- 日期： 10-21 20:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据原告提供由鉴定机构浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具的质量鉴定报告，涉案工程确实存在房屋上部主体承重结构方面楼板负弯矩筋保护层厚度不合格以及上部主体围护结构方面质量不合格的质量缺陷，而且该质量缺陷能够通过修复解决。上述鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，其结论可以作为本案认定事实的依据，故应予采信。被告作为施工单位，应对建设工程的施工质量负责，出现质量问题，应当负责返修。事实表明，原告在涉案工程未通过验收的情况下即擅自使用，故由此产生的工程质量问题的处理应结合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任的规定。据此，原告擅自使用涉案工程后，其法律后果是原告不得以工程质量不合格为由拒付工程款，但同时不豁免被告对涉案工程地基基础工程和主体结构的施工质量责任。换言之，无论涉案工程是否经过验收、原告是否擅自使用，如果涉及工程地基基础工程和主体质量出现问题，被告仍需对该两块法律明文规定的重要质量部位承担返修或者赔偿责任。根据上述鉴定机构的意见，主体承重结构方面和主体围护结构方面的质量缺陷均属于主体结构质量范围，故对于原告要求被告对浙江瑞邦建设工程检测有限公司鉴定结论中确认涉案工程存在的上述质量缺陷修复至合格的诉求依法予以支持。．．．．．．上诉人在一审中还提供了《竣工验收会议纪要》，可以证明工程竣工验收时间为2007年11月21日。．．．．．．其次，关于涉案工程主体结构质量问题：经浙江××建设工程检测有限公司对涉案工程质量进行鉴定，后该公司对相关问题作出回复，明确“现阶段该房屋上部主体围护结构方面，墙体砌筑质量、房屋整体防水功能、构造柱砼强度、楼面工程质量等多项工程质量不合格，故上述房屋上部主体围护结构工程质量不合格。上述主体承重结构工程和主体围护结构工程均包含于主体结构工程”，及“涉案工程存在的质量问题可以通过修复或整改等措施修复”。对此，上诉人未能提供足够充分有效之证据加以反驳，应承担举证不能的不利后果。原审法院据此判令上诉人承担相应修复责任，符合法律规定，并无不当。
摘要2：
- 日期： 10-21 21:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于城投公司是否应向中海公司返还质保金以及质保金的数额问题，“施工合同”约定合同价款5%作为质量保证金，如中海公司在质保期内依约履行了质量保修义务，则从工程竣工验收合格之日开始，每一年后支付结算价款的1%。中海公司在质保期内未依约履行质量保修义务，一审法院已认定由中海公司承担相应的维修费用，并依据司法鉴定结论将相应维修费用从中海公司应取得的质保金中予以扣除。中海公司已通过承担维修费用的方式承担了质量保修责任，城投公司应向中海公司支付剩余质保金。城投公司主张其不应向中海公司支付剩余质保金，缺乏依据，本院不予支持。．．．．．．一审法院依据鉴定结论认定涉讼工程共发生维修费1,898,590元，并无不当。
摘要2：
- 日期： 11-18 15:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】侵犯计算机软件著作权纠纷案件的审理难点和重点在于如何准确进行软件的对比。一般而言，应当首先对比双方软件源程序之间是否构成相同或者实质性相同；当原、被告源程序采用不同语言编写导致无法直接对比时，由于同一源程序采用不同的编译工具可能生成不同形式的目标代码，但是不同的源程序不可能生成相同的目标代码，即目标代码不同不能简单认为源程序不同，但目标代码相同即应认定源程序相同。因此，经对比，当双方软件目标代码完全相同时，应当认定双方计算机软件之间构成相同；或者目标代码实质性相同且有其他证据予以佐证时，应当认定双方计算机软件之间构成实质性相同。
摘要2：【摘要】鉴于我国现行的软件登记制度要求著作权人在登记时仅需登记部分源程序，因泰莱公司在穷尽其举证能力的情形下，也只能提供该部分具有法定公示效力的软件源程序。如果要求其提供全部具有法定公示效力的软件源程序，明显对其举证要求过于苛严，实际上也无法做到。因此在现有条件下，只能就该登记部分的源程序与因泰莱公司自身提供电子版源程序的相对应部分进行对比，以确定两者是否一致。因此，本案二审鉴定机构根据现有鉴定材料的实际状况，将因泰莱公司在版权中心登记的部分源程序与其提供的完整电子版源程序进行对比，以确定两者是否一致，该鉴定方法并无不当，在此基础上作出的鉴定结论应予采信。
- 日期： 11-22 20:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——拍卖假冒他人署名的“伪作品”的事实认定和法律适用
