违约损害赔偿是指违约人因不履行、不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法、根据合同约定以金钱方式弥补受害方因违约行为所减少的财产和丧失利益的损害赔偿责任形式。 

违约损害赔偿责任实际是法律强制当事人给受害人一笔金钱，目的在于弥补受害人所受到的损失。

１.救济性：

（１）违约损害赔偿责任具有根本救济功能；

（２）以金钱支付方式弥补损失。

２.补偿性：违约损害赔偿责任具有补偿性，主要以补偿性为特征。

３.惩罚性：

（１）约损害赔偿也体现一定的惩罚性；

（２）惩罚性违约损害赔偿仅限于某些特殊合同领域（《消费者权益保护法》第49条规定）。

４.一定程度的任意性：

（１）违约金：当事人可以事先约定出现违约情形时由违约方向守约方支付一定数额的金钱（违约金）；

（２）当事人也可以约定因违约产生的损失赔偿范围和数额或者计算方法

【解读】违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。

【参考案例】最高人民法院（2004）民二终字第125号民事判决书《青岛市光明总公司与青岛啤酒股份有限公司啤酒买卖合同纠纷案》：《合同法》第114条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方；违约金在合同法中主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。 

１.违约行为的存在；

２.损害后果存在（赔偿损失的附条件性）：以实际损害发生为适用条件；

３.违约行为与损害后果之间存在因果关系：   

【解读】相当因果关系说实际上是将对加害行为与损害结果关系的判断分为两个步骤：

（１）条件关系判断：首先应判断导致结果发生的行为是否为损害发生的必要条件（通过“要不则无”公式来判断）。

Ａ.如果没有行为人的加害行为，仍会产生损害结果，则条件关系不成立；

Ｂ.如果没有行为人的加害行为，不会产生此种损害结果，那么条件关系成立。

（２）相对性判断：其次判断该行为是否在极大程度上增加了损害结果发生的可能性。

Ａ.从积极方面看，如果被告的行为在通常情况下会导致已经发生的某个损害结果，或者至少在相当程度上增加了某个结果发生的可能性，这一行为就是损害发生的相当原因；

Ｂ.从消极方面看，如果被告的行为造成了损害，但是这种损害的发生仅仅在非常特殊的情况下才发生，或者按照事物发生的正常过程是非常不可能的，被告的行为就不构成损害发生的相当原因。

４.违约方有过错、虽无过错但法律规定必须赔偿。

１.完全赔偿原则：完全赔偿原则是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任的原则。

（一）完全赔偿范围：包括实际损失和可得利益损失，不包括精神损害赔偿。

（１）实际损失又称为直接损失、积极损失：是指守约方因违约行为所导致的现有财产减少、灭失和费用支出的增加。

Ａ.为准备履行合同义务支出的费用；

Ｂ.守约方应得到的与其实际得到的履行之间的价值差额；

Ｃ.守约方采取补救措施及因违约造成的其他财产损失。

（２）可得利益损失：是指合同适当履行以后可以获得是财产利益（通常包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等）。

（二）完全赔偿限制规则：

（１）约定或法定排除可得利益限制：

Ａ.当事人约定只赔偿实际损失的，从约定；

Ｂ.法律、行政法规规定排除可得利益损失的，从规定。

（２）受减损规则（可预见性原则、减轻损失原则、损益相抵原则、过失相抵原则）限制。 

·什么是减损规则？减损规则如何适用？

（三）完全赔偿原则的唯一例外规定：惩罚性违约损害赔偿（《合同法》第113条第2款规定）。

２.可预见性原则：可预见性原则是指违约方仅对其在订约时能够预见到的损失承担赔偿责任，而对不可预见的损失不承担赔偿责任。

（１）可预见的主体：违约人（以违约方为准）；

（２）预见的时间：订立合同之时（非违约之时）；

（３）预见的内容：违约损失；

（４）预见的标准：合理人标准（违约方预见能力高于社会一般人由守约方举证）。

３.减轻损失原则：减轻损失原则是指在一方违约并造成损害以后，另一方应及时采取合理的措施防止损失的扩大，否则应对扩大部分的损害负责。

（１）受害人具备采取适当措施防止损失扩大的客观、主观条件+受害人未采取适当措施导致了损失的扩大；

（２）守约方为采取合理的减损措施所支出的费用应由违约方承担。

４.损益相抵原则：损益相抵原则是指守约方基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所受利益从所受损害中扣除后确定损害赔偿范围。

（１）因标的物的毁损而发生的新生利益；

（２）原应支出因损害事故的发生而免于支出的费用。

５．过失相抵原则。 

１．法定违约损害赔偿金：法定违约损害赔偿金是指由法律直接规定由违约方对守约方因违约行为遭受损失承担赔偿责任。

２．约定损害赔偿金：

（１）特点：

Ａ.预定型：缔约时确定、不以损害发生为条件；

Ｂ.从属性：以主合同的有效成立为前提。

（２）类型：

Ａ.约定损害赔偿金的（固定）数额；

Ｂ.约定损害赔偿金数额的计算方法。

【解读】当事人约定赔偿损失限额，如约定赔偿金额不能弥补损害后果的，受损害方可以要求对方给予补充性赔偿，但仅限于直接损失利益（《合同法》第112条规定）。

（３）形式:

