顶债权而来,不属于商品房消费者生存利益特别保护的范畴。一审判决参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定,适用法律不当。

摘要2

【笔记】《民法典》实施后法院如何认定调整违约金标准?

摘要1:解读:根据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11条第2款、第3款规定,(1)当事人请求增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过损失为限;(2)当事人请求减少违约金的,约定的违约金超过损失的30%的,一般可以认定为“过分高于造成的损失”。
解析1:减少违约金举证责任分配——(1)当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,应当承担举证责任;(2)相对人主张违约金约定合理的,也应提供相应的证据。
解析2:《民法典合同编司法解释》第65条规定——(1)当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失,请求予以适当减少的,人民法院应当以民法典第584条规定的损失为基础,兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素,遵循公平原则和诚信原则进行衡量,并作出裁判。(2)约定的违约金超过造成损失的30%的,人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。(3)恶意违约的当事人一方请求减少违约金的,人民法院一般不予支持。

摘要2:【注解1】(1)原《合同法解释二》第28条、第29条规定调整违约金的基准为“实际损失”;(2)《纪要》修改为调整违约金标准为《民法典》第584条规定的损失(包括实际损失和可得利益损失),更有利于维护守约方利益,鼓励诚信交易。
【注解2】《纪要》第11条明确:(1)违约金计算基础——《民法典》第584条规定的违约损失赔偿额(包括实际损失和履行后可以获得的利益,但受可预见规则限制);(2)综合因素——合同履行情况、当事人过错程度、当事人约定违约金的目的、其他因素;(3)违约金司法酌减的举证责任:A.举证责任应该由主张调整违约金的一方承担,但是有可能该方无法的得知对方的损失的大致范围,所以相对人也应当提供证据证明(违约方需要提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据,然后法官将举证责任分配给守约方);B.双方当事人均未能提供违约损失的具体数额,可依公平原则对违约金是否过高作出裁量。

【笔记】第三人购买商品房但未办理过户登记能否对商品房占用范围内土地使用权提出执行异议?

摘要1:解读:(1)依据《民法典》第357条之规定,买受人买受建筑物的前提下,随之取得该建筑物所占用范围内的相应土地使用权;(2)在案涉商品房权属及对应土地使用权未登记至买受人名下的情况下,对买受人要求排除案涉商品房占用范围内的土地使用权强制执行之请求,应当根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条或第29条的规定,审查其是否对案涉商品房占用范围内的土地使用权享有足以排除强制执行的实体权益。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2021)最高法民再99号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民再99号
【裁判要旨】案外人对争议房屋享有的权益如要对抗抵押权的优先地位必须符合《执行异议和复议规定》第29条的规定——在已查明并认定申请执行人对执行标的享有抵押权的情形下,案外人对案涉房屋享有的权益如要对抗已办理登记的抵押权的优先地位,必须符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”即买受人如要排除案涉房屋的执行,必须符合该条规定的三个条件。

摘要2:【摘要】虽然以欠付工程款支付购房款,但签订《商品房买卖合同》,以书面形式表明其购房意愿,亦于诉讼中陈述其购房目的,并提交案涉小区业主委员会出具的《房屋使用说明》、物业费收据、用电卡等佐证其具有真实的购房目的,对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益——本案中,鼎城公司、鼎立置地、封天国、封XX共同出具2份《付款委托书》,证明鼎城公司欠封XX工程款,封XX同意将其中部分欠付款项委托鼎城公司支付给封某某,用于封某某购买案涉房屋。封某某虽基于其父封XX承包鼎城公司与新能源公司之间的工程,以工程款支付案涉房屋购房款,但封某某不仅与鼎立置地签订《商品房买卖合同》,以书面形式表明其购房意愿,亦于诉讼中陈述其购房目的,并提交案涉小区业主委员会出具的《房屋使用说明》、物业费收据、用电卡等佐证其具有真实的购房目的。再次,封某某提交的《宜宾市居民家庭住房信息查询表》证明其于宜宾市翠屏区(临港开发区)范围内名下无住房。此外,鼎城公司、鼎立置地、封天国、封XX共同出具2份《付款委托书》后,鼎立置地亦已出具收据确认收到案涉购房款,衡珹公司虽对封某某的主张不予确认,但未提供充分证据推翻上述事实。因此,封某某主张其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益于法有据,本院予以支持。原审判决对封某某排除执行的请求未予支持错误,本院予以纠正。

【笔记】农民工班组能否以实际施工人身份向发包人主张权利?

摘要1:解读:(1)建设工程承包人与其雇佣的农民工(班组)之间系劳务法律关系;(2)农民工(班组)不属于法律意义上的实际施工人,无权直接要求发包人支付劳务款。
解析:另外裁判观点|(1)在劳务转包的情况下,根据合同相对性原则,劳务分包班组要求发包人对劳务分包人欠付劳务费承担连带责任不予支持;(2)劳务分包班组根据要求发包人在欠付劳务费范围内对分包人欠付劳务费承担连带责任予以支持(参照实际施工人规定)。

摘要2:【注解】国务院《保障农民工工资支付条例》规定——(1)建设单位对拖欠农民工工资的先行垫付和清偿责任(第29条第2款);(2)施工总承包单位对分包单位拖欠农民工工资的先行清偿责任(第30条第3款);(3)施工总承包单位对转包拖欠农民工工资先行清偿责任(第30条第4款);(4)施工单位因出借资质拖欠农民工工资的清偿责任。

【笔记】股东能否起诉请求法院判令公司召开股东会或者股东大会?

