- 日期： 07-04 20:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】云南省高级人民法院民事判决书（2003）云高民三终字第16号
【裁判摘要】电影作品的名称不具有作品的属性，不能单独成为一部独立完整的文学作品而受到著作权法的保护——根据我国著作权法的规定，著作权法保护的客体是作品。所谓“作品”，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的定义，是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。故一部受著作权法保护的作品，除具有独创性外，还要能独立表达意见、知识、思想、感情等内容，使广大受众从中了解一定的讯息，不应当仅是文字的简单相加。如果把是否具有独创性作为判断作品名称是否享有著作权的唯一标准，势必造成作品名称有独立于作品的著作权。即如果该作品名称具有独创性即可享有著作权，则会形成作品名称有一个独立的著作权、正文又有一个著作权，那么基于同一部作品，相同的作者可以享有两个或两个以上的著作权，这既不符合法律逻辑，也不符合法律规定。就本案而言，《五朵金花》剧本是一部完整的文学作品，“五朵金花”四字仅是该剧本的名称，是该剧本的组成部分，读者只有通过阅读整部作品才能了解作者所表达的思想、情感、个性及创作风格，离开了作品的具体内容，单纯的作品名称“五朵金花”，因字数有限，不能囊括作品的独创部分，不具备法律意义上的作品的要素，不具有作品属性，不应受著作权法保护。在著作权法领域，不同作者基于各自的创作可以产生名称相同但形式、内容不同的作品；在不同领域则产生性质不同的权利，不能适用著作权法调整，否则将会妨碍社会公共利益，与著作权法的立法原则和精神不符。综上所述，赵继康主张曲靖卷烟厂用其作品《五朵金花》的名称作为商标使用侵犯其著作权的观点本院不予采纳。至于赵××请求本案适用《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的问题，虽然国家版权局版权管理司的函认为作品名称应受反不正当竞争法调整，但国家版权局对《中华人民共和国反不正当竞争法》没有解释权。本院认为反不正当竞争法调整的是平等的市场经营主体间在市场竞争中发生的法律关系，目的是保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，而赵××并非市场经营主体，与曲靖卷烟厂也不存在竞争关系，此行为不属于不正当竞争行为。综上所述，本院认为，赵××是电影文学剧本《五朵金花》的著作权人。
摘要2：（续）曲靖卷烟厂主张该剧本属国家享有著作权的法人作品或职务作品证据不足，不能成立。赵××作为著作权人可在法定著作权保护期限内向法院请求保护其合法权益，但其主张对其作品名称适用著作权法保护缺乏法律依据，依法不能成立。又因赵××不是市场经营主体，与曲靖卷烟厂之间不存在市场竞争关系，本案也不应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整。
- 日期： 07-23 06:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】安徽省滁州市中级人民法院民事裁定书(2018)皖11民终2602号
【裁判摘要】个体工商户应以营业执照上登记的字号为当事人——陆××与刘××的事实合伙关系已经最高人民法院裁定确认。案涉协议载明甲方是“凤阳县陆××石英岩矿”，刘××亦在甲方处与陆××共同签字，故协议相对方为“凤阳县陆××石英岩矿”与“却××”。根据法律规定，个体工商户应以营业执照上登记的字号为当事人。
摘要2：【案号】安徽省凤阳县人民法院民事裁定书(2018)皖1126民初2982号
【解读】陆××向本院提出诉讼请求：请求确认陆××和却××、刘××于2008年6月23日签订的《协议书》无效；判令却××承担本案诉讼费。庭审中，陆××将诉讼请求变更为：请求确认陆××、刘××与却××在2008年6月23日签订的《协议书》无效；判令却××承担本案诉讼费。
【摘要】陆××系个体工商户凤阳县周圩陆承伟石英岩矿的经营者，且陆××、刘××与却××在2008年6月23日签订的《协议书》的甲方写明是“凤阳县陆承伟石英岩矿（法人：陆××）”。而“凤阳县陆承伟石英岩矿”客观上不存在，故应当视为凤阳县周圩陆××石英岩矿。虽然《协议书》甲方只有陆××、刘××签名，没有凤阳县周圩陆××石英岩矿印章，但《协议书》处分的权利和财产系凤阳县周圩陆××石英岩矿所享有，凤阳县周圩陆××石英岩矿是法律意义上的协议当事人。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第五十九条第一款规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”故本案原告应当是凤阳县周圩陆××石英岩矿而不是陆××。陆××作为原告提起诉讼显然不适格。
- 日期： 07-24 07:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申2193号
【裁判摘要】挂靠借用资质无效并不导致内部合伙协议无效——首先，二审判决在认定权××、姜××、罗××之间合伙关系的基础上，适用《土地使用权司法解释》第十五条第二款关于房地产开发经营资质的规定认定合伙关系无效，属于适用法律不当。．．．．．．再次，个人合伙的内部关系与对外从事的交易行为应有区别，不能混同。《项目合作开发协议》及补充协议作为合伙人内部的权利义务约定，对权××、姜××、罗××具有约束力，不存在无效的情形，故在合伙关系内部是合法有效的。至于他们从事房地产开发因借用施工资质而导致施工合同无效，并不影响合伙内部关系的效力。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”根据该条规定，即使合伙人约定借用资质从事房地产开发，违反《土地使用权司法解释》的效力性强制性规定而无效，但合伙人关于分配合伙财产的条款约定不存在违反法律法规效力性强制性规定的情形，合伙协议也属于部分无效、部分有效的合同。合伙人也有权依据约定的分配比例，参与合伙积累财产的分配。
摘要2：【案号】四川省高级人民法院民事裁定书(2018)川民再267号
【案号】四川省高级人民法院民事判决书(2016)川民终857号
【摘要】合伙组织借用资质开发房地产与出借资质公司之间不形成合作开发房地产关系——《项目合作开发协议》和《项目合作开发补充协议书》约定甲乙双方就开发案涉项目共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。两份协议载明的合同甲方虽是中科公司，但《项目合作开发协议》将中科公司所占50%份额明确约定为“公司参与人权××占20%、姜××占30%”，权××、罗××、中科公司二审中也均认可两份协议的实际签订主体是权××、姜××、罗××，系三人合伙挂靠中科公司开发案涉项目。即《项目合作开发协议》签订时，权××、姜××、罗××对借用中科公司资质合伙开发案涉项目系明知。因此，上述两份协议因合伙目的违反国家法律、法规的强制性规定而归于无效。且上述协议签订后，权××、姜××、罗××也未成立具有房地产经营资质的企业来开发案涉项目，而是通过权××与中科公司签订《内部承包开发协议》的方式，挂靠中科公司开发经营案涉项目。中科公司仅出借资质、收取挂靠费，不参与案涉项目的实际开发建设经营，权××、姜××、罗××才是案涉项目的实际开发经营者。故中科公司作为企业资质出借者，亦不属于最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”中的合作开发房地产合同的一方当事人。
- 日期： 07-24 15:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事裁定书 (2017)川民辖终113号