Ａ.违约金；

Ｂ.定金。

３．赔偿损失。

可得利益损失是指合同履行后可得利益损失，即在生产、销售或者提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失（合同法第113条第1款“合同履行后可以获得的利益”）。

１．可得利益特征：

（１）未来性、可期待性、现实性:

Ａ.具备转化为现实利益的基础和条件；

Ｂ.违约的必然结果。

（２）本质为直接财产损失。

２．可得利益类型：根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。

（１）生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。

（２）承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。

（３）先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

【解读】常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等：

（１）生产利润损失：主要是与买卖合同有关造成生产延误产生的利润损失；

（２）经营利润损失:通常与承包、租赁等有联系；

（３）转售利润损失：通常是与商贸公司有关的差价可得利益。

３．可得利益赔偿损失计算公式：法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则、过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失、必要的交易成本。

（１）确定受害人的可得利益损失额（受损人负举证责任）；

（２）确定可得利益损失哪些是违约方在订约时可以预见的（法院酌情裁量）；

（３）确定受损人对损失是否有过错（违约方负举证责任）；

（４）确定受损人是否因违约而获得不当得利；

（５）确定受损人有没有采取合理措施减少损失（违约方负举证责任）；

（６）考察受损人获得可得利益的能力和条件，确定合理赔偿额（法院自由裁量权）。

【解读】可得利益损失赔偿额＝可得利益损失总额－不可预见损失－扩大损失－受害方因违约获得的利益－必要成本。 

４．可得利益减损规则除外情形：存在合同法第113条第2款规定的欺诈经营、合同法第114条第1款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。 

（１）欺诈经营的场合（合同法第113条第2款）；

（２）因违约导致人身伤害、死亡及精神损害场合；

（３）当事人订立合同时约定了损害赔偿的计算方法的场合等。

５．可得利益举证责任分配：人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。

（１）守约方举证责任范围：

Ａ.可得利益损失总额；

Ｂ.必要的交易成本；

Ｃ.违约方可预见的范围。

（２）违约方举证责任范围：

Ａ.守约方因违约而获有利益；

Ｂ.守约方存在没有采取合理减损措施而导致损失扩大情形。

Ｃ.守约方亦有过失。

（３）对于不可预见的损失：

Ａ.既可以由守约方举证；

Ｂ.也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

６．买卖合同可得利益损失的认定：买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，应当根据当事人的主张，依据合同法第113条、第119条以及过错相抵原则、损益相抵原则进行认定。

①律师费用应否作为守约方的损失加以保护，《合同法》等相关法律法规未作明确规定。

江苏省高级人民法院民二庭意见[江苏省高级人民法院《全省合同法疑难问题研讨会研讨问题》]：

A.遵循有约定加以保护，无约定不予保护的原则（包括“实现债权的费用由违约方承担”、“因诉讼产生的损失由违约方承担”的约定/不包括“因违约产生的一切损失由违约方承担”的约定）；

B.应由违约方承担守约方律师费用的范围：应以守约方所聘请的律师事务所所在地的省级司法行政部门所作出的相关收费规定作为参照标准，未超出收费额度上限的部分应予以保护；

C.守约方部分胜诉的，违约方应按照比例计算违约方所应承担的律师费用。

②法院裁判律师代理费负担：

A.要有合同条款约定：必须要有发生费用的合同承诺条款，没有约定则不应予以支持）；

B.律师代理费用的约定应当符合法律规定（不能约定金额过高）；

C.律师代理费用最好在诉讼之初已经实际发生（必须要有委托代理合同、增值税发票、付款凭证等）；

③当事人以合同（违约）之诉提起精神损害赔偿：

A.法官应当行使释明权：精神损害赔偿制度只适用于侵权领域、不适用于合同领域；

B.对于仍坚持提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，法院不予支持。

④“出卖方如违约，除应在三日内返还所收买方全部房价款外，并应支付所购房地产总额10%的违约金”属于陷阱条款：该条款系以合同解除为条件，并不当然成为出卖方逾期办证、逾期交房甚至拒绝办证等违约行为、毁约行为的法律赔偿后果。

《民法典》

　　第一千一百七十三条【过失相抵】被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。

最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释

　　第二十九条２２【可得利益损失之赔偿】买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。

　　17.将第二十九条修改为：

　　“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院在确定违约责任范围时，应当根据当事人的主张，依据民法典第五百八十四条、第五百九十一条、第五百九十二条、本解释第二十三条等规定进行认定。”

　　第三十条【混合过错规则】^【删除】 买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。

　　第三十一条２３【损益相抵规则】买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。

关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见

　　二、依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题

　　5、现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。

　　6、在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。

　　7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。

　　8、为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。

　　三、区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失

　　9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

　　10、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。

　　11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

妥善审理合同纠纷案件 维护市场正常交易秩序

——最高人民法院民二庭负责人就《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》答记者问 

　　问：审判实务就如何对待合同中约定的过高违约金或者极具惩罚性的违约金条款存在较大争议，《指导意见》在违约金调整方面的精神是什么？ 

　　答：的确，审判实务对于过高违约金的调整规则存在较大争议，为此，合同法解释(二)第29条对此作出比较明确的规定。《指导意见》针对审判实务中的相关问题进一步提出意见，旨在依法合理调整违约金额，公平解决违约责任问题。对此，审判实践中应当主要把握三个问题：

