- 日期： 11-19 15:58
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】嘉兴市秀洲区人民法院民事判决书（2009）嘉秀商初字第1188号
【裁判摘要】只发布了招标公告，没有编制和发布招标文件的招投标行为无效——招标是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式向不特定人发出的、以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示。对招标的回应称为投标。一般认为，招标属要约邀请，投标为要约，招标人的决标为承诺。招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。本案中被告采取的是公开招标的方式，但纵观原、被告的招投标活动，并不符合《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，其招投标行为无效，理由如下：一，被告只发布了招标公告，没有编制招标文件，也没有向原告发布相应的招标文件；二，被告发布的招标公告中明确了投标人资格为法人餐饮服务机构，注册资金10万元以上，具有独立法人资格，能独立承担民事责任，经营业绩良好的餐饮经营户，但在明知原告是个人的情况下依然收取报名资料费和押金，并电话邀请其参与所谓的招投标活动；三，被告没有依法进行开标和评标活动，被告称在2009年8月3日电话通知报名者进行了公开招标，并当场口头通知原告中标，但被告没有提供相应的证据予以证实。被告辩称原告出具的投标一览表就是投标文件，原告出具了申请书就作为对中标者的通知。《招标投标法》第十九条明确规定，招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。第二十七条规定，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。第四十五条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。本案中，被告没有向原告发布相应的招标文件，投标一览表和申请书均是被告事先印好的格式文本，也没有列明拟签订合同的主要条款，不符合投标文件和中标通知书的要件。从实质上看，该申请书只是一份意向性的文件，并不具有中标通知书的效力。双方也没有就承包食堂事宜签订具体的协议。综上，被告所进行的招投标行为是无效的，原、被告双方并没有就承包食堂一事达成合意。民事法律行为从成立时起具有法律约束力。本案中，双方没有就承包食堂事宜达成具体协议，被告所谓的投标文件即投标一览表中规定的条款对双方没有法律约束力。
摘要2：【注解】二审判决（２００９）浙嘉商终字第５９７号维持原判。
摘要1：【解读】建设工程价款优先受偿权涉及到不特定第三人，双方当事人请求出具调解书对建设工程价款优先受偿权予以确认的，原则不应准许。
摘要2：【注解】（１）可以在人民法院调解书中明确建设工程价款优先受偿权。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申275号；（２）建设工程价款优先受偿权是法定优先权，对于在人民法院调解书中明确建设工程价款享有优先受偿权的情形，法律、法规及司法解释并未予以禁止。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2022)最高法民申22号
- 日期： 01-15 09:49
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要１】《贷款合同》中关于诚信奖励金及贡献奖励金的约定是否无效问题。．．．．．．分析上述约定可知，双方当事人在《贷款合同》中明确约定贷款年利率为10.45%，当借款人符合贷款合同第3.1.1和3.1.2约定的情形时，贷款人将以年率2%诚信奖励金、年率1%贡献奖励金方式给予借款人奖励。依照合同法第二百零四条及《中国人民银行关于调整金融机构存、贷款利率的通知》第二条的规定，《贷款合同》约定的贷款年利率10.45%并未违反中国人民银行关于贷款利率上限管理的规定。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条的规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而诚信奖励金、贡献奖励金是贷款人给予借款人的附条件奖励，系当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。明光酒店公司以《贷款合同》中诚信奖励金、贡献奖励金的约定违反了《中国银监会关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》(银监发[2012]3号)的规定为由主张其无效，本院不予支持。
