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强制拆除违法建筑案件若干问题探析

摘要1:《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称“《城乡规划法》”)第66条、第68条规定:城乡规划主管部门对未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行临时建设以及临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的建设单位或者个人有权作出责令停止建设或者限期拆除的决定。对于当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。上述条款赋予了市、县人民政府责成有关部门强制拆除违法建筑的职权。《上海市拆除违法建筑若干规定》第11条和《上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》第16条分别对市县政府的该项职权做了细化规定。但从上海市审判实践反映的情况来看,目前不同法院以及不同法官对上述条款的理解和把握尚存在不同认识,主要体现在:一是对行为主体的认识不同;二是对行为的性质认识不同;三是对行为主体的责任认定和责任分担认识不同等,这些认识分歧给此类案件的司法审查带来了一定的障碍。笔者拟从相关法律规定出发,梳理分析强制拆违行为的主体、性质、适用条件及责任认定,进而对司法审查中的相关问题提出对策和建议,以求抛砖引玉。

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最高人民法院关于上海东府贸易有限公司与中国建设银行湖南省分行国际业部、湖南省华隆进出口光裕有限公司返还财产纠纷一案的答复

摘要1:最高人民法院关于上海东府贸易有限公司与中国建设银行湖南省分行国际业部、湖南省华隆进出口光裕有限公司返还财产纠纷一案的答复(2001年1月18日 [1999]民他字第5号)
【摘要】如果没有充分证据证明银行明知光裕公司出借账户给东府公司,银行依据贷款合同约定扣款还贷的行为并无不当;光裕公司出借账户给东府公司并获取利益,应当对东府公司100万元款项无法收回承担相应的民事责任;光裕公司与东府公司之间的协议违反了中国人民银行《银行账户管理办法》的有关规定,是无效合同,对东府公司100万元损失的发生,双方均有过错,应根据双方过错程度,确定责任分担的比例。
【要旨1】中国证监会不属于全国人大及其常委会制定的法律和国务院的行政法规,不能作为认定股权转让协议效力的依据。
【要旨2】中国人民银行作为金融管理机构,其颁布的部门规章在不与法律和行政法规相抵触的前提下,可以成为法律渊源——违反人民银行规章的禁止性规定可导致合同无效。

摘要2:无

银行卡盗刷案件裁判规则14条

摘要1:1.他人利用读卡器窃取储户密码盗取存款的责任认定——犯罪分子在自助银行网点门口刷卡处安装读卡器等窃取储户信息的,应当认定银行未提供必要的安全、保密环境。
2.未保障储户取款自由造成存款被盗,银行应当赔偿——《商业银行法》规定的取款自由,应全面理解为包括取款时间、数额及选择柜台和自动取款机等多种方式的自由。
3.自助银行门禁窃密装置造成储户损失,银行应赔偿——犯罪分子在自助银行门禁系统上安装盗码器,窃取储户银行卡信息和密码造成储户损失的,银行应承担赔偿责任。
4.自助柜员机安全隐患造成的交易风险应由银行承担——储蓄机构负有保证储户存款安全义务。因人机交易这种特殊交易方式所产生的交易风险,应由柜员机设置方承担。
5.借记卡被盗用,提供取款设备的银行应负赔偿责任——自助取款终端设备的机具行未能及时发现、制止不法分子的不法行为,使持卡人所持银行卡信息被泄露的应赔偿。
6.他人利用ATM机盗取储户信息致损,银行应予赔偿——银行对其自动取款机安全疏于管理,构成失职,造成储户信息被盗取、账户资金受损失的,银行应承担赔偿责任。
7.盗录设备窃取储户信息造成损失,银行应承担全责——因犯罪嫌疑人非法安装在ATM机上的盗录设备窃取信息,导致储户损失的,发卡银行应承担相应的违约赔偿责任。
8.自动取款机上张贴字条导致储户被骗,银行有过错
——银行已作必要风险提示,但未尽到安全注意义务,导致储户取款时被诈骗,应承担未尽到义务范围内的赔偿责任。
9.“密码交易视为本人交易”的格式条款的例外适用——因不法分子利用盗装的设备窃取密码和卡信息制作克隆卡导致储户损失,不适用“密码交易视为本人交易”规则。
10.储户受ATM机上张贴的诈骗号误导致损,银行有责——银行因向储户提供自助取款设施服务未尽安保义务,应根据其未尽职责疏于管理的过错确定其应承担的相应责任。
11.储户误信ATM机上诈骗信息致存款流失的责任分担——储户轻信取款机上犯罪嫌疑人粘贴的诈骗信息,造成存款被盗取,银行未尽安全保障义务的,应承担相应的责任。
12.银行为储户保密义务包括为储户提供安全保密环境——为储户保密,不仅指银行应对储户个人信息保密,亦包括为到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。
13.储户取款时未用手遮挡导致密码泄露的不构成过错——他人利用盗装的设备窃取信息导致储户损失,银行以储户输入密码