　　第一，关于违约金的性质和调整的立法精神。关于违约金的性质，无论是民法理论界还是审判实务界，历来众说纷纭，莫衷一是，大致可以归纳为补偿说、惩罚说、双重说以及目的解释说等四种观点。合同法解释（二）和《指导意见》以及最高法院的相关判决均采纳“以赔偿性为主、赔偿性为辅”的双重性质说。人民法院在适用合同法第114条第2款调整过高的违约金数额时，应当注意准确把握该授权条款的立法本意和精神。合同自由并非绝对，需以合同正义予以规制，以防止违约金条款成为一方压榨另一方和获取暴利的工具。在金融危机中企业经营状况普遍较为困难的情况下，人民法院不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。因此，人民法院可以根据当事人的请求依法对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。 

　　第二，关于衡量标准和因素的综合运用。人民法院依法调整过高的违约金时，应避免绝对地按照固定比例调整那种“一刀切”的简单做法，防止机械司法而造成的以偏概全、挂一漏万等的实质不公平结果。《指导意见》根据合同法解释（二）第29条规定精神，提出人民法院调整过高违约金时应当综合衡量多种因素。首先，“违约造成的损失”可谓衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准。其次，应考虑合同的履行程度。毋庸置疑，已经几近履行完毕的合同和尚未履行的合同，违约所造成的结果存在较大区别。再次，应考虑当事人的过错程度。违约方的恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的此消彼长。最后，人民法院应考虑当事人缔约时对可得利益损失的预见、当事人之间的缔约地位是否平等、是否适用格式合同条款、是否存在过失相抵、减损规则以及损益相抵规则等因素，根据诚实信用原则和公平原则，结合案件的实际情况，综合衡量。 

　　第三，关于法官释明权的行使。审判实践表明，对于在守约方提起的违约之诉中，违约方通常以合同不成立、合同不生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的情形，人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，人民法院应当遵循民法意思自治原则，一般不予主动调整。 

　　问：审判实务中对可得利益损失如何认定见仁见智，判法不一。《指导意见》在认定可得利益损失方面有何精神？ 

　　答：违约行为通常会产生可得利益损失。多年来，由于相关认定规则比较模糊并难以把握，不少法官在判决中并不支持可得利益损失。为此，《指导意见》根据审判实践经验和调研成果，对此提出具有可操作性的指导意见。适用时应当注意把握三个问题： 

　　第一，关于可得利益损失类型的区分。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等三种类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。 

　　第二，关于四个认定规则的适用。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用合同法第113条第1款规定的可预见规则、合同法第119条规定的减损规则、以及损益相抵规则和过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。但在以下三种情形中，不宜适用上述认定规则。其一，在合同法第113条第2款规定的欺诈经营情形，应当适用消费者权益保护法；其二，在合同法第114条第1款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法情形中，应当按照当事人约定的计算方法认定；其三，因违约导致人身伤亡、精神损害等情形，应当适用侵权行为法则。 

　　第三，关于合理确定举证责任。为了保障认定规则的实务操作性，《指导意见》提出举证责任的确定规则。即违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益、以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。 

最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话

——充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障

　　第三，关于违约金制度的适用问题。审判实践关于违约金的性质、违约金过高的主张方式、判断标准以及如何调整等问题认识不一。首先，关于违约金的性质，合同法第一百一十四条等规定已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，但系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。鉴于违约金主要体现为一种民事责任形式，因此对数额过高的违约金条款，人民法院可以根据当事人的请求适当进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。若任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由而不加干预，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。其次，关于违约金过高的主张方式问题，实践中存在提起反诉和提出抗辩两种做法，我们认为，人民法院对于主张的方式不宜过分严苛，当事人既可以通过反诉方式，也可以通过提出抗辩的方式主张。审判实践中，双方当事人往往纠缠于是否违约而非违约金是否过高或低，为公平公正地处理纠纷，平衡当事人之间的利益关系，也为防止判决生效后当事人就违约金问题反复申诉，在当事人未主张调整违约金数额的场合，人民法院可以根据案件的具体情况，就违约金是否过高或低的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。最后，关于违约金过高的认定标准问题，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、以及预期利益等因素，由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。至于违约金过高的认定以及减少程度的确定，则应由法官根据个案具体情况予以裁量。

《合同法》

　　第一百一十二条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

　　第一百一十三条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

　　经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

　　第一百一十四条　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。　

　　第一百一十五条　当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　第一百一十六条　当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

　　第四百一十条【任意解除权】委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。 

合同法中的几个疑难问题（王闯）  

    二、关于可得利益损失的计算和认定问题

    关于可得利益损失，《合同法》颁行之前，《涉外经济合同法》第十条及《技术合同法》第十七条都做了规定，新合同法第一百一十三条第一款同样也做了规定。第一百一十三条第一款规定，当事人不履行合同或者履行合同不符合合同约定造成损失的，损害赔偿额相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。合同履行后可以获得的利益就是可得利益。《合同法》所规定的可得利益损失其实是有操作性的，只不过是我们没有把合同法和民法原理共同结合起来认定。实践中很多法官遇到赔偿可得利益损失的请求，基本是回避掉了，根本就不判。为什么不判？因为不知道怎么判。即使判，为什么这么判？计算公式怎么出来的？根据什么规则判的？很多法官也说不上来。可得利益损失的确过于抽象，在表面上看它的操作性很弱，但经过研究，我认为可得利益损失是可以被比较精确计算出来的，而且是有相关的计算规则和计算公式的。如果可得利益损失不能被精确确定的话，就不要判，如果能被精确的话，就要判。就这个专题我想分解为以下三个方面来进行讲解：