【裁判摘要２】最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。根据物权法第二百零三条和担保法第五十九条的规定，最高额抵押权本质在于其所担保的债权为不特定债权，且具有最高限额。最高额抵押所担保债权的范围，可包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金等，但总计不得超过已登记的预定最高限额，超过部分，抵押权人不能行使抵押权。担保法解释第八十三条第二款亦明确规定，抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力。．．．．．．本院认为，从海口农商银行在海口市国土资源局办理的最高额抵押登记及在中国人民银行征信中心办理的质押登记看，最高债权限额均为19000万元。《最高额抵押合同》第4.1条虽约定抵押担保的范围包括主合同项下全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和所有其他应付的费用，但该担保范围内本金、利息、复利、罚息、违约金等合计已超过了登记的最高限额19000万元。若依此，将使抵押权所担保的债权突破最高债权额，事实上成为无限额。这与抵押人签订《最高额抵押合同》的合同预期不符，
摘要2：（续）亦与物权法、担保法的立法本意相悖。同时，根据物权法第二百二十二条关于最高额质权的规定，最高额质权除适用该节有关规定外，参照物权法第十六章第二节最高额抵押权的规定。同理，海口农商银行所享有的最高额质权也不应超过最高债权额19000万元。故一审判决第三、四、五项判令海口农商银行在19000万元限额内享有优先受偿权，并无不当。海口农商银行关于在登记的19000万元限额外行使优先受偿权的上诉请求，理据不足，本院不予支持。
摘要1：解读：（１）《保险法》将受益人明确限定于人身保险合同中，财产保险合同中并不存在保险法意义上的“受益人”——财产保险中约定受益人并不是保险法意义上的受益人，也不享有受益人的法定权利；（２）财产保险合同受益人约定对合同当事人具有约束力，但不具有对抗其他不特定权利人的对外效力。
摘要2：【注解】财产保险合同“受益人”性质主要存在预先约定的债权转让或者实质上是被保险人以保险金请求权为标的设定的权利质押两种观点。
- 日期： 04-01 14:56
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判要旨】本案被保险车辆由承租人通过网络向不特定用户低价招揽用户，以致发生保险事故，符合法律关于保险人因保险标的用途改变可以拒赔的构成要件，保险人可以拒赔。
摘要2：【案号】上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初18496号
- 日期： 05-20 13:45
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要１】（１）行政机关针对特定的人和特定事项作出的、具有直接执行效力、不能反复适用的行政行为，属于人民法院行政诉讼的受案范围；（２）行政机关制定、发布具有普遍约束力的决定、命令等行政规范性文件的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围——修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（二）项规定，公民、法人或者其他组织对行政机关制定、发布行政法规、规章或者其他具有普遍约束力的决定、命令的行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第二款第（一）项也规定，公民、法人或者其他组织对行政诉讼法第十二条规定的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。根据上述规定，行政机关针对特定的人和特定事项作出的、具有直接执行效力、不能反复适用的行政行为，属于人民法院行政诉讼的受案范围；行政机关制定、发布具有普遍约束力的决定、命令等行政规范性文件的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。阜太政发（2001）10号文件，是太平区政府制定、发布的普遍适用于辖区内财政全额拨款的机关、团体和事业单位中有关人员取暖费补贴的实施意见，该文件的实施对象不特定，并可以反复适用，属于行政机关制定行政规范性文件的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。一、二审法院对王××的该项诉讼请求裁定不予立案受理，裁定结果并无不当。