【裁判摘要】（１）窃取、披露和使用商业秘密的地点都可以认定为侵权行为实施地；（２）复制技术秘密的行为转变成了实施侵权行为的窃取行为，该窃取行为的地点属于侵权行为实施地，复制技术秘密地法院有管辖权——《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”构成侵害商业秘密的客观要件包括窃取、披露、使用或允许他人使用权利人的技术秘密。窃取、披露和使用商业秘密的地点都可以认定为侵权行为实施地。本案被上诉人尹某在上诉人单位任职期间接触、复制案涉技术秘密系正当职务行为，但在其离职后仍不交回原单位管理或销毁该技术秘密，并在其他被上诉人单位披露、使用该技术秘密，其复制技术秘密的行为已经转变成了实施侵权行为的窃取行为，该窃取行为的地点在四川省眉山市。虽然被上诉人披露、使用该技术秘密的地点在山东省德州市和浙江省宁波市，上述两地是侵权行为实施地。但本案的侵权行为实施地也包括四川省眉山市。上诉人的该项上诉理由，本院予以支持。
摘要2：
- 日期： 08-09 21:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省成都市中级人民法院民事判决书(2017)川01民终7200号
【裁判摘要】合伙人承包合伙企业有效——首先，胡××与简州驾校签订的《承包合同》中约定简州驾校的全部业务、资质及所有财产的所有权属于全体合伙人所有，承包经营者只有使用权，没有处置权。因此该《承包合同》不属于对简州驾校的财产权利进行转让或者处分的情形，也不属于《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条规定的其他情形。其次，合伙人与本企业进行交易是指合伙人在执行合伙事务中，以其职务便利，自行决定代表本合伙企业与自己代表的其他企业或个人业务进行交易的情形。本案中胡××与简州驾校签订的《承包合同》是胡××承包经营简州驾校，仅是简州驾校经营管理模式的变更，并不属于合伙人与本合伙企业进行交易的情形。最后，胡××与简州驾校签订《承包合同》，除高××外经过了其余五名合伙人的同意，符合合伙协议中关于在合伙期间如有工作争议采取少数服从多数的约定；且高×、高××提交的证据不足以证明该《承包合同》侵害了合伙人及简州驾校的利益。故胡××与简州驾校签订的《承包合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，也未侵害合伙人及简州驾校的利益，本院对高×、高××关于该《承包合同》无效的主张不予支持。
摘要2：
- 日期： 10-27 10:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【目录】1.另案中抗辩的内容与本案的诉请一致，且另案已经对是否构成违约作出认定的，构成重复诉讼；2.不满足具有同一性的要求则不构成重复起诉；3.约定管辖虽不能确定具体管辖法院，但可以排除内地法院管辖的，内地法院无管辖权；4.被告提出民事级别管辖异议，认为原告故意虚高诉讼标的额、抬高案件级别管辖，人民法院经初步审查属实的，应依法予以支持；5.普通共同诉讼中在答辩期内未提起管辖权异议的被告，对驳回其他被告管辖权异议的裁定无上诉权；6.原告主体是否适格不宜在管辖权异议阶段予以审查；7.对当事人隐瞒证据恶意提起民事诉讼的虚假诉讼行为应进行民事制；8.在双务合同中，一方以对方未履行相应义务为由不履行合同，该抗辩构成对其合同相应权利诉讼时效的中断；9.民事案件的处理结果不应与生效刑事判决认定的事实和处理结果相悖；10.银行法定代表人以银行名义并加盖其私刻银行印章从事的民事行为应当由银行担责；11.挂靠经营者无权以挂靠单位名义为他人担保；12.监护人为获取银行贷款，利用未成年人子女名下房产进行抵押，代未成年子女订立抵押合同，并承诺抵押合同不损害未成年子女利益，在获得银行贷款后，监护人又以抵押合同损害未成年子女利益为由，主张抵押合同无效的，不予支持；13.不当得利的善意受领人无现存利益的，不负返还责任；14.债权人明知夫妻一方的借款并非用于夫妻共同生活的不应认定为夫妻共同债务；15.夫妻一方作为债务加入人而承担的个人债务是否能作为夫妻共同债务；16.质押监管人不履行或不完全履行监管义务造成质权人损失的，应当承担赔偿责任；17.在建工程抵押权的范围应当以不动产登记簿记载的内容为依据；18.数人连带保证中一人虚假签名不影响其他保证人的保证责任；19.债权人直接通过公告方式向保证人主张权利时不能产生主张权利的法律效果；20.以担保债权实现为目的的股权转让，其性质为股权让与担保。债务人未能清偿到期债权的，债权人不得径行取得股权、而应清算；21.股权收益权转让及回购协议的性质应当据实判定；22.对于合同性质的认定，不能仅依据合同的表现形式进行判断，还应注意审查合同中权利义务的设置、合同的实际履行状况、合同的真实目的等综合判断；23.存在牵连关系的合同应当综合判定当事人之间的权利义务；24.在向第三人履行的合同中，合同债权并不发生转移，债务人向债权人承担违约责任，而非向第三人承担违约责任；
摘要2：（续）25.双务合同履行过程中，双方均存在违约行为导致合同无法继续履行，一方当事人请求人民法院适用合同关于单方违约情形下违约责任承担的约定判令对方承担违约责任的，不应支持；26.合同解除权的默示放弃应设定严格的认定标准；27.附解除条件的合同，其解除的发生不依赖于当事人的意思表示，当合同约定的解除条件成就时合同自行失效；28.涉及公共政策的金融监管规定是审查合同效力的考量因素；29.民营企业投资参与政府融资平台土地一级开发，约定以土地挂牌出让溢价收入分成的方式获取投资回报的，应为合法有效；30.地方政府向企业提供集体土地用于开发建设，双方为此签订的民事合同无效，地方政府对该合同无效存在过错的，应当承担相应赔偿责任；31.当事人在诉讼中达成的结算协议应当作为建设工程价款的认定依据；32.当事人对工程款付款时间没有约定或约定不明，建设工程未交付，工程价款也未结算的，欠付工程款利息应从当事人起诉之日计付；33.建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限
- 日期： 11-25 20:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省高级人民法院民事裁定书(2015)鲁民申字第732号
【裁判摘要】用工主体责任包括未签订书面劳动合同应支付双倍工资的责任以及解除劳动关系的赔偿责任——《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”本案申请人将承包的工程发包给案外人刘×、黄××实际施工，而案外人是自然人，不是劳动法意义上的用人单位，不具有招用劳动者的劳动用工主体资格，无法承担劳动法上的用人单位法律责任，申请人是企业法人，是具有劳动用工资格的发包方，故原审认定申请人应对案外人招用的劳动者承担劳动法上的法律责任，符合上述规定。对于申请人承担责任的范围，劳动立法上虽未明确界定，但司法实务中一般理解应包括劳动合同法规定的用人单位应承担的所有义务和责任，因此，原审判决申请人承担被申请人的工伤保险责任、未签订书面劳动合同应支付双倍工资的责任以及解除劳动关系的赔偿责任不违劳动合同法的立法精神。申请人主张不应承担支付被申请人双倍工资的责任和解除劳动关系的赔偿责任的再审事由于法无据，依法不予支持。
摘要2：
摘要1：《价格法》
第三条 国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。
市场调节价，是指由经营者自主制定，通过市场竞争形成的价格。
本法所称经营者是指从事生产、经营商品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人。