   （一）何谓可得利益损失？这是解决问题的前提。实践中的可得利益损失大致分为三类：第一类是生产利润损失，第二类是经营利润损失，第三类是转售利润损失。所谓的生产利润损失主要是与买卖合同有关，比如购买原材料，购买机械设备等。如果棉花供应商没有把棉花及时提供给生产加工企业，造成生产的延误，当然就产生利润损失，这个纯利润损失就是可得利益损失。如果这个企业的财务制度比较规范，那就根据违约方的违约时间和利润的可比率就可以计算出来有多大的纯利润损失，这就是可得利益损失。第二类就是经营利润损失，它通常与承包、租赁等有联系。比如甲有一仓库闲着，就租给了乙，乙就用它来经营，甲和乙签了两年的合同，第一年履行的很顺利，第二年甲不干了说要毁约，乙说他有可得利益损失，那么可得利益损失如何判？第一年获得多大的纯利益，第二年不让人家用了，就可以比照第一年来认定。第三类是转售利润损失，它通常来说是与商贸公司有关的，就是以前我们所说的倒买倒卖。如一家商贸公司从上家购货卖给下家获得一个价差，这个价差其实就是可得利益损失。

   （二）实践中是如何来判令可得利益损失的？经过梳理我认为有三个规则：

    一是可预见规则。虽然应该赔偿可得利益损失，但是不能超过违约方在缔约时所能预见到的因为违约所造成的损失。这个但书就是可预见性规则法律上的规定。根据这个规则，就把不可预见性的损失一刀削掉了。这就又提出了另一个问题。可预见损失怎么预见？预见什么？标准是什么？具体如何来计算和衡量？我认为把握这个规则时有三个点需要注意：第一个点是要有预见的时间点。这是法律明确规定的，是违约方在缔约时能够预见到的所造成的损失，而不是说违约发生了，损失造成了，比如事后发现造成了1000万的损失，就按1000万来认定，是不行的。如果缔约时只预见到了100万，那就得按100万来认定。违约方在缔约时能预见到的，就是运用这个规则的一个点。第二个点就是要他预见到什么。这一块在学界中是有不同看法的。有的学者认为只要他能预见到损失的类型就可以。损失的类型不外乎两类，一个是财产损失，一个是人身损失，合同中不可能有人身损害，只能有财产损失。另一种观点认为不仅要预见到损失的类型，还要预见到相应的数额。这两种观点，我还是倾向于第二种观点，不仅仅预见到类型，还要有具体数额，预见的数额是不是精准，并不重要，关键是要提出一个数。第三点是要有一个合理的标准。我认为合理预见应该有两个标准，一个是合理标准，一个是审判标准。所谓合理标准就是说，只要违约方是一个正常人能够预见到的，就推定他应该预见到，这是一个最基本的标准。另外还有一个标准要考虑，就是违约方对受害方，也就是对非违约方身份识别的问题。下面举一个例子说明这个问题。北京的一个棉服加工厂，与新疆棉花生产基地签订棉花买卖合同，在合同文本上，双方都盖章了。如果新疆那方违约了，说棉花涨价不卖给北京方了，给北京一方造成了损失，其中有可得利益损失，北京一方就可以主张可得利益损失了。新疆那方要不想赔偿损失的话，要首先预见到北京是什么类型的损失。因为合同章上是一个棉服加工厂，新疆这方违约，他缔约时能预见到，如果他不把棉花给北京方，北京这方肯定会受到生产利润的损失，所以说身份是很重要的。如果北京一方没有进行棉服生产，把棉花给倒卖了，卖给另外一家了，而且说是一万五买进来，一万七卖出去的，现在你不给我棉花，我拿不到差价，人家还追究我的违约责任，所以北京方要向新疆方主张转售利润损失。这样做行不行？我认为是不行的。因为新疆一方在缔约时不可能预见到北京一方买棉花是倒卖，北京方是一个加工企业不是一个商贸企业，所以北京一方的身份就对损失的预见产生决定性作用。同样，比如说一个经营电子游戏的网吧，网吧里有三百台电脑，是从某电脑公司买来的。其中有100台坏了，坏了后就要求电脑公司来维修，说好半个月把100台电脑维修好，后来电脑公司晚了一个月才修完。网吧属于经营企业，它要主张损失，电脑公司这方能预见到的，是经营损失，如果有可得利润也是经营利润。后来实际纠纷发生时，网吧把电脑卖了，因为电脑公司没有及时修好电脑，转售利润也没有得到。如果要求赔偿转售利润损失，那法院也不应该支持，因为电脑公司在修电脑的时候，没有预见到网吧的电脑是卖的，因为网吧只能经营赚钱。在适用可预见标准时，合理的标准和身份的识别标准是非常重要的，这两个标准结合在一起，才能比较准确地适用可预见规则。