摘要2：【裁判摘要２】关于取暖费报销事宜的会议纪要｜《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第二款第（六）项规定，公民、法人或者其他组织不服对其权利义务不产生实际影响的行为提起行政诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。太平区政府于2009年12月25日召开区长办公会议，对太平区机关和财政全额拨款事业单位取暖费补贴报销事宜进行了专题研究，并形成了被诉的关于取暖费报销事宜的会议纪要。该会议纪要是制定、发布有关取暖费报销事宜行政规范性文件的内部程序性文件，未对外发生法律效力，对王××的权利义务没有产生实际影响。王××报销取暖费相关权利义务实际上是受到了太平区政府于2001年10月29日制定、发布，并发生法律效力的阜太政发（2001）10号文件的影响。据此，一、二审法院认为取暖费报销事宜的会议纪要属于行政机关的内部行政行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，对王××的该项诉讼请求裁定不予立案受理，亦无不当。
【裁判摘要３】王××请求判令太平区政府给付取暖费及今后按年度报销取暖费，按照修改前的行政诉讼法的规定，该项诉讼请求属于不履行法定职责之诉。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定，公民、法人或者其他组织在起诉被告不作为的案件中，应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。本案中，王××未提供曾向太平区政府提出报销取暖费申请的相关证据。同时，根据阜太政发（2001）10号文件的规定，太平区政府只是对取暖费补贴标准作出规定，并非取暖费报销的具体实施单位。取暖费报销的具体实施单位应当是太平区政府辖区内的各街道办事处、区政府各部门以及法律、法规授权的组织。因此，即便王××能够证明其向相关部门提出过报销取暖费的申请，其以太平区政府为被告，提起请求给付取暖费的行政诉讼，仍然属于被告不适格。鉴于此，一、二审法院对王××的该项诉讼请求裁定不予立案受理，裁判结果应予支持。
- 日期： 05-20 15:26
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】土地利用总体规划的编制和审批系针对不特定的对象作出的，具有普遍约束力，明显不属于行政复议受理及行政诉讼的受案范围——2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》第四条第一款规定：“国家实行土地用途管制制度。”第十七条第一款规定：“各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求，组织编制土地利用总体规划。”可见，土地利用总体规划是各级人民政府依法对一段时间内土地利用的总体安排，属于宏观土地利用规划。土地利用总体规划的编制和审批系针对不特定的对象作出的，具有普遍约束力，对上诉人的权利义务不产生直接影响，明显不属于行政复议受理及行政诉讼的受案范围。本案被诉行为虽为福建省人民政府作出的驳回行政复议申请决定，但因引发本案争议的莆政土〔2018〕25号《批复》明显不属于行政复议和行政诉讼受案范围，故原审裁定驳回上诉人的起诉，合法、正确。
摘要2：
- 日期： 07-23 21:58
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要１】 “三需要”——“三需要”问题一直是一个争论不断、令人纠结的问题。《政府信息公开条例》虽然在第十三条提到了“自身生产、生活、科研等特殊需要”，但其主要意旨在于规定，除了行政机关主动公开信息之外，公民、法人或者其他组织还可以通过申请获取政府信息，所谓“三需要”，并非对申请人资格的一种限制。另外考虑到“三需要”是一个内涵外延都不特定的法律概念，非常容易被滥用或者误用，因此《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》规定了比较严格的适用条件和范围。