政府指导价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。
政府定价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围制定的价格。
第三十九条 经营者不执行政府指导价、政府定价以及法定的价格干预措施、紧急措施的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处以罚款；情节严重的，责令停业整顿。
第四十一条 经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分；造成损害的，应当依法承担赔偿责任。
摘要2：
- 日期： 12-31 09:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——房屋消费者物权期待权在执行异议之诉中的保护
【裁判要旨】在执行程序中，基于对消费者生存权的维护，赋予消费者对买受房屋享有排除另案执行效力的物权期待权。具体应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八、第二十九之规定，在满足法定条件情况下，房屋消费者物权期待权可排除另案强制执行。
【裁判摘要】第２８条是买受人对登记在被执行人名下的不动产提出的异议，而第２９条则针对的是买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出的异议，第２９条的规定是第２８规定的特殊情形即专指房地产开发企业商品房出售的情形——《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是为了规范人民法院办理执行异议和复议案件，维护当事人、利害关系人和案外人的合法权益，根据民事诉讼法等法律规定，结合人民法院执行工作实际而制作的司法解释。本案属于案外人提出的执行异议之诉，应当适用该规定审理本案。现华融资产云南分公司和史××针对本案应当适用该规定的第二十八条还是第二十九条之规定产生争议。本院认为，第二十八条与第二十九条相同之处为申请执行的债权都是金钱债权，均要求在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。不同之处在于，第二十八条是买受人对登记在被执行人名下的不动产提出的异议，而第二十九条则针对的是买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出的异议。应当说，第二十九条的规定是第二十八条规定的特殊情形，即专指房地产开发企业商品房出售的情形。而根据本案查明的事实，案涉房屋系房地产经营者明丰公司所开发的商品房，史××系向房地产开发企业明丰公司认购商品房，讼争的被执行的房屋即是登记于房地产开发企业名下的商品房，故本案依据史××诉讼主张的权利基础，应适用第二十九条之规定。华融资产云南分公司认为一审法院适用法律错误，本案应当适用第二十八条的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 01-04 16:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】公司由一人股东和该一人股东独资控制的公司共同设立，股东不能就其个人财产与公司财产没有混同承担举证责任的情况下，应认定为个人独立企业，公司债权人有权追加公司股东为被执行人——虽然重庆蓝宇公司系由股东蓝××与蓝东房产公司共同出资设立，但蓝东房产公司为蓝××一人独资控股的公司。因此，在雷××等四人提出重庆蓝宇公司与蓝××存在财产混同抗辩的情况下，蓝××应对其个人财产与公司财产没有混同的事实承担举证责任。因蓝××未完成相应举证责任，原审法院认定蓝××与重庆蓝宇公司之间存在财产混同，并无不当。．．．．．．重庆蓝宇公司虽注册为有限责任公司，但其实质是由蓝××个人独资。又因重庆蓝宇公司与蓝××之间存在财产混同，故原审法院适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十三条规定，认定本案可以直接执行重庆蓝宇公司财产，亦无不妥。
摘要2：【法条链接】《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十三条【被执行人个人独资企业时变更、追加被执行人】作为被执行人的个人独资企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加其出资人为被执行人的，人民法院应予支持。个人独资企业出资人作为被执行人的，人民法院可以直接执行该个人独资企业的财产。／／个体工商户的字号为被执行人的，人民法院可以直接执行该字号经营者的财产。
- 日期： 01-13 09:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】个体工商户营业执照上登记经营者与实际经营者不一致是否承担共同责任？｜个体工商户应由实际经营者承担个体工商户与相对人之间合同责任——根据《民事诉讼法解释》第五十九条第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，本条款只是解决个体工商户案件当事人诉讼地位如何列明的问题，而由谁承担民事责任还需要结合证据对案件进行审理才能确定。本案中田××、蔺××明知张××系天开采石厂实际经营者。．．．．．．综上，可证实田××、蔺××明知张××系天开采石厂实际经营者，田××、蔺××再审中主张在一审诉讼前其二人不知张××为天开采石厂的实际经营者的再审理由，与客观事实及证据所证明的事实相悖，其此项再审理由不能成立。田××、蔺××主张签订合同及实际履行合同的主体是天开采石厂，应由天开采石厂、钟×承担责任的再审请求，根据《民法总则》第五十六条规定“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”本案中天开采石厂是经过合法登记的个体工商户，其没有独立的财产，其财产与经营者的财产高度混同，财产在自然人名下，字号不具备法律上的拟制人格，不能作为独立承担民事责任的主体，加之田××、蔺××明知张××是天开采石厂的实际经营者，故张××作为实际经营者应承担天开采石厂与田××、蔺××之间买卖合同的民事责任。一审判决认定钟×不应承担责任正确，原判决改判天开采石厂不承担责任亦无不妥，故原判决据此认定天开采石厂不应承担张××承包经营期间产生的债权债务责任，不存在缺乏证据证明和适用法律错误的情形。
摘要2：
- 日期： 02-10 16:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据证人姜某、张某等人的证言、上诉人张××的供述及相关书证可认定，张××通过截留公司资金不入账的方式取得481772.9元，张××指使财务人员以虚假工资表套取恺达公司账上资金216378元，指使财务人员以虚假的劳务派遣员工工资表通过劳务派遣公司套取恺达公司账上资金75215.44元，合计取得恺达公司资金773366.34元，扣除用于恺达公司经营及其他合理支出248160元，余款525206.34元被张××非法占有，应认定为张××职务侵占犯罪数额。张××在其侵占行为被发现后返款的金额、在离开恺达公司后为公司补缴税款的金额及立案后向侦查机关退缴的金额，属犯罪既遂后主动返款行为，作为量刑情节予以考虑。．．．．．．关于逃税罪的认定｜经《中华人民共和国刑法修正案(七)》修订的《中华人民共和国刑法》第二百零一条第四款规定，“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。刑法作出这一修订的目的，一方面是为保护税收征收管理秩序，有利于税务机关追缴税款，另一方面也给予纳税义务人纠正纳税行为的机会，对于维护企业正常经营发展具有重要作用。因此，纳税义务人于税务机关下达追缴通知后是否补缴税款、缴纳滞纳金、接受行政处罚，是决定是否追究纳税义务人刑事责任的事实基础之一。．．．．．．本院认为，被告单位大连恺达物业管理有限公司采取隐瞒手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上，经税务机关依法下达追缴通知后，未补缴应纳税款、滞纳金、未接受行政处罚，其行为侵犯了国家的税收管理制度，应以逃税罪追究其刑事责任。上诉人张××系大连恺达物业管理有限公司实施虚假纳税申报行为时的主管人员，但在税务机关下达追缴通知前已离任，对大连恺达物业管理有限公司的经营活动不再负有主管职权，公司未补缴应纳税款、滞纳金、未接受行政处罚并非由张××参与决策，故张××不应对大连恺达物业管理有限公司逃税犯罪承担单位负责人的刑事责任，原判认定张××构成逃税罪不当，应予纠正。