    二是减损规则。所谓减损规则，就是《合同法》第119条所规定的防止损失扩大规则。这条规定说，如果一方违约之后，另一方要采取适当的措施减少损失的扩大，如果没有采取适当的措施，导致损失扩大的，对扩大的损失，人民法院不予以支持。这个规则里很重要的是如何来衡量非违约方采取的措施是否妥当。我认为至少有几个因素来考量，第一个是采取防止损失扩大的措施时，要考虑成本的费用，这是一个很重要的因素。就拿刚才新疆和北京两方棉花购销的案子来说，假如北京这方不是加工企业，是商贸企业，他和下家签订合同了，新疆方不给棉花就会导致北京方的转售可得利益损失。他就找另外一家生产棉花的生产基地买，北京方从新疆方买棉花是一万五，新疆违约后北京再去买时，棉花涨价了，要花一万九才买来，而转售时才卖一万七。象这种情况，这种防止损失扩大的措施成本太高，如果违约方说你可以去再买，当时他买没有那个价格，只有很高的价格，成本太高了，这种情况下，北京一方没有花高价去买棉花来弥补损失，就不应该说人为地造成损失扩大，在费用太高的情况下，他没有采取措施就不能认为不合理，这个成本费用是一个要考虑的因素。第二个要考虑非违约方当时能不能采取一些合理措施。在判断他如何采取合理措施防止损失扩大时，关键是看非违约方当时是不是尽心尽力了，如果他尽心尽力了，采取了一些措施还导致了损失扩大的话，我觉得违约方对于扩大的损失也要给予赔偿。

    三是损益相抵规则。这点合同法上没有规定，但可从民法理论推导出来。就是违约方违约，给另一方造成了损失，但是违约使对方获得了收益，应当把收益刨除出去。通常说违约只会造成损失，怎么会有收益呢？其实是存在的，很多合同中就有收益的情况。我们还拿新疆和北京两家企业买卖棉花的例子来说，如果北京一方是一家经营企业，要买对方的棉花，需要交经营税，新疆一方若没有给北京一方供应棉花，北京一方没有经营就不用交经营税了，北京一方就不能主张交纳经营税的有关费用。而且若对方违约导致了货物毁损，货物的残余物还是有价值的，残余物的价值也是收益，就应当从损失中扣除。

    根据以上三个规则，会得出相对来说比较具体的计算公式：可得利益赔偿等于受害方主张的可得利益损失减去不可以预见的损失再减去人为扩大的损失再减去因为违约所获得的收益，最后减去在经营时所付出的必要的成本。还有一个问题，就是具体操作中举证责任如何来分配呢？我认为不可预见的损失应该由违约方来举证；人为扩大的损失也应该由违约方证明；因违约造成受害方获得了收益，应该由违约方来主张；必要成本要由受害方来举证，因为只有受害方才知道有哪些成本。不敢说公式是完全对的，但必竟是一个尝试，希望在审理可得利益损失时对大家有所帮助。

   （三）可得利益的除外情形。至少有三种情形：第一种情形是合同法第113条第2款，在欺诈的情况下不赔偿可得利益损失。因为合同法明确规定经营者对消费者提供商品存在欺诈的情况下，要适用消费者权益保护法，而不适用合同法上的可得利益损失。第二种是造成人身损害、死亡的情况下不能适用可得利益损失。合同主要是财产关系，当你履行合同给对方造成人身损害，已不是合同问题而是侵权，应该适用侵权法来解决，这不是合同法所要解决的问题。第三种是当双方在合同中事先约定了损失的计算方法时，不能适用可得利益损失。之所以这么说是因为可得利益损失计算方法约定之后，按方法得出损失是大是小不重要，重要是你们立约时就已经预见到了那个数额，数额不一定精确，但是也要按照你们事先预见的数额来赔偿。比如根据公司计算到可得利益损失100万，后来实际发生1000万，法院只能判100万，不能判1000万，因为那是你立约时所预见到的。

·青岛经济技术开发区管理委员会等与青岛达华房地产开发有限公司土地使用权出让合同纠纷案

【提示】合同内容变更后，合同一方依原合同约定提出的追究对方违约责任的诉请，不予支持。

【摘要】双方当事人在履行合同的过程中，又签订了补充合同，变更了原合同中确定的双方的权利义务，原合同中的相关条款被新的合意所取代。合同一方以原合同内容为依据主张对方违约并要求其承担违约责任的，人民法院不予支持。

·新疆亚坤商贸有限公司与新疆精河县康瑞棉花加工有限公司买卖合同纠纷案

【载《最高人民法院公报》2006年第11期】

【提示】在审理合同纠纷案件中，确认违约方的赔偿责任应当遵循“可预见性规则”。

【裁判摘要】在审理合同纠纷案件中，确认违约方的赔偿责任应当遵循“可预见性原则”，即违约方仅就其违约行为给对方造成的损失承担赔偿责任，对由于市场风险等因素造成的、双方当事人均不能预见的损失，因非违约方过错所致，与违约行为之间亦没有因果关系，违约方对此不承担赔偿责任。

