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抵押权精解

摘要1:【目录】1.什么是抵押合同?2.什么是独立抵押合同?3.什么是抵押物?4.什么是可以抵押财产范围?5.什么是禁止(不得)抵押财产范围?6.什么是抵押权涉及抵押物范围?7.什么是抵押物转让?抵押物能否转让?8.什么是侵害抵押物行为?9.什么是建设用地使用权抵押?9.1什么是房地一体抵押原则?10.什么是集体土地使用权抵押?11.什么是交通运输工具抵押?12.什么是共有财产抵押?13.什么是一并抵押?14.什么是未来财产抵押(房地产项目、预售房屋、在建工程抵押)?15.什么是在建工程抵押?16.什么是商品房按揭贷款?17.什么是浮动抵押?18.什么是最高额抵押权?19.什么是建设工程承包人优先受偿权?20.什么是抵押权?21.什么是抵押权取得方式?21.1什么是抵押权善意取得?22.什么是抵押登记?23.什么是抵押不破租赁原则?24.什么是无效抵押权?25.什么是抵押权实现?26.什么是抵押权竟存与次序?27.什么是抵押权消灭?

摘要2:民法典标签:D394【抵押权的定义】;D395【抵押财产的范围】;D396【浮动抵押】;D397【建筑物与建设用地使用权同时抵押规则】;D398【乡镇、村企业的建设用地使用权抵押限制】;D399【禁止抵押的财产范围】;D400【抵押合同】;D401【流押】;D402【不动产抵押登记】;D403【动产抵押的效力】;D404【动产抵押权无追及效力】;D405【抵押权与租赁权的关系】;D406【抵押财产的处分】;D407【抵押权处分的从属性】;D408【抵押权的保护】;D409【抵押权及其顺位的处分】;D410【抵押权的实现】;D411【浮动抵押财产的确定】;D412【抵押权对抵押财产孳息的效力】;D413【抵押财产变价后的处理】;D414【数个抵押权的清偿顺序】;D415【抵押权与质权的清偿顺序】;D416【动产购买价款抵押担保的优先权】;D417【抵押权对新增建筑物的效力】;D418【集体所有土地使用权抵押权的实行效果】;D419【抵押权存续期间】;D420【最高额抵押权的定义】;D421【最高额抵押权担保的债权转让】;D422【最高额抵押合同条款变更】;D423【最高额抵押权所担保的债权确定】;D424【最高额抵押权的法律适用】

禁止(不得)抵押财产范围

摘要1禁止抵押财产、不得抵押财产是指法律、行政法规规定不得抵押(强制性规定)的财产。

摘要2:【注解】《民法典》第399条第2项删除“耕地”,以适应“三权分置”后土地经营权入市的需要。
【注释】《民法典》第399条第1-3项是禁止流通物不得抵押(抵押合同无效);第4、5项既不是禁止流通物也不是限制流通物(不影响抵押合同效力)。

集体土地使用权抵押

摘要1:集体土地使用权抵押仅限于荒地使用权抵押和乡镇、村企业集体土地使用权抵押。

摘要2:【注解】乡镇、村企业的建设用地使用权在法律性质上为限制流通物(土地使用权不能单独抵押,但可以一并抵押):(1)以乡镇、村企业的建设用地使用权单独抵押——抵押合同无效(《民法典》第399条规定:“下列财产不得抵押:......(二)宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外”);(2)以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的(土地使用权一并抵押)——抵押合同有效(《民法典》第398条规定“以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”)。

京市第一中级人民法院民事判决书(2009)一中民终字第12161号

摘要1:【案号】北京市第一中级人民法院民事判决书(2009)一中民终字第12161号
【提示】所有权有争议的财产的抵押合同因违反了我国法律的强制性规定应属无效。
【裁判摘要】在借款合同设定抵押担保时,涉案房屋即已处于所有权权属争议纠纷的诉讼中,属于所有权有争议的财产。《中华人民共和国担保法》第三十七条第(四)项规定:所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。抵押合同违反了我国法律的强制性规定,应属无效。因抵押合同无效,关于善意取得抵押权的主张,不符合善意取得制度适用的基本法律前提,不享有抵押权,其要求就抵押物优先受偿的诉讼请求,没有事实和法律依据,不予支持。