【案号】一审案号：（2007）昆民六重字第1号；二审案号：（2008）云高民三终字第90号
【裁判要旨】本案主要涉及拍卖公司拍卖假冒他人署名的“伪作品”的事实认定和法律适用问题。根据《著作权法》第四十七条第（八）项之规定，销售假冒他人署名的作品的行为属侵犯著作权的违法行为，故拍卖公司如确实销售了假冒他人署名的作品，即应适用《著作权法》；同时，拍卖是一种特殊的买卖形式，受《拍卖法》规范和调整，《拍卖法》第六十一条规定：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”据此，如拍卖公司依法定程序组织拍卖，并在拍卖前作出不承担瑕疵担保责任的声明，且不具有其他过错，即使其确实拍出了假冒他人署名的作品亦可免责，不应承担侵犯著作权的法律责任。
摘要2：【注解】鉴定机构在没有书法作品原件的情况下依据复制件做出的鉴定结论是否具有证据效力？——在缺乏检材原件的情况下鉴定机构仅仅依据复制件做出的书法作品鉴定结论不具有证据效力。
- 日期： 11-27 19:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判要旨】判决发生之后新发生的当事人之间权利义务关系的产生、变更和消灭是新的事实，不是新的证据，不能证明原审判决存在错误。记载上述新事实的法律文书，不属于《民诉法》规定的“新证据”，不能据此申请再审，但当事人可依据新的事实另行提起诉讼。
【裁判摘要】（１）构成再审新的证据拟证明的待证事实均应当发生在原审庭审结束前，最迟也应当发生在原审判决下发前，而不是发生在原审判决生效后，甚至执行过程中；（２）交通事故受害人在判决生效后死亡是发生了新的事实而不是出现了新的证据，不能依据新发生的事实来推翻原审判决，以维护生效裁判的既判力和确定力——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条规定，新的证据是指：⑴原审庭审结束前已经客观存在庭审结束后新发现的证据；⑵原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；⑶原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。本案中，王××所举霍××死亡殡葬证明明显不符合上述情形；其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条第一款第三项又规定了一种新证据情形，即：在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。检察机关根据此条规定认为本案应当再审。本院认为，无论是原审庭审前形成的证据还是原审庭审后形成的证据，该证据拟证明的待证事实均应当发生在原审庭审结束前，最迟也应当发生在原审判决下发前，而不是发生在原审判决生效后，甚至执行过程中。因此，霍××的死亡是发生了新的事实，而不是出现了新的证据，不能依据新发生的事实来推翻原审判决，以维护生效裁判的既判力和确定力。
摘要2：【案号】黑龙江省铁力市人民法院民事判决书(2018)黑0781民初1273号
- 日期： 11-27 19:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】原审判决作出之后民事主体协商实施了的新的法律行为产生的新发生的事实不能作为证明原审判决认定事实有误的证据——《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定：《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据"，是指原审庭审结束后新发现的证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条第一款规定：再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条规定：申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据"：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。本案中，王××提供的还款协议、传真等证据在原审过程中尚不存在，系在原审判决作出之后形成。原审判决作出之后，民事主体协商实施了的新的法律行为，形成了新的权利义务关系，但实施新的法律行为产生的新发生的事实，不能作为证明原审判决认定事实有误的证据。
摘要2：
- 日期： 11-27 21:48
- 作者：陈其象律师
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撤销鉴定意见
摘要1：解读：（１）根据已删除的《审判监督程解释》第１０条第１款第３项之规定，“新的证据”仅限于重新作出的可推翻原结论的鉴定结论。因此，鉴定机构出具的撤销决定不属再审新证据。（２）鉴定意见被撤销可以依据《民事诉讼法》第２０７条第２项规定申请再审。