·武汉建工第三建筑有限公司与武汉天恒置业有限责任公司建筑安装工程施工合同纠纷上诉案

【提示】因违约方违约而致非违约方无法履行其对于第三人的合同时，非违约方因此向第三人承担的违约责任，可以作为非违约方遭受的损失。

【摘要】违约方履行合同义务不符合约定，给非违约方造成损失的，赔偿额应当相当于因违约给非违约方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。确定违约金是否过高，是否应该予以酌减，应该以违约方给非违约方造成的损失为标准。非违约方因违约方违约而导致其对第三者违约而应该对第三者承担的违约赔偿数额，应该认定为其损失之一。在认定非违约方的损失时，不管非违约方是否已经支付该笔费用，都应该计算该笔违约赔偿数额。

【裁判意见】《合同法》第114条规定损失既包括实际损失，也包括可得利益的损失，违约金的调整标准页应当包括可得利益的损失。判断违约金是否过高，参考的是因违约“造成的损失”，该损失并非是可予赔偿的损失，而是实际损失。

·香港怡宁国际贸易有限公司与陕西省丝绸进出口公司等购销合同纠纷案

【提示】供货方违反约定应承担违约责任，但对造成购货方与第三人订立合同不能履行而需双倍返还定金的损失不负赔偿责任。

【摘要】当事人双方签订购销合同后，供货方未能按照合同约定提供合格的产品，应当承担交货不合格的违约责任，并赔偿购货方因此而遭受的损失。因供货方未能按照合同约定提供合格的产品，致使购货方不能向其下家供货并获得预期的利润，此损失由供货方给予赔偿。但购货方对其下家双倍返还定金的责任，因供货方在订立合同时无法预见，不应由其赔偿，此笔损失应由购货方自行承担。

【裁判意见】本裁判对违约方的可预见性要求采取较高的标准，仅仅可能发生不能认为由违约方预见到的：

①根据可预见规则，预期利润是违约方能够预见的，当然应当给予赔偿;

②非违约方与第三人订立的合同不能履行而需双倍返还定金的损失，是违约方在订立合同时无法预见的（不是必然发生的），违约方因此不负赔偿责任。 

·北京新奥特集团有限公司与中国华融资产管理公司股权转让合同纠纷上诉案

【载《最高人民法院公报》2005年第2期（总第100期）】

【提示】其他股东实际行使优先权的行为导致股权转让协议终止履行，一方当事人因准备协议履行及实际履行中产生的损失，系双方当事人的过错，所以，应由双方共同承担。股权出让人可以预见的股权转让失败股权收购人的合理损失，只应是其实际占有资金期间的利息损失。

【裁判要旨】一方对外融资产生费用不属于合同对方可预见损失——股权转让合同双方过程导致终止履行后，转让方退还已收取的股权转让款，应按中国人民银行同期存款利率计算返还利息，受让方对外融资所产生的实际费用不应作为转让方应承担的损失。

【裁判观点】

①由于法律对股东行使优先权的方式/期限等没有明确规定，有限责任公司的股东不能采取通知函的形式，限期其他股东行使优先权，逾期视为放弃的方式排除其他股东行使优先购买的权利。有限公司股权转让双方均知道其他股东在同等条件下享有优先购买权，也知悉其他股东不放弃优先权的态度，仍签订股权转让协议。因其他股东实际行使优先购买权的行为，最终导致股权转让协议终止履行，双方均有过错，一方当事人因准备协议履行及实际履行中产生的损失，应由双方当事人共同承担。

②股权转让款如何筹集是股权购买人自身的行为，资金的来源可能是多种，股权出让人可以预见的合理损失只应是其实际占有资金期间的利息损失，而不应包括股权购买人对外融资所产生的实际费用，股权转让失败后，该部分损失应以股权出让人实际占有资金的时间、金额，按照中国人民银行相应利率计算。股权购买人为履行合同所支付的咨询费、审计费、财务顾问费、人员工资等，是其为实现合同目的，诚意履约而实际支付或必须对外支付的款项，应认为合同不能履行所产生的损失，根据各自过错分担责任。 

③有限公司股权转让方未告知优先权人或征得优先权人同意的，股权转让协议依然具有确定的法律效力：

A.优先购买权是法律规定股东在同等条件下对其他股东拟对外转让股份享有优先购买的权利，是一种为保证有限责任公司的人合性而赋予股东的权利。

B.优先权的规定并不是对拟转让股份的股东股权的限制、其自由转让股份的限制；

C.其他股东依法行使优先权，并不能证明拟对外转让股份的股东对其持有股权不享有完全的/排他的权利；

D.因此，即使转让方未告知优先权人或征得优先权人同意的，股权转让协议依然具有确定的法律效力。 

【裁判规则1】侵犯优先购买权的股权转让协议的效力：有限责任公司股东在对外转让股权时，必须将转让事项书面通知其他股东。如果未通知其他股东，其他股东有权向法院诉讼请求行使优先购买权，已经签订的股权转让协议应为有效，但会因其他股东优先购买权的行使而履行不能。

【裁判规则2】合同不能履行时计算过错方应赔偿的损失，英遵循诚实信用原则，须为实现合同目的，且损失必须是实际损失。

·贵阳博阳影视广告有限责任公司与贵州电视台合作合同纠纷案

【裁判要旨】因违约行为而需承担赔偿责任时，赔偿数额应当相当于对方因此而遭受的损失。守约方声称因违约方的违约行为致使其对第三方承担违约责任并以此向对方主张损失的，其必须提供证据证明确实存在损失，且该损失与违约方的违约行为存在因果关系，只有完成上述举证责任，法院才能支持其要求赔偿损失的诉讼请求。