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最高人民法院民事判决书(2005)民二终字第73号

摘要1:——主合同债务人的法定代表人与从合同抵押合同的法定代表人为同一人的,担保人提出借款合同当事人恶意串通骗保,法院不予支持;无论在抵押权设定前后,除非当事人之间有特别约定,电梯应是视为抵押房产的组成部分之一,即债务人担保财产的从物
【案号】最高人民法院民事判决书(2005)民二终字第73号
【裁判要旨】
①当事人以在建项目做抵押,无论在抵押权设定前后,除当事人有约定或权属明确的,电梯应当视为抵押财产的组成部分。
②主债务人与担保人的法定代表人为同一人,担保人提出借款合同当事人恶意串通骗保的,法院不予支持。
【裁判意见】合同解除权是《合同法》赋予合同当事人在一方违约情形下可以行使的权利,该权利是否行使,取决于债权人对合同义务人履行合同能力及解除合同是否对自己有理的价值判断。债务人以《合同法》第119条规定关于“没有采取适当措施致使损失扩大”为由,认为债权人未依约及时解除合同,故不承担扩大利息损失的主张不予支持。
【裁判规则】担保合同当事人关于诉讼费用负担的特别约定有效——法律并不禁止抵押合同当事之间对担保范围超过《担保法》规定范围的特别约定。抵押合同当事人对担保范围超《担保法》规定范围,而特别约定包括可能发生的罚息、复息及费用应认定有效。

摘要2:【来源:主合同债务人的法定代表人与从合同抵押合同的法定代表人为同一人的,担保人提出借款合同当事人恶意串通骗保,法院不予支持;无论在抵押权设定前后,除非当事人之间有特别约定,电梯应是视为抵押房产的组成部分之一,即债务人担保财产的从物——山东××地产有限公司与中国××资产管理公司福州办事处借款合同纠纷案》,载《最高人民法院商事审判指导案例.借款担保卷(下)》2011】
【解读】房产抵押后新装电梯属于抵押权财产——电梯在安装完成后因附合行为已成为抵押房产的重要组成部分,丧失独立存在的意义,抵押权的效力及于安装完成的电梯。故不论房地抵押时电梯是否已经安装完毕,只要电梯安装完成即属于抵押物的一部分。

最高人民法院民事判决书(2002)民二终字第225号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2002)民二终字第225号
【提示】未实际发生担保债务的抵押登记,可为第三人担保——抵押人用已登记生效但担保债务并未发生的抵押登记证书为第三人债务设定抵押担保,虽未重办登记,仍为有效。
【裁判要旨】法律法规并不禁止抵押人用同一抵押物为多个债务设置抵押担保。抵押人用已登记生效但担保债务并未发生的抵押登记证书为第三人债务设定抵押担保,尽管未重新办理抵押登记,但该行为未违反不动产抵押公示制度,亦未妨害第三人的合法权益,债权人取得抵押权并无不当,应受到法律保护。
【裁判意见】抵押权人可就抵押土地被征用所获补偿金优先受偿。

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未实际发生担保债务的抵押登记,可为第三人担保——抵押人用已登记生效但担保债务并未发生的抵押登记证书为第三人债务设定抵押担保,虽未重办登记,仍为有效

摘要1:【要旨】法律法规并不禁止抵押人用同一抵押物为多个债务设置抵押担保。抵押人用已登记生效但担保债务并未发生的抵押登记证书为第三人债务设定抵押担保,尽管未重新办理抵押登记,但该行为未违反不动产抵押公示制度,亦未妨害第三人的合法权益,债权人取得抵押权并无不当,应受到法律保护。
【案例】最高人民法院(2002)民二终字第225号

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江苏省高级人民法院民事判决书(2015)苏商终字第00078号

摘要1:【案号】江苏省高级人民法院民事判决书(2015)苏商终字第00078号
【裁判摘要】《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”该规定系基于建筑物与所占土地的不可分性而禁止抵押人分别抵押,“视为一并抵押”的涵义为推定建筑物及其所占用范围内的建设用地使用权构成一个统一的抵押标的物,只要其中的建筑物或建设用地使用权一项通过抵押登记的方式设立抵押权,即应认定已设立土地及其上建筑物的一体抵押权。单独抵押设立的公示及公信效力及于一体抵押物中的其他部分。在债务人不能清偿被担保的债权时,抵押权人可一并要求拍卖或变卖抵押的地上建筑物及其占用范围内的建设用地使用权,并以拍卖或变卖金额担保债权的受偿。

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简法|在矿业权上是设定质权还是抵押权?