根据第五条第六款的规定，只有当“被告以政府信息与申请人自身生产、生活、科研等特殊需要无关为由不予提供的”情况下，人民法院才“可以要求原告对特殊需要事由作出说明”。根据第十二条第六项的规定，只有同时具备以下三个条件的，人民法院才可以判决驳回原告的诉讼请求：第一，原告“不能合理说明申请获取政府信息系根据自身生产、生活、科研等特殊需要”；第二，“被告据此不予提供”；第三，“被告已经履行法定告知或者说明理由义务”。除此之外，人民法院通常不宜主动审查“三需要”问题，更不能主动以不符合“三需要”为理由判决原告败诉。而且，对于“三需要”的“合理说明”，并不是一种证明责任，无须要求原告提供相关证明材料。在本案，行政机关是以“属于个人隐私或者公开可能导致对个人隐私权造成不当侵害”为由不予公开政府信息，一审和二审法院直接以再审申请人申请公开的政府信息“不属于其生产、生活、科研等需要”为由判决驳回其诉讼请求，不符合前述司法解释的规定。
【裁判摘要２】个人隐私与征求第三方意见｜《政府信息公开条例》第十四条第四款规定，行政机关不得公开涉及个人隐私的政府信息。通常认为，不得公开涉及个人隐私的政府信息是一种非强制性例外，这是因为，第一，权利人对涉及其个人隐私的政府信息拥有决定是否公开的权利，如果权利人同意公开则公开就不成为问题；第二，个人隐私权存在“可克减性”，也就是说，如果与隐私权相对的公共利益足够重要，则允许隐私权为公共利益让步。正是基于这种衡量，《政府信息公开条例》第十四条第四款还规定：“经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”《政府信息公开条例》第二十三条还规定了在涉及第三方个人隐私的情况下应当书面征求第三方意见的程序。
摘要2：（续）在本案，再审被申请人认为再审申请人申请公开的政府信息涉及个人隐私，却并未举证证明其已履行书面征求第三方意见的程序。在此情况下，其迳行以此为由决定不予公开，不符合上述法规的规定。
【裁判摘要３】在涉及第三方的情况下，政府信息是否公开，并不单纯取决于第三方是否同意，更要看是否确实涉及个人隐私以及是否因为公共利益的考虑而使个人隐私权进行必要的让渡——个人隐私权的让渡｜《政府信息公开条例》第二十三条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”由上述规定可知，在涉及第三方的情况下，政府信息是否公开，并不单纯取决于第三方是否同意，更要看是否确实涉及个人隐私以及是否因为公共利益的考虑而使个人隐私权进行必要的让渡。在本案，再审申请人申请公开的信息是红旗路东延建设项目涉及到的濮阳县××镇铁炉村所有村民补偿、补助费用发放情况的明细。分户补偿情况尽管一定程度涉及其他户的个人隐私，但为了保证征收补偿的公开和公平，消除被征收人不公平补偿的疑虑和担心，法律对这类个人隐私进行了一定的让渡。根据《政府信息公开条例》第十一条第三项的规定，“征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况”属于“设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息”。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十九条第一款规定：“房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案，并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。”本案涉及的虽然是集体土地征收，但对于分户补偿情况是否应予公开，集体土地与国有土地上房屋征收不应有所差别，可以参照适用。再审申请人作为土地征收范围内的村民，有权知道分户补偿情况，再审被申请人应当向再审申请人公开这些政府信息。
【注解】集体土地征收中分户补偿情况应向征收范围内村民公开。
- 日期： 07-25 19:53
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要１】“政府信息公开工作中的具体行政行为”认定——通常情况下，一些政府信息往往与某个具体行政行为有所关联，例如行政处罚决定书之于行政处罚行为、征地补偿安置方案之于征地补偿行为，但后者并不属于“政府信息公开工作中的具体行政行为”。政府信息公开诉讼所要解决的，只是政府信息是否应当公开、应当如何公开的问题；被诉的具体行政行为通常是指行政机关拒绝公开的答复或者不予答复的行为，对与政府信息相关联的其他具体行政行为的合法性进行审查，并不是政府信息公开诉讼的任务。