摘要2：【注解】因避税引发经营者、投资人、企业三输败局。
- 日期： 03-19 10:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：江苏省高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的讨论纪要（江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要〔2016〕10号 2016年12月12日）
摘要2：【目录】一、关于惩罚性赔偿的适用问题1、对于食品消费领域；2、对于食品、药品消费领域；3、在食品、药品以外的普通消费领域；4、消费者购买的食品标签、说明书存在瑕疵；5、同一主体在同一商家重复购买单价较小的若干件商品；6、经营者承诺假一罚百、假一罚万等赔偿的；7、商品房买卖合同；8、医疗美容服务。二、关于新型消费问题9、关于快递丢失的赔偿问题;10、关于网络约车问题;11、关于商业银行伪卡交易问题;12、关于网络购物格式条款的效力问题
- 日期： 03-25 16:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】自然人消费者为生活消费购买保险产品应当适用《消费者权益保护法》的规定——关于保险消费者是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十八条规定：“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。”因此，自然人消费者为生活消费购买保险产品，应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，该法未规定的，应适用保险法律法规的相关规定。关于二审判决对本案惩罚性赔偿金计算标准的认定是否缺乏证据证明以及适用法律确有错误的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”结合《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”的规定，惩罚性赔偿金的制度目的在于加大对消费者为生活消费需要购买商品或接受服务时遭受欺诈所致损失的保护力度。由于涉案两类保险产品分红型年金人寿保险、万能型年金人寿保险兼具财务投资和生活消费的性质，如以全部保险费做惩罚性赔偿金的计算标准，将会涵盖自然人财务投资的风险损失，不符合惩罚性赔偿金的制度目的。二审判决酌情对保险费做了一定折减，以此计算惩罚性赔偿金的标准，也提供了其酌定标准的依据，故尚不足以构成认定基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误的应予再审情形。
摘要2：
- 日期： 03-28 07:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】综上所述，经营者在牌匾上无论使用自有商标还是他人商标均应按照法律规定及合同约定，尤其是在使用他人商标时，不得恶意攀附商誉、不得为“搭便车”而破坏市场正常竞争秩序，从而侵害他人的商标权及其他合法权益，作为企业也应当提高知识产权保护意识，在保护自身知识产权的同时避免侵害他人合法权益，这也有助于降低企业自身的经营风险，使企业健康、持续、长远发展！
摘要2：
- 日期： 04-02 22:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：中国保险监督管理委员会关于保险公司指定定点医院有关问题的复函（保监办函[2003]5号）
【摘要】
一、保险公司是依法成立的企业法人，目前各地一般都设立有数家相互竞争的保险公司或其分支机构。因此，保险业务并不具有如某些公用企业不可替代的独占经营地位，不应属于“其他依法具有独占地位的企业”。
二、保险公司是经营风险的企业，保险公司指定定点医院的目的，是将其经营活动的某一环节，交由具备专门技术的单位协助把关，并非“指定购买经营者的商品”。
摘要2：
- 日期： 04-23 17:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）县级以上人民政府具有对被关闭或搬迁的畜禽养殖者进行补偿的法定职责；（２）《不予受理行政补偿通知书》对上诉人的权利义务产生了影响，属于可诉的行政行为——根据《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十五条规定：“因畜牧业发展规划、土地利用总体规划、城乡规划调整以及划定禁止养殖区域，或者因对污染严重的畜禽养殖密集区域进行综合整治，确需关闭或者搬迁现有畜禽养殖场所，致使畜禽养殖者遭受经济损失的，由县级以上地方人民政府依法予以补偿。”县级以上人民政府具有对被关闭或搬迁的畜禽养殖者进行补偿的法定职责。本案的被诉行政行为是被上诉人作出的《不予受理行政补偿通知书》。上诉人作为规模化养殖场经营者，认为其养殖场被关闭禁养，根据《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十五条的规定向被上诉人申请行政补偿，被上诉人作出《不予受理行政补偿通知书》，对上诉人的权利义务产生了影响，属于可诉的行政行为，上诉人对该《不予受理行政补偿通知书》不服，在法定起诉期限内提起诉讼，符合法定起诉条件，应当予以受理。
摘要2：
- 日期： 04-27 20:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案的争议焦点为二审判决长沙市食品公司向佳居酒店支付装饰装修价值、停产停业损失是否正确。．．．．．．芙蓉区征收办根据法律规定和省、市征收拆迁的文件与长沙市食品公司签订了《长沙市国有土地上房屋征收补偿协议》，佳居酒店的装饰装修价值、停产停业损失、设备搬迁费用等内容未包括在该协议里。根据该协议，长沙市食品公司的所有损失，政府已经补偿。案外人欧蒂克整体家居有限公司与佳居酒店的征收拆迁情况一致，其所有损失也已通过行政诉讼得到补偿。佳居酒店通过民事诉讼方式救济其权利，应同样获得相应征收拆迁补偿，长沙市食品公司应当将其所得的相应拆迁补偿款支付给佳居酒店。长沙市食品公司申请再审称，双方已在合同中约定房屋装饰装修价值补偿需通过双方协商的方式解决，且涉案租赁房屋并非单位自管住宅，二审法院依据有关单位自管房的法律规定判决申请人向佳居酒店支付装饰装修补偿款系适用法律错误。经查，双方在合同中约定“在租赁期内，如果遇有关政策变化或甲方生产经营重大改变，甲方提前30天通知乙方，装修部分的费用根据同期政府相关拆迁文件协商解决。”该条系双方对于违约责任的约定，即当合同约定的解除条件成就时，合同终止，双方互不承担责任。该条并未就租赁房屋因被征收造成装修、停产停业等损失的归属进行明确约定。经原审查明，长沙市食品公司因涉案租赁房屋征收所得房屋装饰装修、附属设施及其他补偿金额为2907655元，其中涉案租赁房屋的装饰装修补偿金额为765466元。对于装饰装修补偿金额所涉及的具体装修项目，申请人未能提供证据证实其对其中的某项进行了装修，故二审法院根据发生实际损失的应获得相应补偿原则和公平原则，参照《长沙市国有土地上征收直管公房和单位自管房对承租人补偿安置的规定》中关于单位自管房承租人的相应拆迁补偿损失应由产权单位补偿的法律规定，判决长沙市食品公司向佳居酒店支付装饰装修价值765466元并无不当，长沙市食品公司该项申请理由不能成立，本院不予支持。关于停产停业损失的问题。停产停业损失补偿系拆迁人针对被征收拆迁房屋内合法经营主体因房屋被征收拆迁而无法继续经营所受利润损失进行的补偿。长沙市食品公司称，根据相关法律规定，停产停业损失属于被征收人所有，而非承租人所有。且被申请人实际搬离租赁房屋的时间为2018年7月，期间一直在正常经营，被申请人佳居酒店并未产生停产停业损失。