·成都君诚实业有限公司与成都远东房地产开发有限公司土地使用权转让纠纷案

【提示】当事人双方在合同中约定迟延履行罚金按支付款的一定比例按月递增的，不得认定为罚金比例按几何级数递增。

【摘要】本案双方当事人在合同中约定，一方如不按期支付土地转让款，每迟延一个月应向对方支付该季度转让款的10%作为罚金并按月递增，最长不得超过3个月。一审判决将3个月罚金的比例分别认定为10%、20%、40%的比例成倍增长缺乏依据。根据合同约定，三个月罚金的比例应定为10%、20%、30%。

·西藏天知进出口贸易有限公司、拉萨康达汽贸有限责任公司、拉萨丰田汽车销售服务有限公司合资合同纠纷案

【裁判要旨】

①在当事人先后签订合资合同和公司章程，但两者对股东出资数额规定不一致的情况下，应当以公司章程作为认定标准，但如果公司章程无效或者未生效的，应当以合资合同为准。

②当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应以合同签订时合同违约的预期额为基础，兼顾公平原则，既尊重当事人约定，也考虑实际发生的损失和其他当事人的违约情况。

【裁判摘要】本案的《合资合同》中约定了违约赔偿的最高限额为违约方向守约方赔偿500万元。这是三方对合同违约的预期额的约定。对当事人在合同中自行约定的这一条款，应承认其对各自的约束力。这是合同各方处理私权利的行为。所以原审判决以《合资合同》中约定的违约金数额做基数，按照违约比例计算是有合同依据的。在具体违约数额确定上，判决拉萨丰田公司向天知公司支付违约金200万元，向康达公司支付违约金180万元。上述数额是原审法院依据双方各自的违约比例相互冲减后，又酌情减少数额来认定的，这一数额既高于实际发生的损失，又低于双方约定的最高违约数额，是法院自由裁量权的运用。本院认为该数额是公平合理的，既尊重当事人约定的原则体现了对根本违约方的处罚，也考虑到本案已发生的实际损失和其他当事人的违约情况。

·香港锦程投资有限公司与山西省心血管疾病医院、第三人山西寰能科贸有限公司中外合资经营企业合同纠纷案

【载《最高人民法院公报》2010年第12期（总第170期）】

【裁判规则】可得利益的损失通常是预期纯利润的损失，其取决于多方面因素，仅因政府文件而不考虑实际情况断定的可得利益，不予支持。

·宁波市润泽进出口有限公司与宁波航姆国际物流有限公司货运代理合同违约赔偿纠纷案

【要点提示】延迟履行期间，国家税率调整导致的退税损失超出了当事人在订立合同时的合理预见范围，不应由其承担损失赔偿责任。

·上诉人广汉市三星堆汽车客运服务有限责任公司与被上诉人广汉市人民政府投资合同纠纷案

【提示】当事人违约期间给对方造成的损失赔偿包括可得利益，合同解除后的损失赔偿不包括可得利益。

【摘要】因一方当事人违约，另一方当事人提出解除合同，合同解除后预期可得利益损失不属于赔偿之范围，而违约期间给当事人造成的损失包括可得利益，当事人可以依照《合同法》第113条规定，主张获得赔偿。

【裁判意见】

①《合同法》第113条规定仅适用于违约责任，并不适用于当事人行使法定解除权而产生民事责任。

②不宜对《合同法》第410条规定的赔偿损失作扩大解释，该条规定的赔偿损失应理解为直接损失。

·茅德贤、成县茨坝须弥山实业有限公司、甘肃有色地质勘查局106队、成县恒兴矿业有限公司与白银有色金属公司采矿权纠纷案  

【载《最高人民法院公报》 2012年第3期(总第185期)】

【裁判摘要】

一、根据《中华人民共和国行政处罚法》第七条的规定，公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担相应的赔偿责任，行为人因同一行为已受到行政处罚的，不影响其承担民事责任。

二、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案件调查处理过程中，当事人恶意阻挠调查取证，致使调查部门无法取得相关证据的，当事人应当承担举证不能的法律后果。

三、行为人侵犯他人财产造成损失的，应当承担赔偿责任，特别是恶意侵犯国有资产的行为所付出的成本不同于一般民事交易行为中的成本，计算侵权损失数额时不应予以剔除。

·赣州银行股份有限公司、九江银行股份有限公司房屋买卖合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】补充协议是商品房买卖合同的基础，补充协议解除后，商品房买卖合同亦应予以解除。

【裁判规则】已经嵌入到房屋中不能分离或分离后丧失原有价值的装修材料损失以及已经实际发生的设计、审核、预算损失、人工费等属于实际损失。

·青州市国土资源局与山东丛亿置业有限公司建设用地使用权出让合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