【裁判摘要２】个人不能要求行政机关“公告”政府信息——法律规定公民、法人或者其他组织可以向行政机关提出政府信息公开申请，目的是为了保障申请人自己获取政府信息的权利，法律和司法解释要求尽可能按照法律、法规规定的适当形式提供政府信息，所指也是向申请人本人提供政府信息的形式。向不特定公众“公告”政府信息，可能是主动公开政府信息的形式，却不是依申请公开政府信息的形式。政府信息公开申请人要求行政机关“公告”政府信息，超出了自己需要的范围，实质是要求行政机关向不特定公众主动公开政府信息。公民、法人或者其他组织在政府信息公开诉讼中提出这样的诉求，实质是主张不特定公众的权利。这样的诉求不仅与《行政诉讼法》的立法宗旨不符，而且也被《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第三条所明确禁止。
摘要2：
- 日期： 08-04 11:06
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】湖北消费金融公司与秦××签订的《个人消费贷款合同》(即主合同)第13条明确约定：双方因履行合同发生争议，应协商解决；协商不成的，双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院起诉。但是，湖北消费金融公司未提供证据材料用以证明案涉合同的实际签订地在北京市西城区，同时，湖北消费金融公司住所地在湖北省武汉市武昌区，借款人秦××的住所地在河北省赵县，均不在北京市西城区，北京市西城区与本案争议没有实际联系。此类小额金融借款合同纠纷，出借方一方主体特定、借款方一方主体不特定，存在着面广量大的情形，虽然协议选择北京市西城区人民法院管辖，系双方当事人在案涉合同中进行的明确约定，但是，在无证据材料可以用以证明北京市西城区与本案争议有实际联系的情况下，就此认定北京互联网法院是本案的管辖法院，势必造成大量的“异地”案件通过协议管辖进入约定法院，破坏正常的民事诉讼管辖公法秩序，故案涉协议管辖条款无效。
摘要2：
- 日期： 08-05 10:21
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：解读：征地补偿安置方案不具有行政可诉性。
解析：（１）征地补偿安置方案公告行为属于作出行政行为而实施的准备、论证等过程性行为，不属于行政诉讼受案范围；（２）不公告征地补偿安置方案行为可能影响到被征收人复议或者诉讼请求的行使从而影响其合法安置补偿利益的实现，不公告行为具有行政可诉性。
【法律问题】征收补偿方案是否具有可诉性；登报公告是否具有告知当事人的效力、是否能免除当地政府的张贴公告义务。
【法官会议意见】征收补偿方案具有相对的独立性,要尊重相对人的选择权，可以并诉也可以独立起诉。用媒体进行登报等形式的公告并不能免除政府应在当地进行张贴公告的义务,在考虑登报公告的效力问题上,未在当地张贴属于程序上的瑕疵,不应简单以此为由否定进行了告知的效力。本案中，结合当地征收工作开展的社会经验，以及过往案件的裁判标准，登报公告的告知效力可以得到确认。
摘要2：【注解】（１）征地补偿安置方案本身并不直接设定被征收人的具体权利义务，亦不对其权利义务产生直接影响，具有阶段性特点，不具有可诉性；（２）征地补偿安置方案涉及人数众多的不特定对象，具有一定普遍约束力，属于行政规范性文件范畴，具有抽象性，亦不属于行政诉讼受案范围。——参考案例：最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申9268号
- 日期： 08-07 09:51
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要１】股权转让合同的解除通常仅对将来发生效力，并非溯及既往的导致合同根本消灭，原股东不能自然恢复股东资格而需要重新办理股权变更手续、受让人所得分红款也仍然有效——股权转让交易中，受让人通过受让股权继受取得股东资格后，即依法享有参与重大决策、选择管理者、监督公司经营以及获得分配等权利。股东基于身份关系实施的决策、参与公司管理等行为，涉及其他股东的利益以及与公司交易的不特定第三方的交易关系，为保护善意相对人，维护社会交易安全和交易秩序，即便股权转让合同嗣后被解除，股权受让人在作为股东期间依法行使的各项权利通常仍应具有法律效力，公司亦应因股东投资以及参与公司经营决策而向其分配股息和红利。易言之，股权转让合同的解除通常仅对将来发生效力，并非溯及既往的导致合同根本消灭。因此，案涉《股权转让协议书》解除前，亿丰公司、金信公司的股东身份及基于股东对公司投资而获得的分红收益仍然有效。