摘要1:解答:矿业权不属于《物权法》第二百二十三条规定的“法律、行政法规依法可以出质的其他财产权利”和《担保法》第七十五条规定的“依法可以质押的其他权利”,矿业权属于《物权法》第一百八十条第一款规定的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”和《担保法》第三十四条规定的“依法可以抵押的其他财产”。根据《矿业权出让转让管理暂行规定》(国土资发[2000]309号)第六条第三款规定“矿业权人可以依照本办法的规定出租、抵押矿业权”,矿业权属于可以依法抵押的财产。因此,在矿业权上应当设定抵押权而不能设定质权。

摘要2:【注解1】在矿业权上应当设定抵押权而不能设定质权。
【注解2】矿业权抵押备案能否视为矿业权抵押权登记?——在法律、行政法规尚无明确矿业权抵押登记部门的情况下,国土资源主管部门依据部门规章或者地方性法规办理的矿业权抵押备案,可视为矿业权抵押登记,矿业权抵押权自登记或者备案时设立。
【注解3】(1)矿业权许可证到期未延续导致自行失效则抵押权随之灭失;(2)因抵押人过错导致抵押权灭失抵押人应承担连带责任。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终292号

二巡法官会议纪要丨无独立请求权第三人认定中“案件处理结果同他有法律上的利害关系”的判断标准

摘要1:◈法律问题:一般债权人申请法院查封被执行人财产后,被执行人又以该被查封财产设立抵押,并通过民事调解书确认他人可以行使抵押权,该一般债权人对于被执行人与他人诉讼确认抵押权一案而言是否具有“法律上的利害关系”?
◈不同观点
甲说:肯定说
该一般债权人根据原《物权法》第184条第5项(《民法典》第399条第5项)关于依法被查封、扣押、监管的财产属于禁止抵押的财产的规定,享有排除他人在之后对查封标的进行抵押、转让等处分的权利,其由此与该查封标的具有物权法上的利害关系,其债权也属于法律明确给予特殊保护的债权,故乙与丙银行抵押权纠纷一案处理结果与甲有法律上的利害关系,甲属于无独立请求权的第三人。
乙说:否定说
数个债权人对同一标的申请执行,其相互之间的关系一般为“事实上的利害关系”,并不构成“法律上的利害关系”。《民事诉讼法》第56条规定的第三人一般不包括债权人。
◈法官会议意见
采甲说
尽管《民事诉讼法》第56条规定的第三人原则上不包括一般债权人,但一般债权人申请法院查封被执行人财产后,根据原《物权法》第184条第5项(《民法典》第399条第5项)关于依法被查封、扣押、监管的财产属于禁止抵押的财产的规定,其对于被执行人与他人诉讼确认抵押权一案而言,具有物权法上的利害关系。

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当前商事审判疑难问题裁判指引(湖北省高级人民法院民二庭)

摘要1:【目录】合同法问题;1、合同效力的审查和确认;2、合同被确认无效后诉讼时效期间的起算点;3、企业间融资性买卖合同的效力;4、以签订合同的形式进行诈骗时的合同效力;5、银行保值储蓄合同的效力认定;6、预约合同的违约赔偿范围;7、表见代理的构成要件;8、违约金的调整原则;9、人民法院不能代替当事人行使合同解除权;10、人民法院在诉讼中应审查当事人是否享有解除权;11、当事人可以在诉讼中行使合同解除权;担保和担保物权;12、阶段性保证条款并非保证期间;13、法人分支机构或职能部门提供保证的效力;14、最高额担保中“最高额”的理解;15、抵押担保权利在判决主文中的表述规则;16、以法律、行政法规未禁止抵押的其他财产设立抵押权的设立要件;17、法律规定登记始设立的抵押权未办理抵押登记;18、抵押预告登记不能有效设立抵押权;19、未进行质押背书的票据可以取得票据质权;20、应收账款质押中的问题;21、存货动态质押中的问题;22、担保人承担担保责任后行使追偿权的对象和范围;23、未经公司内部决议的担保合同效力认定;债权转让;24、债务人否认转让时经过其确认的债权金额;25、债权受让人以债权让与人虚构债权为由行使合同撤销权;票据法问题;26、无真实债权债务基础的票据及票据行为的效力;保险法问题;27、保险合同的成立时间;28、投保人未缴纳保费时保险合同的效力和保险责任;诉讼时效问题;29、他案诉讼中债权人对债务人的权利主张导致诉讼时效中断;保理合同纠纷;30、保理合同纠纷案件中的若干问题;银行卡纠纷;31、银行卡纠纷案件中的若干问题;公司法问题;32、公司股东转让股权后就转让前的公司利润不再享有分配请求权;诉讼程序问题;33、民刑交叉案件中的程序问题;34、二审法院发回重审的标准