摘要2：（续）经查，长沙市食品公司虽然系涉案租赁房屋的所有权人，但其已将房屋出租给佳居酒店。对长沙市食品公司而言，其因涉案房屋被征收拆迁所造成的经营损失主要体现为租金损失。佳居酒店公司缴纳房屋租金至2017年3月，剩余租金，长沙市食品公司已经通过另案诉讼解决，并未造成申请人产生实际的租金损失，且申请人亦未提供相应证据证明其还因涉案房屋拆迁造成其他的停产停业损失。而针对佳居酒店而言，其作为涉案租赁房屋的实际经营者，因涉案征收拆迁行为，客观上必定会造成其产生一定停产停业损失，故佳居酒店有权获得停产停业损失。但因本案双方当事人均未能提供充分有效证据证明涉案租赁房屋的实际停产停业损失，二审法院根据申请人与芙蓉区征收办签订的《长沙市国有土地上房屋征收补偿协议》所确定的房屋面积和评估单位标准，按照协议中确定的3个月计算停产停业损失并未导致双方利益失衡，并无不当。
- 日期： 04-30 07:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：商标权人将自己开发不动产楼盘名称注册为商标不能禁止其他楼盘使用该名称——（１）不动产不能使用商品商标，故不动产名称不能注册为商品商品；（２）服务商标适用的服务与商品商标依附的商品不同，经营者所提供的服务应与其所经营的商品分离开（使用服务商标的前提），不动产楼盘名称与注册的服务商标分属两个不同的概念，服务商标本身不能涉及到不动产楼盘名称，不动产本身名称不属于服务商标的保护范围。
摘要2：
摘要1：北京市高级人民法院发布2018年度知识产权司法保护十大案例之三：“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”商标申请驳回复审行政纠纷案
——声音商标显著性的司法审查标准
【裁判要旨】
在商标注册申请的审查过程中，除非《商标法》有特殊规定，无论具体商标标志是由何种要素构成，只要符合《商标法》第八条的规定，都应当采用相同的审查标准予以平等对待，不应对声音商标以及今后可能出现的其他新类型商标作出特殊对待。
特定标志在特定的商品或者服务上可能缺乏商标注册所需的显著性，但是当经过使用而能够发挥识别作用的，可以根据《商标法》第十一条第二款的规定予以核准注册。
【案件索引】一审：北京知识产权法院（2016）京73行初3203号（2018年4月27日）；二审：北京市高级人民法院（2018）京行终3673号（2018年9月27日）
【裁判摘要1】商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”商标法是商标注册审查的基本法律依据，在商标注册申请的审查过程中，无论具体商标标志是由何种要素构成，只要其符合商标法第八条的规定，都应当采用相同的审查标准予以同等对待。尤其是在2013年商标法修改时，新法删除了商标构成要素必须属于“可视性标志”的原有要求，使得任何能够发挥商品或服务来源识别作用的标志都有可能作为商标获准注册，从而拓宽了商标类型的范畴，为今后更好地保护经营者的合法权益、维护市场竞争的良好秩序、保护消费者的合法权益提供了更大的可能。但与此同时，为了平等地对待不同商标注册需求的市场经营者、平等地保护已经获准注册的不同类型商标的商标权人，除非商标法有特殊规定，否则不应对声音商标以及今后可能出现的其他新类型商标作出特殊对待。
摘要2：【裁判摘要2】就本案而言，申请商标由连续的六声“嘀”音构成，各“嘀”音之间音色基本相同、时间间隔短促且基本相同，指定使用在第38类第38类“电视播放；新闻社；信息传送；电话会议服务；提供在线论坛；计算机辅助信息和图像传送；提供互联网聊天室；在线贺卡传送；数字文件传送；电子邮件”服务上。虽然申请商标构成要素的选取体现了腾讯公司的特定创意，但是，商标标志在其指定使用服务上是否具有显著特征，仍然需要结合相关公众的一般认知加以具体判断。具体而言，由于申请商标仅由单一而重复的“嘀”音构成，相关公众通常情况下不易将其作为区分商品或者服务来源的标志加以识别，申请商标属于商标法第十一条第一款第（三）项规定的缺乏显著特征的标志。原审法院和商标评审委员会在该问题上的观点一致，本院对此予以确认。商标评审委员会有关申请商标标志本身缺乏显著特征的上诉理由成立，本院对此予以支持。特定的标志其本身在特定的商品或者服务上可能缺乏商标注册所需的显著特征，但是当其经过使用而能够发挥识别作用时，则可以根据商标法第十一条第二款的规定予以核准注册。由于这种显著特征的取得建立在使用的基础之上，因此，此类商标获准注册的商品或者服务范围，也应当以其实际使用的商品或者服务为限。
摘要1：——将他人商标作为关键词购买竞价排名服务行为性质的认定
【裁判要旨】
1．将他人商标作为关键词购买竞价排名服务的，属于《商标法》第四十八条规定的商标的使用。
2．行为人在搜索结果内容中使用他人商标，未在其网站中使用他人商标，引起相关公众产生售前混淆的，属于《商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项禁止的混淆情形。
【案件索引】一审：北京市东城区人民法院（2015）东民（知）初字第3273号（2015年8月6日）】二审：北京知识产权法院（2015）京知民终字第1828号（2016年5月5日）
摘要2：【相关法条】
《中华人民共和国商标法》第四十八条 本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的：
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。
- 日期： 05-01 08:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】地名具有其他含义应理解为该地名具有明显有别于地名的、明确的、易于为公众所接受的含义，从而足以使该地名起到商标所应具有的标识性作用——根据我国商标法的规定，县级以上行政区划的名称，不得作为商标使用。但是，地名具有其他含义的除外。“地名具有其他含义”应结合地名一般不得作为商标注册使用的原因来理解，地名的主要功能在于标识产品或服务的地理来源，而不能起到商标的区别不同生产者和经营者的作用。如果将地名作为商标为一家企业或个人所独占，则会妨碍他人将该地名作为地理标志的使用，或使商标具有地理欺骗性。因此，地名具有其他含义应理解为，该地名具有明显有别于地名的、明确的、易于为公众所接受的含义，从而足以使该地名起到商标所应具有的标识性作用。我国的公开出版物记载“红河”除作为我国县级以上行政区划地名以外，还是越南境内一条河流的名称。故能够证明“红河”具有地名以外的明确、公知的含义。同时，在中文里“红河”还具有“红色的河流”的常见含义，更易于为公众所接受。“红河”具有有别于地名的其他含义，能够起到商标的标识性作用，具有了商标法所要求的县级以上行政区划地名以外的其他含义。
摘要2：