摘要2：
摘要1：解读：法院应当通知鉴定人出庭作证，但未通知鉴定人出庭作出解释、说明或补充即采信该鉴定意见书作为认定案件基本事实的依据，违反法律规定，当事人以此为由申请再审应予支持。
摘要2：【注解１】当事人没有具体提出涉及鉴定结论的专业性问题需要鉴定人出庭予以说明，鉴定人未出庭作证对其诉讼权利和实体权利并未造成实质性影响。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1848号
【注解２】当事人的异议内容鉴定机构已经在开庭前予以回复，对申请鉴定人员出庭的申请不予准许并无不当。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1868号
【注解３】当事人对鉴定意见并无具体异议意见，也未申请鉴定人出庭作证，不适用鉴定人出庭作证的规定。——参考案例：福建省高级人民法院民事裁定书(2017)闽民申1575号
【注解４】当事人提出的异议理由明显不能成立，法院有权决定鉴定人不出庭。——参考案例：浙江省高级人民法院民事裁定书(2015)浙民申字第1835号
【注解５】鉴定人已就当事人提出的异议作出书面解释，当事人的诉讼权利并未受到损害，其以鉴定人未出庭为由主张原审程序违法依据不足。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6122号
- 日期： 11-29 06:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】当事人没有具体提出涉及鉴定结论的专业性问题需要鉴定人出庭予以说明，虽然鉴定人未出庭作证，但对其诉讼权利和实体权利并未造成实质性影响——在一审中，双方在质证环节及庭审中对于《钢结构工程施工合同》及鉴定意见本身均进行了质证。建信公司并未对相关施工图纸提出异议，而是提出了鉴定意见依据的《钢结构工程施工合同》未实际履行，以及鉴定价格高于唐达公司承揽工程时提交的预算金额等意见。并没有具体提出涉及鉴定结论的专业性问题需要鉴定人出庭予以说明，因此虽然鉴定人未出庭作证，但对建信公司的诉讼权利和实体权利并未造成实质性影响。二审中建信公司就该图纸未经质证提出异议，二审法院也组织双方当事人对该证据进行了质证，亦对建信公司的诉讼权利予以了保障。因此，建信公司主张二审判决认定事实的主要证据未经质证的再审理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 11-29 06:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】当事人对鉴定意见并无具体异议意见，也未申请鉴定人出庭作证，不适用鉴定人出庭作证的规定——魏××还主张根据《民事诉讼法》第七十八条的规定，在其对鉴定意见有异议的情况下，鉴定人未出庭作证，故鉴定意见不得采信。本院分析认为，该条规定针对的是如果当事人对鉴定意见有异议的情况下，鉴定人有出庭作证的义务。如果拒不出庭作证，鉴定意见不得采用。而如上分析，魏××对该鉴定结论并无具体异议意见，也未申请鉴定人出庭作证，故该条规定并不适用本案情形。
摘要2：【裁判摘要２】前案法院基于双方合同约定的违约责任未涉及恢复原状，对原告要求恢复原状的诉请实际上并未进行认定处理；前案判决合同解除后，承租人仍然持续占用该山场，后按诉请判令承租人赔偿经济损失并不属于重复处理——关于原审法院对包××诉请赔偿果山回填损失是否属于重复处理的问题。包××在与魏××与本案存在关联的合同纠纷一案中，虽有起诉要求魏××恢复原状，但宁德市中级人民法院在（2014）宁民终字第134号民事判决中认为：“上诉人包××依照合同关系诉请魏××停止侵害、恢复原状，但双方所签订的《果山租赁合同》中约定的违约责任是合同第十条的赔偿实际损失，而未约定违约责任是恢复原状，故上诉人包××的该项诉请，本院不予支持。”故在前案中，原二审法院基于双方合同约定的违约责任未涉及恢复原状，对包××要求恢复原状的诉请实际上并未进行认定处理。而且在前案判决《果山租赁合同》解除后，魏××仍然持续占用该山场。故原审法院在本案中根据包章树的诉请判令魏××赔偿经济损失并不属于重复处理。
摘要1：解读：判决生效后当事人单方委托“鉴定意见”的证明力不能等同于民事诉讼法意义上的鉴定意见，不足以推翻原判决认定的基本事实，不能作为申请再审新证据。
摘要2：【注释】《审判监督程序解释》第１０条关于新形成的证据仅限于重新作出的可推翻原结论的鉴定结论和勘验笔录两种之规定不再适用——《审判监督程序解释》第１０条规定已经删除，第１０条第１款第３项“原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据”可以认定为“新的证据”之规定不再适用。