股权转让合同解除后，基于该解除不具有溯及既往的效力，明达意航公司并不能自然恢复股东资格，而需要通过重新办理股权变更程序才能再次成为抚顺银行的股东。《中华人民共和国商业银行法》第二十四条第一款第(五)项关于“商业银行有下列变更事项之一的，应当经国务院银行业监督管理机构批准：(五)变更持有资本总额或者股份总额百分之五以上的股东”的规定，案涉股权占比逾7%，明达意航公司在股权转让协议解除后，要重新成为抚顺银行股东，除应履行公司内部的股东变更程序外，还须经银行业监督管理机构审查批准。《商业银行股权管理暂行办法》第五条规定：“商业银行股东应当具有良好的社会声誉、诚信记录、纳税记录和财务状况，符合法律法规规定和监管要求。”明达意航公司现已进入破产清算程序，显然不符合前述规定要求的成为商业银行股东的条件，辽宁银保监局亦在向本院回函中明确指出明达意航公司不符合《中国银保监会中资商业银行行政许可事项实施办法》关于股东资格的相关规定。故明达意航公司主张其为抚顺银行股东并要求变更登记的请求，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。案涉股权转让协议解除后，明达意航公司因不符合商业银行股东条件而不能重新取得抚顺银行股东身份，但其在该股权中的财产性权益却应依法予以保护，明达意航公司可通过申请拍卖案涉股份而以其价款折价补偿。故一审判决关于明达意航公司对案涉股权享有所有权但不具有抚顺银行股东资格的认定错误，本院予以纠正。
摘要2：【裁判摘要２】关于一审判决是否存在程序违法的问题。金信公司与明达意航公司股权转让纠纷一案未就股权转让款利息进行处理，金信公司虽在本案一审中撤回主张股权转让款利息的反诉，但在明达意航公司主张返还分红款时，仍以明达意航公司应当支付的股权转让款占用利息进行抵销作为抗辩，符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条关于“抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使”的规定，不存在程序违法的情形。
【注解】（１）股权转让合同的解除通常仅对将来发生效力，并非溯及既往的导致合同根本消灭——为保护善意相对人，维护社会交易安全和交易秩序，即便股权转让合同嗣后被解除，股权受让人在作为股东期间依法行使的各项权利通常仍应具有法律效力，公司亦应因股东投资以及参与公司经营决策而向其分配股息和红利；（２）基于股权转让合同解除不具有溯及既往的效力，出让方在股权转让合同解除后并不能自然恢复股东资格，而需要通过重新办理股权变更程序才能再次成为公司股东；（３）因不符合成为股东的条件，出让方主张其为公司股东并要求变更登记的请求不予支持；但其在该股权中的财产性权益却应依法予以保护，可通过申请拍卖股权而以其价款折价补偿。
- 日期： 08-07 15:30
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】（１）征地补偿安置方案本身并不直接设定被征收人的具体权利义务，亦不对其权利义务产生直接影响，具有阶段性特点，不具有可诉性；（２）征地补偿安置方案涉及人数众多的不特定对象，具有一定普遍约束力，属于行政规范性文件范畴，具有抽象性，亦不属于行政诉讼受案范围——根据再审申请人钟××等38人在原审中提出的诉讼请求，其系对被申请人龙南县政府作出的龙府办发（2016）90号《龙南县人民大道延伸段、石人片区、玉环北路等棚户区改造项目集体土地征收补偿安置方案》（以下简称90号方案）不服，请求人民法院予以撤销。现结合其申请再审的事实和理由，具体分析如下：一、关于90方案是否可诉的问题。《实施条例》第二十五条第三款规定，市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调;协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。据此，制定补偿安置方案经由市、县人民政府批准，是组织实施征地中的一个环节，补偿安置方案在作出之后，相关征收部门还需继续推进实施。通常，补偿安置方案本身并不直接设定被征收人的具体权利义务，亦不对其权利义务产生直接影响，具有阶段性特点；产生直接影响的应当是相关征收实施部门根据方案所推进的后续具体的补偿安置、搬迁等行为。因此，被诉90号方案作为不对再审申请人产生实际影响的行为，不具有可诉性。同时，从内容上看，补偿安置方案涉及人数众多的不特定对象，具有一定普遍约束力，属于行政规范性文件范畴，具有抽象性，亦不属于行政诉讼受案范围。二、关于征收补偿安置方案确定的补偿标准的救济问题。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。35号通知规定，被征地集体经济组织和农民对有关市、县人民政府批准的征地补偿、安置方案不服要求裁决的，应当依照行政复议法律、法规的规定向上一级地方人民政府申请。