- 日期： 05-01 08:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】2001年《商标法》第十条第二款是对地名商标限制注册的特别规定，之所以限制地名商标注册，是因为一般情况下，地名指示了特定的地理区域，若作为商标注册使用，易使相关公众认为系指示的商品的产地，而非商品的提供者，不具备商标应当具备的区分商品来源的显著特征，且可能影响同地域其他经营者对地名的合理使用。但该条款同时规定了“地名具有其他含义的除外”，之所以有此例外规定，是因为如果地名含义不唯一，使用地名的商标客观上能够起到区分商品来源的作用，能够发挥商标的基本功能，则可以准予注册。所谓“其他含义”，应当理解为包括以下两种情形：一种情形是该地名名称本身就有除地名之外的其他为相关公众普遍知悉的固有含义，如“朝阳”、“灯塔”、“武夷山”、“都江堰”。这里“朝阳”和“灯塔”的其他含义与地理位置完全无关，而“武夷山”、“都江堰”则是根据著名山脉和水利工程命名的地名，其“其他含义”也与地理位置有一定关联。对于地名的其他含义与地理位置完全无关的名称，因其不具备描述商品产地特性的功能，故一般可以考虑作为商标注册。但对于地名的其他含义与地理位置仍有关联的名称，因其可能使相关公众认为系对商品产地特性的描述，故并非一定可以作为商标注册，而要结合指定使用的商品具体分析。另一种情形是通过使用获得“其他含义”。即地名名称经过实际使用具有较高知名度，已被相关公众广为知晓，相关公众在认知该地名商标时，能首先意识到其指代了特定商品的来源而非地名，或者至少能在意识到其指代地名的同时，意识到其也指代了特定商品的来源。虽然2001年《商标法》第十条第二款是禁用禁注条款，一般理解不能通过使用获得可注册性，但如果经过长期广泛使用的地名商标客观上已能起到指示特定商品来源的作用，不准许其注册也与商标法的宗旨有所不符。特别是那些在法律禁止地名作为商标使用之前就已经投入使用但未核准注册的地名商标。近年来的司法实践中已有多个案例支持了使用获得“其他含义”的主张。本案中，原告主张诉争商标“神农架”除作为湖北省下辖的县级以上行政区划的地名之外，还是原始森林的名称，即具有“其他含义”。且该“其他含义”甚至强于“神农架”作为县级以上行政区划的地名的含义。对原告的上述主张本院予以认可。但如上所述，作为原始森林名称的“神农架”依然具备表征特定地理位置的功能，且诉争商标指定使用的“矿泉水、纯净水”等商品的特性与地理位置因素关系密切，
摘要2：（续）故若将“神农架”注册使用在上述商品上，容易使相关公众认为相关商品来源于特定地理区域，甚至具备某种特定品质和功能，故无法发挥商标应当具有的区分不同商品来源的作用。原告还主张“神农架”经过其广泛使用也已经产生了有别于地名的其他含义。对此本院认为，原告向被告提交的证据2-4及向本院补充提交的证据虽然能够证明“神农架”商标在矿泉水商品上进行了使用，但因经销区域、销售数量、宣传范围均有限，故不足以证明该商标在矿泉水商品上已经具有较高知名度，已被相关公众广泛知晓。因此，相关公众在认知诉争商标时，仍会将其作为县级以上行政区划的地名或特定地理位置的名称来识别，而不是将其与特定商品来源相联系，故其无法发挥商标的识别作用。因此，原告的上述主张不能成立。综上，虽然诉争商标标识“神农架”确有除县级以上行政区划的地名之外、为相关公众普遍知悉的其他固有含义，但该“其他含义”并不能使诉争商标具备商标应当具备的区分商品来源的基本功能。在此基础上，考虑到“神农架”也是县级以上行政区划的地名，故被告适用2001年《商标法》第十条第二款宣告诉争商标无效并无不当。原告关于诉争商标属于“地名具有其他含义的除外”的情形，可以维持注册的主张，不能成立。
【裁判摘要２】“已经注册的使用地名的商标继续有效”是指在1993年7月1日之前即1993年《商标法》施行之前已经注册的使用地名的商标继续有效——“已经注册的使用地名的商标继续有效”是自1993年《商标法》第一次加入地名商标时就一直存续的规定，其目的是为了解决在法无明文禁止之前，已经注册的地名商标的有效性问题，正如1983年《商标法》在附则部分也提到“本法施行以前已经注册的商标继续有效”，这是法不溯及既往原则在商标法中的具体体现。因此，在1993年《商标法》施行期间内，该条款应理解为，在1993年7月1日之前，即1993年《商标法》施行之前，已经注册的使用地名的商标继续有效。
- 日期： 05-01 09:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据2014年商标法第三十二条的规定，申请注册的商标不得损害他人现有的在先权利。其中“在先权利”应当理解为包括商号权，但只有在先形成并使用的商号在诉争商标申请注册前已经具有一定的知名度，且诉争商标在与在先商号类似的商品或服务上注册使用可能引起相关公众的混淆误认，从而导致在先商号的权利人利益受损的情况下，其才能成为诉争商标注册的障碍。．．．．．．2014年商标法第七条明确规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。我国商标法的立法目的是维护公平竞争的市场秩序，促进社会主义市场经济的健康发展。作为维护市场秩序的法律，商标法必须为诚实的经营者提供全方位的、切实的、强有力的保护。诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则，亦是商标申请注册、核准和商标使用都应当严格遵循的基本准则。自然人、法人和其他组织申请注册和使用商标，必须诚实、善意、讲信用，行使权利不得侵害他人与社会的权益，履行义务应信守承诺和遵循法律规定。本案中，“AmCham”为中国美国商会的英文简称，独创性较强，在案证据可以证明该标志经过中国美国商会长时间的使用，在经济、贸易、商务与投资领域享有较高知名度。美国俱乐部的法定代表人爱德华•雷门于1996－1997年间曾任中国美国商会的董事，并曾建议中国美国商会将“AmCham”进行注册。可见，爱德华•雷门对中国美国商会在先使用的“AmCham”这一标志是充分知晓的。爱德华•雷门作为法定代表人的美国俱乐部在进行一切市场活动中，应对申请注册“AmCham”这一标志进行避让，以彰显商标法弘扬的诚实信用原则，维护公平竞争的市场秩序。根据2014年商标法第四十四条规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。该条规定的立法精神在于贯彻诚实信用原则及公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境。依照该条款的文义，该规定适用于已注册商标的无效程序，而不适用于商标申请审查及核准程序。但是，对于在商标申请审查及核准程序中发现的以欺骗手段或者其他不正当手段申请商标注册的行为，若不予制止，等到商标注册程序完成后再启动无效程序予以规制，显然不利于及时制止前述不正当注册行为。
摘要2：（续）因此，前述立法精神应当贯穿于商标申请审查、核准及无效程序的始终。商标局、商标评审委员会及人民法院在商标申请审查、核准及相应诉讼程序中，若发现商标注册申请人是以欺骗手段或者其他不正当手段申请注册商标的，可以参照前述规定，不予核准注册。本案中，如前所述，美国俱乐部在明知中国美国商会在先使用“AmCham”这一标志的前提下，仍然在多类别商品或者服务上，大量申请注册“AmCham”商标，其行为难谓正当，有违商标法诚实信用的基本原则，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序。依据2014年商标法第四十四条第一款关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的规定，美国俱乐部申请注册诉争商标的行为应当予以禁止，诉争商标的申请注册不应予以核准。