摘要2

储户误信ATM机上诈骗信息致存款流失的责任分担——储户轻信取款机上犯罪嫌疑人粘贴的诈骗信息,造成存款被盗取,银行未尽安全保障义务的,应承担相应的责任

摘要1:【要旨】储户在自动取款机取款时,轻信取款机上粘贴的纸条信息并按信息指示进行操作,致使密码泄露、存款被盗取,银行因其未尽到安全保障义务,应承担相应的民事责任。
【案例】河南南阳中院(2007)南民二终字第903号《中国建设银行股份有限公司与范新艳储蓄合同纠纷案》

摘要2

(2007)新民一初字第246号;(2007)南民二终字第903号

摘要1:——因误信atm机上张贴的信息致存款被盗取的责任分担
【裁判要旨】储户在银行自动取款机上取款时,发现既取不出现金,又退不出卡。此时,储户轻信了自动取款机上粘贴的纸条信息而按照信息内容的指示进行操作,致使密码泄露,造成存款被盗取。银行未尽到对atm机的安全保障义务,应当对此承担相应民事责任。
【案号】(2007)新民一初字第246号;(2007)南民二终字第903号

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(2012)穗越法民二初字第1502号

摘要1:——无密码克隆卡盗刷索赔案的民事责任认定
【案号】(2012)穗越法民二初字第1502号
【裁判要旨】无密码克隆卡是指刷卡中无需输入密码即可交易的伪银行卡。无密码克隆卡盗刷索赔民事案件中,持卡人和发卡行是储蓄存款合同关系,银行义务主要是有效保护银行卡信息并保障银行卡具备安全防伪功能,持卡人义务主要是妥善保管和安全用卡;根据“谁主张,谁举证”的原则,持卡人、发卡行应当对其主张的违约方的违约行为承担举证责;法院结合举证责任的履行、违约情况的认定,依公平原则,合理确定持卡人和发卡行的责任分担比例。
【裁判规则】无密码克隆卡盗刷情形,持卡人举证证明系他人伪卡交易,银行不能证明系储户保管信用卡不善或有卡行为不规范而导致卡片信息泄露的,银行应承担违约赔偿责任。

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福建省厦门市思明区人民法院(2008)思民初字第3810号;福建省厦门市中级人民法院(2008)厦民终字第2520号

摘要1:【问题提示】车辆停放在小区内毁损或丢失的损害赔偿责任主体及归责原则是什么?
【要点提示】业主停放在小区内的车辆毁损,业主与小区物业管理公司均无过错的情况下,法院可以适用公平原则,判令物业管理公司承担适当的责任。
【案例索引】一审:福建省厦门市思明区人民法院(2008)思民初字第3810号(2008年6月14日);二审:福建省厦门市中级人民法院(2008)厦民终字第2520号(2008年10月16日)

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上海市浦东新区人民法院(2005)浦民一(民)初字第600号;上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民一(民)终字第2063号

摘要1:(公平原则)
【裁判规则】当事人以公平责任承担损害后果赔偿责任的三要件:当事人双方对造成损害后果均无过错;有损害后果;损害后果与一方当事人的行为有因果关系。
【判决书字号】一审判决书:上海市浦东新区人民法院(2005)浦民一(民)初字第600号;二审判决书:上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民一(民)终字第2063号