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最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终81号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终81号
【裁判摘要】人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全。但申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。民事诉讼法第一百零五条规定的申请保全错误赔偿责任为一般侵权责任。根据侵权责任法第六条第一款关于“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。"的规定,申请人承担损害责任在构成要件上须有过错。关于申请人过错的认定,应从当事人的主观过错、行为客观不法性等方面,结合案件事实综合判断。从主观因素来看,申请人一般应尽到合理、谨慎的注意义务,达到一般合理人标准,无故意或重大过失。从客观方面看,申请人的财产保全申请应有基本的事实依据与法律依据,对其诉讼请求有相应的证据予以支持,不能有显而易见的不法性。

摘要2:【摘要】本院认为,厦门国际银行珠海分行虽对伟雄集团提供的座落于佛山市顺德区容桂街道办事处卫红社区居民委员会环安路13号房产享有抵押权,但根据民事诉讼法第一百条、第一百零二条的相关规定,并不禁止抵押权人为实现债权而向人民法院申请财产保全,也不禁止查封抵押财产之外的其他与案件有关的财产。一审判决认为不动产的变现本身存在一定市场风险,且现行法律并未禁止享有抵押权的债权人申请财产保全的认定并无不当。

山东省博兴县人民法院民事判决书(2019)鲁1625民初453号

摘要1:【案号】山东省博兴县人民法院民事判决书(2019)鲁1625民初453号
【裁判摘要1】钢结构车间属于不动产——关于涉案钢结构车间属于不动产还是动产的属性问题。《物权法》第二条第二款规定:“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。"《担保法》第九十二条规定:“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。”由以上规定,可知,不动产是指依照其物理性质不能移动或者移动将严重损害其经济价值的有体物;动产是不动产之外的物,是指在性质上能够移动,并且移动不损害其经济价值的物。动产与不动产概念的区别主要表现在:第一,是否可以移动。动产通常可以移动,而不动产则不能移动。第二,移动是否在经济上合理。房屋等土地附着物也可能是能够移动的,但一旦移动耗资巨大,而动产通常可以移动,即使是沉重的机器设备,也可以移动,且较之于不动产其移动损耗不大。第三,是否附着土地。不动产除土地之外,其他财产如房屋、林木等都是附着于土地的,通常在空间上不可移动,若发生移动影响它的经济价值。而动产通常并不附着于土地。本案钢结构车间属于地上定着物,附着于土地,以其所搭建架构形成的空间发挥效用,在空间上不可随便移动,一旦移动将损毁降低其作为车间的价值,故应当属于不动产。同时,钢结构作为车间的搭建材料,钢结构本身也具有一定的价值属性,拆除钢结构车间后,对钢结构按质量变卖实现经济价值,但所获价款并非钢结构车间的价值。综上,涉案钢结构车间首先应属于不动产,在变换形态,即钢结构车间拆除后,剩余的钢结构才属于动产。
【裁判摘要2】钢结构车间设定抵押权应当到房屋管理部门进行不动产抵押登记,登记在前的动产抵押登记不能优先于不动产抵押登记受偿——关于涉案长城山东分公司的不动产抵押权与华伟公司的动产抵押权之间的优先权顺位问题。《物权法》第一百八十条第一款规定:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”第一百八十七条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,

摘要2:(续)应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第一百八十八条规定:“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”由以上规定可知,抵押权如何设定的依据在于抵押物的属性,对于不动产抵押应依照《物权法》第一百八十七条规定办理,对于动产抵押应依照《物权法》第一百八十八条规定办理。涉案三个钢结构车间中,3号彩涂钢结构车间、3号镀锌钢结构车间于2011年4月25日办理不动产登记,为本案20××19号房产中的两个车间;3号镀铝锌硅车间于2013年10月14日办理不动产登记,为本案20××82号房产。工行博兴支行于2014年2月19日办理20××82号房产的不动产抵押登记,于2014年7月11日办理20××19号房产的不动产抵押登记,依据的是不动产权属登记,其公示效力较高,对抵押物属性及权属情况,尽到了必要的审查义务;博兴农商行于2014年6月6日办理涉案三个车间的动产抵押时,对车间的属性判断错误,对抵押财产登记情况未尽到必要的审查义务,其享有的动产抵押权优先权顺位,应后于工行博兴支行的不动产抵押权。综上,恒达公司破产管理人未考虑钢结构车间的属性特点,依据《物权法》第一百九十九条规定的登记先后顺序,确定抵押权的优先受偿顺位,属于适用法律错误,应当予以更正。