- 日期： 05-02 05:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】上诉人与被上诉人签订的特许加盟合同约定，上诉人授权被上诉人加盟”兰州成都印象”品牌的开发与销售，但由于上诉人对”兰州成都印象”品牌未到商标局申请商标注册，未取得注册商标证，导致双方签订的合同不能履行，主要责任在于上诉人，一审法院根据被上诉人的实际损失和双方的过错划分责任，判决解除合同，由上诉人承担被上诉人实际损失的70%并无不当，故上诉人上诉没有欺诈和隐瞒事实真相，划分责任比例不公的理由不能成立。．．．．．．本案涉及的合同不存在无效的情形，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十二条不当，本院予以纠正。
摘要2：【案号】甘肃省高级人民法院民事裁定书（2018）甘民申171号
【摘要】本案系特许经营合同纠纷，焦点问题是企业以未经注册的商标作为商业特许经营资源对外进行商业特许经营的行为是否有效。《商业特许经营管理条例》第三条规定：“特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”，本案中的《特许加盟合同》，特许被申请人在一定区域开设兰州成都印象加盟店，专门经营由兰州成都印象统一开发和配送的带有兰州成都印象标志产品，“兰州成都印象”商标是该特许经营的主要资源。《商业特许经营管理条例》明确规定以商标作为特许经营资源而对外进行特许经营的，特许人的商标应为注册商标，系效力性规定而非管理性规定，商业特许经营行为若违反该规定应属无效行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，本案《特许加盟合同》因“兰州成都印象”商标未注册，违反《商业特许经营管理条例》的规定而自始无效，被申请人应当返还加盟费。申请人明知该商标未注册，在合同中未向被申请人披露该信息存在过错，应当承担赔偿责任，对因合同无效给被申请人造成的租金损失应当赔偿，原审判决并无不当。
- 日期： 05-02 06:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】《商标法》第十一条第一款规定，“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。”商标的基本功能在于通过特定标志在商品或服务上的使用，从而使相关公众能够基于该标志识别商品或服务的具体来源。通常而言，在判断特定标志自身是否具有显著性时，应当围绕下列因素进行考量：1、标志本身与相关商品或服务的关联程度。一般而言，标志本身与相关商品或服务关联程度越低，则其可作为商标进行认知的可能性越大，反之亦然。正是基于此，若标志本身直接指代了其所要标示商品或服务来源的通用名称、或直接描述了该商品或服务的自身特点时，通常该标志本身被认为缺乏显著性。2、判断主体应以相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据。．．．．．简言之，对特定标志是否具有识别性的判断，实际是存在二个层面判断的认知，即首先该标志应具有被认知为商标的可能性，其次该标志具有能够辨别商品或服务不同来源的功能性。正如被简化的特定字母、数字，臆造的特定图案、形状，独创的特定短语、广告用语等，可能会基于相关领域商品或服务的相关公众的通常认知，被识别为表达、体现特定经营者营销理念、促销手段、经营技巧等具有独特风格的指示客体。无论该指示客体是以直接方式或是暗示性的方式进行体现，其自身被相关公众识别为商标的可能性均较低或不会被认知为商标，故而其也就无法发挥辨别商品或服务不同来源的功能，由此无法体现商标的真正功效。3、判断过程中应当以标志的整体性为原则。关于诉争标志是否具有显著性的认知，应当结合诉争标志的整体构成要素进行判断，不应单一、割裂的对特定构成要素进行分析，而忽视各个要素组合而成的诉争标志的整体含义与表达形式。本案中，申请商标系由经过艺术效果处理的文字“我和我的女朋友们”组成，但是相关公众施以一般注意力，该文字部分仍清晰可辨，故文字部分的含义不会因经过艺术效果处理而被弱化。虽然从申请商标构成要素自身的设计、表现形式上具有一定独特的个性，但是就申请商标指定使用的服装、外套等日常生活用品相关公众的知识水平和通常认知而言，申请商标“我和我的女朋友们”为日常生活短语，具有指代特定主体及其关系的含义，若使用在服装、外套等商品上，具有表现相关商品内在特点、营销策略、经营技巧等广告宣传效应，
摘要2：（续）亦容易被识别为广告用语，并不会被相关公众首先认知为商标，进而发挥识别商品来源的功能。因此，申请商标本身缺乏显著性，无法发挥商标的基本功能，属于《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的情形，原审判决对此认定错误，本院予以纠正。
【裁判摘要２】《商标法》第十一条第二款规定，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”在标志自身缺乏显著性的情况下，其并不当然失去作为商标获准注册的可能性，该标志亦可以通过在市场流通、经营过程中的实际使用，获得其固有含义之外的“第二含义”，即通过实际、有效使用获得显著性。在判断标志是否通过使用获得显著性时，应当结合以下因素进行考量：1、该标志实际使用的方式、效果、作用，即是否以商标的方式进行使用；2、该标志实际持续使用的时间、地域、范围、销售规模等经营情况；3、该标志在相关公众中的知晓程度；4、该标志通过使用具有显著性的其他因素。在此需要指出，审查判断标志是否通过使用获得显著性，一般应以提出商标注册申请时的事实状态为准，但如果在后续的审查程序中，当事人有充分证据能够证明诉争标志从申请时至案件审理时持续进行使用，并通过实际、有效使用确已获得显著性的，从节约司法资源和保护当事人合法权益的视角出发，亦应当对诉争商标注册申请日后的证据一并予以考量。
- 日期： 05-03 16:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】商标许可合同与特许经营合同区别——商标使用许可合同是指商标所有人与被许可人就商标的许可使用订立的合同。特许经营合同是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。两者的区别主要在于：特许经营合同的履行需要依照统一的经营模式进行，而商标使用许可合同的履行不存在统一的经营模式。．．．．．因此，涉案合同授权使用的范围，并不涉及PGATOUR名称、象征等等其他经营资源。综上，由于本案合同仅涉及商标许可内容，就统一经营模式并无约定，故本案应为商标使用许可合同，并非特许经营合同。双方签订的商标使用许可合同系双方真实意思表示，且不违背国家法律、法规的强制性规定，故该合同合法有效。
摘要2：
- 日期： 05-03 16:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】商标使用许可合同是指商标所有人与被许可人就商标的许可使用订立的合同。特许经营合同是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。两者的区别主要在于：特许经营合同的履行需要依照统一的经营模式进行，而商标使用许可合同的履行不存在统一的经营模式。从本案看，首先，涉案合同并未就门店的设计、产品形象、店面环境布置、装修风格、展示柜的风格样式等做具体的规定。根据在案证据能够证明PGATOUR产品是与其他高尔夫品牌放在同一商店销售。其次，涉案合同确实约定鹰达信公司需要向SPI提交在每个开发阶段的产品的样品、纸箱和包装箱（包括包装材料）、广告或其他使用授权商标的材料等，在获得SPI批准后，方能生产销售使用上述材料，但合同亦明确SPI仅就使用本协议注明的商标的使用及特许产品的质量进行批准。合同涉及许可使用报告的提交，但由于双方约定的许可费率基础是产品出厂价的12%或者零售价的2%，佰加尔公司要求鹰达信公司提交报告，是出于自身收取许可费用之需，并不属于对鹰达信公司管理权的控制。合同虽要求非关联生产商、经销商的确定须经佰加尔公司批准并由非关联生产商、经销商签订保证书，但保证书内容强调的是商标的规范使用以及合同届满终止后，对含有商标的产品的处理，虽有对产品销售范围或对象的约定，但该约定不等同于统一经营模式。最后，《条款和条件》1.3明确鹰达信公司不得使用授权商标以外的任何其他PGATOUR或PGATournaments的名称、标识、象征、标志、设计或者符号，或者自称PGATOUR或PGATournaments的“官方许可方”，因此，涉案合同授权使用的范围，并不涉及PGATOUR名称、象征等等其他经营资源。综上，由于本案合同仅涉及商标许可内容，就统一经营模式并无约定，故本案应为商标使用许可合同，并非特许经营合同。