摘要1:解读:根据《九民会议纪要》第29条之规定,召开股东(大)会属于公司内部治理事项不可诉。

摘要2:【问题】股东能否起诉法定代表人执行股东会决议?
【解析】股东会决议是股东对公司的一种治理方式,属于公司内部治理事项不可诉。

最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申2250号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申2250号
【裁判摘要】《执行异议和复议规定》第29条规定的“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”,可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋;商品房消费者名下虽然已有一套房屋,但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的,可以理解为符合该规定的精神——诉争商品房登记在房地产开发企业天润诚泽公司名下,贾某某与天润诚泽公司签订《认购协议》发生在案涉房屋被法院查封之前,该《认购协议》虽不是书面的商品房买卖合同,但其约定了商品房的基本情况、房屋价款、付款时间和方式等协议条款,贾某某支付了全部购房款并由天润诚泽公司开具购房款发票,天润诚泽公司向贾某某交付了案涉房屋,双方实际履行了商品房买卖合同的主要义务,依照《中华人民共和国合同法》第三十六条关于“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务,对方接受的,该合同成立”的规定,二审判决认定贾某某与天润诚泽公司成立商品房买卖合同关系,并无不当。有证据证明贾某某购买案涉房屋用于生活居住,尽管其名下另有一套位于北京市朝阳区的建筑面积45.37平方米的房子,但贾某某实际生活居住在延庆城区,贾某某所述建筑面积45.37平方米的房子无法保证其夫妇二人、公公婆婆和两个孩子一共六口人的生活居住的情况符合生活常理,故贾某某因购买案涉房屋所享有的生存利益有获得优先保护的必要和正当性。二审判决认定贾某某就涉案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益,结果并无不当。

摘要2

最高人民法院民事判决书 (2021)最高法民终447号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书 (2021)最高法民终447号
【裁判摘要】即使对未办理网签备案手续存在过错仍可排除强制执行:(1)是否网签不影响房屋买卖合同的效力;(2)购房人是否对房屋未办理网签备案手续存在错误不影响依据《执行异议和复议规定》第28条、第29条规定对当事人权利义务认定——网签系房屋行政主管部门为防止一房多卖而建立的网络管理系统,是对房屋买卖双方合同关系的确认及公示,是否网签并不影响房屋买卖合同的效力。中建一局上诉认为案涉房产没有办理网签备案手续不符合房屋买卖的常理、存在虚假买卖的可能,该理由缺乏法律和事实依据。本案系商品房消费者向房地产开发商购买商品房,李某某是否对争议房屋未办理网签存在过错,不影响依据前述司法解释规定对本案当事人权利义务予以认定。

摘要2

最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6243号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6243号
【裁判摘要】执行异议人同时所购两套住房均符合《执行异议和复议规定》第29条规定,认定排除执行房屋为两套中面积较大一套——《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中,认定彭某某对2号房及4号房是否享有足以排除强制执行的权利即以此为据。彭某某购买的2号房、4号房面积分别为260.69㎡和246.68㎡,从面积来看,其中任意一套住房均可满足彭某某的基本居住需要。故原判决认定排除本案执行的房屋为两套中面积较大的一套,即面积为260.69m2的2号房,并无不当。彭某某并未充分举证证明2号房不足以满足基本居住需要,其又主张4号房也应排除本案执行,不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。故彭某某关于两套房屋均可排除强制执行的申请再审理由,不能成立。

摘要2

【笔记】鉴定费应否由败诉方负担?

摘要1:解读:鉴定费负担司法实践中存在争议——(1)鉴定费由承担举证责任一方负担;(2)鉴定费参照《诉讼费用交纳办法》第29条规定的诉讼费的负担办法以及各方当事人对于导致鉴定存在的过错程度由人民法院酌定。

摘要2:【注解1】鉴定费属于诉讼费用范围,当事人不能单独对鉴定费的负担提起上诉。
【法官会议纪要】《民事诉讼法》第79条和《民事诉讼法司法解释》第121条规定,原则上鉴定因第三人的申请而启动,人民法院不能启动鉴定程序。只有与待证事实具有关联性或有意义的,且符合《民事诉讼法司法解释》第96条属于人民法院依职权调查收集证据的五种情形,人民法院才可以依职权启动鉴定程序。通常情况下,人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的,依照《民事证据规定》第30条规定,向当事人予以释明,由对待证事实负有举证责任的当事人申请启动鉴定程序。——《最人民法院第二巡回法庭法官会议纪要(第三辑)》23.鉴定费的性质与承担——以建设工程施工合同案件为中心(最高人民法院第二巡回法庭2021年底21次法官会议纪要)
【注解2】案件鉴定费用的负担系法院依照《诉讼费用交纳办法》依职权作出的决定事项,不属于《民事诉讼法》第二百条规定的再审申请事由。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3649号
【注解3】没有举证证明鉴定费用已实际发生,也没有举证证明鉴定费用的具体金额,鉴定费用的诉讼请求不予支持。——参考案例:重庆市高级人民法院民事判决书(2017)渝民终328号

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