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未成年学生张临寒在课间休息时与老师踢球中为老师踢球行为所伤诉北京科技大学人身损害赔偿案

摘要1:【裁判规则】未成年学生在校所受伤害校方的责任范围——并非未成年学生在校发生的所有伤害事故均由学校承担责任,学校仅在未成年学生在其管理和控制之下的特定时间和空间范围内发生的损害事故担责。

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最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再82号

摘要1:——商事独家销售代理合同的认定及违约责任分担
【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再82号
【裁判观点】独家代理合同是当前商事活动中较为常见的代理关系,但如何认定独家代理合同的法律性质以及如何区分商事代理与普通民事代理之间的异同,在司法实践中并没有深入的探究及对比适用。独家代理合同不同于一般的民事代理,除具有民事代理的一般特征外,其在身份限制、期间限制、地域限制以及违约责任认定方面均有其特殊性。因此,在商事独家代理合同纠纷处理过程中,更应当强调当事人意思自治,严格遵守双方合同义务,并结合具体代理事项的特征来认定双方违约责任。
【裁判规则】被代理人在确立代理人为相关指定区域唯一代理商后,向同一地域且属于代理人二级代理商的经销商出售产品构成违约。
【解读1】一方明显违约而单方解除合同导致合同无法履行,构成根本违约,应当承担根本违约责任。
【解读2】判断商事交易之违约责任应当综合考虑当事人意思自治、违约程度、守约方损失等情形。
【解读3】本案一审、二审判决驳回诉讼请求,再审判决违约金额为175708684.80元。

摘要2:【摘要】违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定而依法应当承担的民事责任。违约责任系合同责任中的一种重要形式,对于规范合同行为、维护交易秩序以及保障社会经济稳定发展均有重要意义。对于违约金的正确认定,不仅可以保障合同守约方的合法利益,还能对违约行为进行有效的制约,以维护交易安全,促进社会诚实信用体系建设。针对本案独家代理销售合同的商业代理特性,本院认为,判定商事交易之违约责任应当综合考虑以下方面:(一)充分尊重当事人的意思自治,按照合同约定确定违约赔偿。......上述两条针对特定事项的违约责任,均系双方真实意思表示,如此巨额、严苛的违约责任约定正是基于本案商业代理之特性而考量,依法应予维护。(二)根据违约程度,视违约情形认定违约责任。......(三)结合守约方之可得利益损失,衡量违约方之赔偿责任。......(四)根据当事人诉请,认定损失赔偿数额范围。民事诉讼应充分保障与尊重当事人之诉讼权利,尤其应尊重当事人之处分权,并结合当事人之诉请并在不超越当事人诉请范围内判定赔偿数额。飞蕾公司在本案一审中曾起诉要求富士医疗公司支付违约金840955146元,二审审理过程中变更诉讼请求为支付违约金383388609.70元,此系其对本人诉讼权利之自由处分,应予尊重。据此,凡超越以上最后诉求判定违约赔偿之数额均不可能。(五)根据证据规则认定损失赔偿的最终数额。......综合分析,富士医疗公司根本违约,原本应当对飞蕾公司的全部损失依法进行赔偿,因飞蕾公司计算依据所主张的利润率54.5%缺乏证据而难以支持。但是,富士医疗公司违约情形明显,飞蕾公司受到之利益损失亦明显,富士医疗公司应当承担相应违约责任,应当给予飞蕾公司相应赔偿。因此,依据前述相关因素考量,并结合前述两种违约赔偿方案,进一步根据当事人的诉请,飞蕾公司所主张的违约金数额为383388609.70元,实际已经显然低于富士医疗公司因低价销售所应支付的违约金1373171910元,鉴于飞蕾公司并未就富士医疗公司低价销售违约责任进行主张,故对于第二种方案可不予考虑。因此,本院综合飞蕾公司诉请、富士医疗公司违约情形与程度、以及飞蕾公司实际受到的利益损失等多方因素综合考量,比照富士医疗公司向恒博公司之串货总金额结合相关违约责任条款,最终酌定富士医疗公司应赔偿飞蕾公司的违约金额为175708684.80元。