最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民终1892号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民终1892号
【裁判摘要】申请查封人对被查封财产在查封后擅自对外抵押民事案件有权提起第三人撤销之诉——《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定......根据该条规定,有权提起第三人撤销之诉的主体为第三人,包括有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。和丰置业和建行白山分行是在案涉房屋被查封之后,签订抵押合同并办理抵押登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第五项的规定,依法被查封、扣押、监管的财产属于禁止抵押的财产。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发[2004]5号)第二十一条规定,已被法院查封并办理查封登记手续的土地使用权、房屋,被执行人隐瞒真实情况,办理抵押手续的,人民法院应当确认其行为无效。宁波建工基于该查封,首先,在物权法上享有排除他人在之后对查封标的进行抵押、转让等处分的权利,其由此与该查封标的具有物权法上的利害关系;其次,宁波建工虽然为一般债权人,但基于法院查封而与查封标的具有物权法上利害关系,其债权可以认定属于法律特殊保护的债权,基于司法查封产生排除抵押权的后续设立,其中所体现的利害关系不同于允许不同物权竞存条件下事实上的利害关系。一审法院(2016)吉民初11号民事调解书确认的调解协议第二项关于建行白山分行可在和丰置业的给付义务范围内,对前述在建工程和国有土地使用权行使抵押权的内容,违反《中华人民共和国物权法》第一百八十四条关于查封财产禁止抵押的效力性强制性规定,且该项内容可能直接导致宁波建工就案涉土地使用权、房屋拍卖款项获得清偿的权利无法实现,(2016)吉民初11号民事调解书第二项与宁波建工具有法律上的利害关系(主要是物权法上的利害关系),宁波建工属于无独立请求权的第三人,其有权提起第三人撤销之诉。一审法院认定宁波建工不具有提起本案第三人撤销之诉的主体资格,适用法律错误。

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【笔记】所有权、使用权不明或者有争议财产抵押合同是否有效?

摘要1:解读:(1)《民法典担保制度解释》第37条第1款规定,当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押,经审查构成无权处分的,法院应当依照民法典第311条关于善意取得的规定处理;(2)以所有权、使用权不明或者有争议的财产设立抵押不影响抵押合同的效力(即使抵押人对抵押财产不享有所有权或者处分权抵押合同也不因此无效)。

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【笔记】违法建筑物抵押合同是否无效?

摘要1:解读:(1)以违法的建筑物抵押的,抵押合同无效;(2)但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。

摘要2:【注释1】(1)《担保法解释》第48条规定:”以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。“(2)法院认定抵押无效须以建筑物经法定程序确认违法、违章为前提。
【注释2】《民法典担保制度解释》第49条对《担保法解释》第48条修改完善:
(1)明确规定凡是以违法的建筑物抵押的,抵押合同无效,但在一审法庭辩论终结前已经办理合法手续(指取得建设工程规划许可证)的除外——只要建筑物在一审法庭辩论终结前没有取得合法的批准手续,法院就应认定担保合同无效,而无须等待行政机关予以确认;即使一审法庭辩论终结后、二审取得合法的批准手续,都应当认定担保合同无效(不存在无效合同转化为有效合同)。
(2)《民法典担保制度解释》仅表述为”违法建筑“(认定违法建筑的标准是没有取得建设工程规划许可证)而未表述为“违章建筑”(违章建筑的范围广)——并非所有违章建筑都不能抵押,仅仅是没有取得建设工程规划许可证的建筑物(即违法建筑物)不能抵押。
(3)增加《民法典担保制度解释》第49条第2款规定“当事人以建设用地使用权依法设立抵押,抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的,人民法院不予支持。”即土地上存在违法的建筑物的建设用地使用权抵押合同有效——A.以建设用地使用权抵押:土地上的建筑物违法不能作为认定建设用地使用权抵押无效的依据,建设用地使用权抵押有效;B.以违法的建筑物抵押:即使建设用地使用权取得合法,认定违的建筑物抵押无效。