摘要2：（续）因此，虽然90号方案本身不具有可诉性，但如果再审申请人对上述方案所确定的征地补偿标准有异议，可依循以下基本救济途径：一是先由县级以上地方人民政府协调；二是协调不成的，应当依照行政复议法律、法规的规定向上一级地方人民政府申请复议（裁决）。故即使再审申请人对涉案方案所确定的补偿标准存在异议，在程序保障上仍应当先向被申请人提出，由其先组织协调，协调不成，再向被申请人的上一级政府申请复议（裁决）。在此类需行政程序前置的案件中，当事人直接针对补偿标准提起诉讼，同样不符合起诉条件。由上可知，无论是90号方案本身还是该方案所确立的补偿标准，再审申请人对此提出的诉讼，均不符合法定的起诉条件。
- 日期： 08-13 13:58
- 作者：陈其象律师
- 标签：
诉讼时效客体
摘要1：解读：债券承销人向认购人兑付债券本息后对发行人的给付兑付款本息请求权适用诉讼时效。
摘要2：【注解】《最高人民法院关于审理民商案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第１条规定“向不特定对象发行的企业债券本息请求权”不适用诉讼时效，其中的“不特定对象”是指最终债券认购人。
摘要1：著作权内容（１－４为人身权；５－１７为财产权）——（１）发表权；（２）署名权；（３）修改权；（４）保护作品完整权；（５）复制权；（６）发行权；（７）出租权；（８）展览权；（９）表演权；（１０）放映权；（１１）广播权；（１２）信息网络传播权；（１３）摄制权；（１４）改编权；（１５）翻译权；（１６）汇编权；（１７）应当由著作权人享有的其他权利。
【注释１】著作权人身权——（１）发表权；（２）署名权；（３）修改权；（４）保护作品完整权。
【注释２】著作权财产权（经济权）——（１）复制权；（２）发行权；（３）出租权；（４）展览权；（５）表演权；（６）放映权；（７）广播权；（８）信息网络传播权；（９）摄制权；（１０）改编权；（１１）翻译权；（１２）汇编权。
【注解１】（１）未经同意使用底稿侵害他人作品的改编权而非复制权；（２）“照底稿刺绣”的苏绣作品具有独立的著作权（未获得底稿原著作权人许可不能事实销售被控侵权作品等后续商业利用行为并从中获利）。——参考案例：江苏省高级人民法院民事判决书(2019)苏民终1410号
【注解２】体育赛事直播节目宜认定为“著作权人享有的其他权利”。——参考案例：（2015）京知民终字第1818号；北京市高级人民法院民事判决书(2020)京民再128号
【注解３】赛事节目构成我国著作权法保护的电影类作品而不属于录像制品。——参考案例：北京市高级人民法院民事判决书(2020)京民再127号
【注解４】线上课程构成汇编作品。——参考案例：广州互联网法院民事判决书(2020)粤0192民初1445号
【注解５】（１）汇编作品的独创性系对其内容的选择和编排，教材构成著作权意义上的作品应属于汇编作品：教辅书籍如果仅仅使用了教材的体系结构而内容与教材内容不相同不能认定为侵权，如果教辅书籍既使用了教材的体例结构又使用了内容则共促侵权。——参考案例：北京知识产权法院民事判决书(2019)京73民终2541号；（２）仅复制教科书的目录及编排体系而内容不同不够对汇编作品著作权的侵犯。——参考案例：南京市中级人民法院民事判决书(2013)宁知民终字第11号；（３）教辅书籍既使用了教材体系机构又使用了内容则构成侵权。——参考案例：北京知识产权法院民事判决书(2016)京73民终419号；（４）依据他人编著的教科书出版同步教辅资料，再现了教科书的部分内容，
摘要2：（续）超出了法律所允许的合理使用的范围，构成侵权行为。——参考案例：（2013）渝中知民初字第108号
【注解６】（１）合同条款不能构成受著作权法保护的作品。——参考案例：(2020)川01民终15856号；（２）合同文本可否受著作权法保护？｜合同文本不应列入著作权法保护范围。——参考案例：(2012)穗中法民三终字第96号；→补充：欲保护合同文本可约定为商业秘密——合同内容约定为保密条款则合同文本符合商业秘密的构成要件。
【注解７】保护作品完整权和改编权关系？｜（１）作者的名誉、声誉是否受损并不是认定侵害保护作品完整权的要件；（２）改编权无法涵盖保护作品完整权（对原作品歪曲、篡改）所保护的利益。——参考案例：（2016）京73民终587号；（2016）京0102民初83号