- 日期： 12-03 14:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】一审法院虽将部分未经质证的材料移交鉴定人，但在之后的诉讼过程中采取了补救措施，当事人以此为由申请再审不予支持——关于案涉工程造价鉴定程序是否严重违法的问题。经审查，一审法院虽将部分未经质证的材料移交鉴定人，但在之后的诉讼过程中，法院及鉴定人已多次明确告知海南盛玺公司可向鉴定人查阅鉴定材料并提出异议，海南盛玺公司也针对鉴定材料、鉴定原则、计算方法等提出多项意见，法院又多次组织听证、开庭听取了双方当事人对争议项以及相关鉴定材料的意见，鉴定人亦根据质证意见对鉴定结论进行调整并逐项说明。因此，海南盛玺公司对于鉴定材料的质证权利已得到保障并实际行使，海南盛玺公司关于鉴定材料未经质证，鉴定程序严重违法的理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 12-03 14:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】对鉴定意见中不涉及未经质证部分证据所形成的鉴定结论予以采信，对涉及未经质证部分证据的部分即争议部分造价不予采信，并无不当——王××主张智远公司在鉴定意见中列明的部分发票等鉴定材料未经质证，鉴定程序违法。原审查明，该鉴定报告出具之后双方对上述部分发票进行了质证，之前并未质证，故该鉴定意见确实存在一定的程序违法之处。但智远公司在鉴定意见中明确将该未经质证部分证据所形成的鉴定意见列为“装饰工程争议部分造价”内容，并不影响该鉴定意见中的其他鉴定结果，且双方当事人均未对该鉴定意见申请重新鉴定。二审法院从节约诉讼资源、合理解决双方当事人争议问题的角度考虑，对鉴定意见中不涉及未经质证部分证据所形成的鉴定结论予以采信，对涉及未经质证部分证据的部分即争议部分造价不予采信，符合本案实际，并无不当。此外，本案鉴定报告(征求意见稿)出具后，一审法院依法向各方征求意见，智远公司针对王××提出的鉴定意见与实际情况不符等19项异议进行了针对性回复或调整，且部分异议系在上述争议部分范围内，生效判决并未采信，故王××的该项理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 12-05 06:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】仅以计费方式影响鉴定机构公正性为由申请再审不予支持——河北四建还主张，鉴定机构按照结算价减少额的6%计算鉴定费用，影响了鉴定结论的公正性。根据《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》附件五的规定，如果建设工程造价总额有审减额的，可按审减额加收6%的咨询费用。原审判决采信的计费方法，不违反前述规定。．．．．．．河北四建没有提供证据足以推翻鉴定意见以及原审认定的事实，仅以计费方式影响鉴定机构公正性为由，主张二审判决采信鉴定意见认定事实及适用法律错误，事实及法律依据不足。
摘要2：
- 日期： 12-05 08:23
- 作者：陈其象律师
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鉴定意见
摘要1：解读：诉前单方委托鉴定因欠缺民事诉讼程序保障，影响鉴定结论的证明力，不具有鉴定意见的证据效力，当事人申请再审予以支持。
【注释】（１）法院采信诉前单方委托工程造价鉴定系根据举证责任分配；（２）对于诉前单方委托质量检测鉴定因不具备鉴定意见的证据效力应当不予采信，生效裁判根据单方诉前委托鉴定报告作出可以申请再审。
摘要2：
- 日期： 05-03 14:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】奥格斯公司自2014年1月3日起享有解除权后，在长达一年多的时间内不但继续使用涉案租赁物进行酒店经营，而且还就租金的缴纳、租赁物急需解决的问题（包括无消防验收合格证等）与腾源公司多次进行函件沟通。腾源公司也就上述反映问题积极进行整改，并最终取得了消防验收合格手续。这表明虽然合同约定的解除权事由已经发生，但合同双方当事人均在以实际行动继续积极履行合同。而奥格斯公司在此情况下行使合同解除权，显然与这一年多以来合同双方积极履行合同的行为相悖，也与双方的合同预期不符。因此，原审判决认定《关于解除合同赔偿损失的函》不应当发生解除《涪陵新区培训中心整体经营权租赁合同》的效力并无不当，奥格斯公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
【裁判摘要２】关于一审法院不支持奥格斯公司关于鉴定费用的诉讼请求是否违法的问题。经查，经奥格斯公司申请，一审法院依法委托重庆中咨工程造价咨询有限责任公司对涪陵新区酒店室内装饰工程的工程造价进行了司法鉴定，并作出了鉴定结论。但奥格斯公司没有举证证明鉴定费用已实际发生，也没有举证证明鉴定费用的具体金额。本院对奥格斯公司要求腾源公司承担鉴定费用的诉讼请求不予支持。
摘要2：