【裁判要旨】因违约方未主张从损失赔偿额中扣除对方因违约而获有利益的，不予扣除。

【裁判摘要】青州国土局提交《世纪鸿基花苑项目住宅网签情况明细表》、《龙苑项目住宅网签情况明细表》、《龙苑项目预售许可情况明细表》作为新证据，证明因楼盘价格大幅攀升，开工时间延迟没有给丛亿公司造成损失反而带来更大的利润。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条：“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持"的规定，青州国土局在原审中从未主张扣减丛亿公司因延迟开工所获得利益，故原审判令青州国土局赔偿利息等损失且未予扣除相关涨价利益，并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条的规定，再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。青州国土局提交上述证据材料等作为“新证据"申请再审并提出扣除主张，不符合上述司法解释的规定，亦不足以推翻原判决，本院不予支持。

·李厚文等与冯军等股权转让纠纷上诉案

【案号】最高人民法院民事判决书(2013)民二终字第130号

【裁判摘要】未约定违约金及损失赔偿金计算方式，违约方也应当赔偿损失——根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条有关“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，即使在合同双方未就违约金及损失赔偿金计算方式作出约定的情形下，违约方也应当赔偿其违约所造成的损失。

·中国人寿保险股份有限公司甘肃省分公司与甘肃兰东房地产开发有限责任公司等房屋买卖合同纠纷案——酌定违约损害赔偿金额的适用

【案号】一审：（2016）甘民初3号；二审：（2017）最高法民终387号

【裁判要旨】当事人举证证明受有违约损害，但不能证明其金额的，人民法院应当考虑法理情等全部情况，酌情认定损害赔偿金额，但酌定赔偿金额须受实体规则、正当程序和理性方法控制。

【解读】确认违约方赔偿可得利益损失的范围应当遵循可预见性规则。

·青海省大柴旦大华化工有限公司与江苏绿陵润发化工有限公司买卖合同纠纷案

【案号】最高人民法院民事判决书(2009)民二终字第91号

【裁判要旨】合同一方当事人因自身原因违约，给另一方造成的损失远远高于合同中约定的违约金，法院在计算经济损失时应充分考虑当事人利益，可在违约金之外再由违约方赔偿损失。

【裁判规则】守约方的损失大于违约方应支付的违约金数额，违约方还应承担违约赔偿责任。

·山西数源华石化工能源有限公司与山西三维集团股份有限公司企业租赁经营合同纠纷上诉案

——双方当事人均构成违约的情况下，违约金、约定损失赔偿条款的适用及其与其他损失赔偿之间的关系

【案号】最高人民法院民事判决书(2012)民一终字第67号

【法理提示】合同中的违约金或约定损失赔偿条款，不因双方当事人均构成违约而不能适用；当事人同时约定违约金和约定损失赔偿的，可以确认该约定发生法律效力；当事人在违约金和约定损失赔偿之外，再行主张损失赔偿的，应当视当事人能否举证证明其因违约造成的实际损失大于违约金及约定损失赔偿的数额，确定是否支持其诉讼请求。

【摘要】本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据该规定，违约损失赔偿以当事人实际遭受的全部损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益，该可得利益损失须具有确定性，假定或可能发生的损失，不能作为违约损失赔偿的对象。企业经营利润受到诸多因素的影响，其状况和数额均具有不确定性。此外，数源公司如果要在未来获得经营利润，不能仅靠租赁合同的继续有效，还需投入大量资金、人力、物力等成本。数源公司要求三维公司赔偿其全部经营利润亏损，将使数源公司在不需要继续投入任何经营成本的情况下，直接获取经营利润，超出了合同的履行利益和三维公司签订合同时可以预见的损失范围。综上，数源公司要求三维公司按照审核报告确定的其承租经营期间的利润亏损额赔偿其损失，缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持；对三维公司要求不承担该损失赔偿的上诉请求，本院予以支持。一审判决三维公司按照其违约责任比例，赔偿数源公司上述亏损，属于认定事实和适用法律错误，本院对此予以纠正。

【裁判要旨】可得利益损失须具有确定性，假定或可能发生的损失不能作为违约损失赔偿的对象。而企业经营利润受到诸多因素的影响，其状况和数额均具有不确定性。因此，在企业租赁经营合同中，双方当事人均构成违约的，承租方不能要求出让方赔偿承租经营期间的利润亏损。

【解读１】合同双方虽均存在违约行为但都未达到使合同目的不能实现的程度，不能认定构成根本违约，主张行使法定解除权依据不足。

【解读２】当事人在违约金和约定损失赔偿之外再行主张损失赔偿的，应举证证明其因违约造成的损失大于违约金及约定损失赔偿的数额——（１）合同中违约金或约定损失赔偿条款不因双方当事人均构成违约而不能适用；（２）当事人同时约定违约金和约定损失赔偿的，可以确认该约定发生法律效力；（３）当事人在违约金和约定损失赔偿之外再行主张损失赔偿的，应当视当事人能否举证证明其因违约造成的实际损失大于违约金及约定损失赔偿的数额，确定是否支持其诉讼请求。

·西藏唐蕃投资有限公司等与西藏林芝嘉龙建筑房地产开发有限公司股权转让合同纠纷上诉案

——利息损失能否与违约金一并适用

【法理提示】违约金的性质既具有补偿性，又具有赔偿性，在守约方不能举证证明其除利息损失外还存在其他损失，违约金能够足以涵盖其利息损失的情况下，另行主张赔偿其利息损失的，应不予支持。