最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6087号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6087号
【裁判摘要1】关于赣基公司、贺××能否共同作为承包人向发包人主张剩余工程价款的问题。首先,贺××借用赣基公司的资质签订案涉建设工程施工合同,名义上的承包人是赣基公司,实际上的承包人是贺××,赣基公司与贺××作为一个整体为共同承包人,对发包人负责。......关于如何确定发包人应支付案涉工程价款金额的问题。根据本院关于建设工程施工合同司法解释的相关规定,建设工程施工合同被确认无效后,可参照合同约定的结算方式计付工程价款。本案中,当事人虽约定以政府职能部门核定造价为基础下浮32%结算工程价款,但据顺洋公司与赣基公司、贺××之间另案民事判决的记载,顺洋公司系以借款的方式向赣基公司、贺××预付工程款并按月计收利息,且双方还约定赣基公司、贺××需承担相应的税费,故经综合衡量各方当事人的权益以及导致案涉建设工程施工合同无效的过错程度等因素,二审判决在保留发包人总造价7%合理利润的基础上,酌情确定发包人应按双方均认可的结算造价下浮7%向赣基公司、贺××支付案涉工程价款,系裁量权的合理行使,处理结果相对公平。
【裁判摘要2】联合体成员之间可以签订有效协议约定内部成员的责任分担问题——本案事实表明,案涉工程系由顺洋公司、中水八局与案外人中科琪林公司组成的联合体共同承接,顺洋公司为项目投资方,中水八局、中科琪林公司为项目施工方,中水八局为联合体施工主承担方;此后,顺洋公司设立了项目公司耀龙公司,耀龙公司承接了顺洋公司专属之外的其他权利义务,成为联合体的一员。上述联合体的任一成员为了案涉工程所签订合同的权利义务,理应由联合体全部成员共同享有及承担。故此,二审判决认定,案涉工程发包人的权利义务应由联合体成员共同承担,案涉履约保证金50万元系耀龙公司代表联合体向赣基公司、贺××收取;遂判令中水八局作为发包人应向赣基公司、贺××支付剩余工程价款,退回履约保证金及支付债务迟延履行期间的利息,顺洋公司、耀龙公司对中水八局的上述给付义务承担连带清偿责任正确。至于中水八局再审主张依其与顺洋公司之间的约定不应承担发包人责任的问题,本院认为,此系联合体成员之间内部责任的分担问题,不影响联合体成员外部责任的连带承担。

摘要2:【案号】广东省高级人民法院民事判决书(2019)粤民终2432号
【摘要】虽然《道路工程专业分包合同》中约定,按下浮32%结算涉案工程价款,但赣基公司、贺××及作为业主方的道管处在二审期间一致确认涉案工程的利润率不高于7%,若按下浮32%结算涉案工程价款,将导致顺洋公司、中水八局、耀龙公司与赣基公司、贺××之间的权益严重失衡,有悖公平原则。因此,应根据双方的过错程度并综合本案案情,对下浮32%结算涉案工程价款的约定予以调整。本案中,顺洋公司代表联合体与xx公司签订的协议中明确约定,严禁将涉案工程转包和违法分包,在此情况下,顺洋公司、中水八局为获取不当利润,仍将涉案工程转包给赣基公司、贺××,主观上存在明显过错,而赣基公司、贺××为达到承接涉案工程的目的,故意降低工程价款,亦有一定过错。本院酌定按涉案工程总造价下浮7%确定赣基公司、贺××应得的工程价款。

最高人民法院行政裁定书(2019)最高法行申4559号

摘要1:【裁判摘要】交通事故责任认定行为不可诉——《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条规定,公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论,及时制作交通事故认定书,作为处理交通事故的证据。根据该规定,道路交通事故认定书是公安机关交通管理部门对交通事故的成因、责任分担等作出的客观评价,其作为处理交通事故的证据,并非作出的行政行为,不属于行政复议受案范围。故针对道路交通事故认定作出的复核行为,亦不属于行政复议受案范围。

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