摘要2：
- 日期： 05-07 06:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）判定被诉行为是否属于侵犯注册商标专用权的行为首先要判定被诉行为是否构成商标法意义上的使用行为｜商标法意义上的使用应是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为；如果不是以识别商品来源为目的使用商标或者将商标用于非商业活动中都不构成商标法意义上的使用行为；（２）所谓正当使用是指经营者为了说明自己所提供的商品和服务，便于消费者辨认，可以对他人注册商标中所包含的信息依法不经注册商标权人许可而使用。商标要素的正当使用本质上并非对他人注册商标的使用，而是对他人商标中所包含的公共领域中的描述性信息的使用。——根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第五十七条第（一）、（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，以及未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为。判定被诉行为是否属于侵犯注册商标专用权的行为，首先要判定被诉行为是否构成商标法意义上的使用行为。《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。可见，商标法意义上的使用应是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为。如果不是以识别商品来源为目的使用商标，或者将商标用于非商业活动中，都不构成商标法意义上的使用行为。《商标法》第五十九条还对正当使用进行了规定。该条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。所谓正当使用，是指经营者为了说明自己所提供的商品和服务，便于消费者辨认，可以对他人注册商标中所包含的信息依法不经注册商标权人许可而使用。商标要素的正当使用本质上并非对他人注册商标的使用，而是对他人商标中所包含的公共领域中的描述性信息的使用。本案的特殊之处在于，上诉人主张权利的商标为“东阿阿胶”文字商标，该商标只包括表示地名的“东阿”和表示商品通用名称的“阿胶”文字，无其他构成要素。因此，在使用“东阿阿胶”文字时，就既涉及到对整个商标标识的使用，又涉及到对其商标中描述性信息的使用。
摘要2：（续）在此种情形下判断被诉行为是否构成商标法意义上的使用，需要根据被诉行为的具体使用方式，结合《商标法》第四十四条和第五十九条第一款的规定，判断该使用行为系发挥商标指示商品或服务来源的功能，还是发挥其中描述性信息的作用。被上诉人姿美堂公司对“东阿阿胶”文字的使用系将“山东东阿阿胶块熙美阿胶片240g铁盒装……”设置为商品名称，使得消费者以“东阿阿胶”为关键词进行搜索时，能够得出包含被上诉人商品的搜索结果。同时，在商品页面中也显示了“山东东阿阿胶块熙美阿胶片240g铁盒装……”的信息。首先，对一个具有正常注意力的消费者而言，通常不会在购买前因搜素结果和网页信息中含有“东阿阿胶”文字，即误认为其对应的商品是上诉人东阿阿胶公司提供的商品，而会在购买时根据商品页面中的商品名称、描述信息及商品照片中显示的内容认定其为“熙美牌”阿胶。因此，被诉使用行为并未起到指示商品或服务来源的作用。其次，对产自山东省东阿县的阿胶产品进行描述，必然要使用“东阿”和“阿胶”文字。在以商品名称等方式使用时，由于描述信息的字数有限，将“东阿”与“阿胶”连用亦属合理。且被上诉人姿美堂公司不仅使用了“东阿阿胶”文字，还使用了“山东”、“块”这样的描述性文字，充分表明这是其对商品产地、性质的描述。综上，被诉使用行为不构成商标法意义上的使用，而构成对商标中描述性信息的正当使用。由于被诉行为不构成商标法意义上的使用行为，故不构成《商标法》第五十七条第（一）、（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。
摘要1：——涉外定牌加工是否构成商标侵权的认定
【裁判要旨】人民法院审理涉及涉外定牌加工的商标侵权纠纷案件，要遵循商标法上商标侵权判断的基本规则，不能把涉外定牌加工方式简单地固化为不侵害商标权的除外情形。
【裁判摘要】商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该条规定的“用于识别商品来源”指的是商标使用人的目的在于识别商品来源，包括可能起到识别商品来源的作用和实际起到识别商品来源的作用。商标使用行为是一种客观行为，通常包括许多环节，如物理贴附、市场流通等等，是否构成商标法意义上的“商标的使用”应当依据商标法作出整体一致解释，不应该割裂一个行为而只看某个环节，要防止以单一环节遮蔽行为过程，要克服以单一侧面代替行为整体。商标使用意味着使某一个商标用于某一个商品，其可能符合商品提供者与商标权利人的共同意愿，也可能不符合商品提供者与商标权利人的共同意愿；某一个商标用于某一个商品以至于二者合为一体成为消费者识别商品及其来源的观察对象，既可能让消费者正确识别商品的来源，也可能让消费者错误识别商品的来源，甚至会出现一些消费者正确识别商品的来源，而另外一些消费者错误识别商品的来源这样错综复杂的情形。这些现象纷繁复杂，无不统摄于商标使用，这些利益反复博弈，无不统辖于商标法律。因此，在生产制造或加工的产品上以标注方式或其他方式使用了商标，只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定该使用状态属于商标法意义上的“商标的使用"。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”本案中相关公众除被诉侵权商品的消费者外，还应该包括与被诉侵权商品的营销密切相关的经营者。本案中被诉侵权商品运输等环节的经营者即存在接触的可能性。而且，随着电子商务和互联网的发展，即使被诉侵权商品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能。同时，随着中国经济的不断发展，中国消费者出国旅游和消费的人数众多，对于“贴牌商品”也存在接触和混淆的可能性。二审法院认定，恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司办理出口的220套摩托车散件系全部出口至缅甸,
摘要2：（续）不进入中国市场参与“商业活动",中国境内的相关公众不可能接触到该产品,因而恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司的这种使用行为不可能在中国境内起到识别商品来源的作用,因此这并非商标法意义上的商标使用行为。二审认定事实及适用法律均有错误，本院予以纠正。