【注解８】（１）著作权人享有对其作品的表演权，可以自己去行使表演权——享有表演权和表演者权；（２）也可以授予他人行使表演权——著作权人享有表演权，表演者享有表演者权。——参考案例：（1999）鄂民终字第44号
【注解９】对于民歌的使用、改编等行为是在原始样本上取得不同于他人的独创性成果则不受他人权利限制；（２）在他人已经取得著作权（仅针对其独创部分）基础上进行则构成侵权。——参考案例：(2020)新民终86号
【注解１０】深度链接是否构成侵犯著作权存在服务器标准、用户感知标准、实质替代标准的争议。——参考案例：(2016)京73民终143号；(2017)沪73民终55号；(2015)沪知民终字第213号
【注解１１】判断是否构成作品的复制关键在于判断新的载体是否保留了原作品的基本表达且没有通过发展原作品的表达而形成新作品。——参考案例：(2015)津高民三终字第0018号
【注解１２】制作有声读物属于复制而非演绎。——参考案例：(2017)浙01民终5386号
【注解１３】产品图纸立体复制行为不能认定为著作权法意义上复制行为。——参考案例：(2021)苏02民终1817号
【注解１４】按照设计图生产印刷线路板不属于复制。——（2002）沪二中民五（知）初字第132号
【注解１５】（１）著作权法意义上“公众”是指不特定人或者特定的多数人。——(2021)京73民终251号；（２）向特定人群提供并满足行业习惯的发行行为不侵犯著作权人相应权利。——(2016)苏0116民初4666号
- 日期： 11-09 22:07
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】对于消费者通过手机传歌到ＫＴＶ中予以放映的行为经营者不承担侵权责任——首先，关于被诉歌曲的来源问题。根据一审查明事实，．．．．．．综合上述事实，一审法院认定被诉歌曲既可能来源于本地点播机、与KTV连接的远程服务器，也可能来源于第三方音乐平台，并无不当。．．．．．．如前所述，因被诉歌曲不能确定来源于本地点播机或与KTV连接的远程服务器，故中久华飞公司以此主张金钻音乐之声侵害其涉案作品复制权及放映权缺乏事实依据。而当被诉歌曲来源于第三方音乐平台，即使用K米手机APP扫描点播机系统自动生成的二维码从第三方音乐平台导入被诉歌曲进行播放时，金钻音乐之声作为点播机的购买者与使用者，客观上并不具备制止的能力。且根据一审法院现场勘验情况，用“K米”点播结束后，重新启动点播机，点播机中“已唱”菜单清空，原先搜索不到的歌曲仍然搜索不到，亦证明使用K米APP从第三方音乐平台导入音乐作品至本地点播机进行播放产生的存储是临时存储，导入的音乐作品只是临时保存在点歌系统中，且该种点歌方式并非针对不特定的公众。这种有别于传统点歌方式的新型点歌方式超出了KTV经营者可以控制作品的范围，KTV经营者并不具备主动停止使用此种点播方式或者监督、制止消费者采取此种点播方式的能力。在此种点歌方式下，KTV经营者并非提供作品的主体，而是仅仅提供了放映作品的设备，而使用该种点歌方式放映音乐作品的行为也只是消费者一种个人放映行为，而非针对不特定公众公开放映。因此，当被诉歌曲来源于第三方音乐平台时，金钻音乐之声不构成侵犯中久华飞公司音乐作品复制权及放映权，不应承担侵权责任。综上所述，由于中久华飞公司本案中提交的证据不足以证明被诉歌曲来源于金钻音乐之声本地点播机或与KTV连接的远程服务器，故一审法院认定中久华飞公司主张金钻音乐之声侵犯其作品复制权及放映权无事实及法律依据，对中久华飞公司要求金钻音乐之声停止侵权并赔偿损失及合理费用的诉讼请求不予支持，并无不当。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6882号
- 日期： 11-11 09:36
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】在当前我国著作权立法状况下，将该原则引入网络传播领域尚存在障碍，且即便将之引入，其至少亦应满足“原件或复制件所有权转让”和“转让方向他人网络传输数字化作品文件后应删除其存储的该文件”两个限定条件，否则将导致复制件数量不受控制，严重损害权利人的利益——发行权用尽原则，系指合法制作的作品原件或复制件在首次合法投入市场后，著作权人即无法控制该原件或复制件的再次发行。该原则旨在协调著作权人的发行权与原件或复制件所有者的所有权之间的冲突。在当前我国著作权立法状况下，将该原则引入网络传播领域尚存在障碍，且即便将之引入，其至少亦应满足“原件或复制件所有权转让”和“转让方向他人网络传输数字化作品文件后应删除其存储的该文件”两个限定条件，否则将导致复制件数量不受控制，严重损害权利人的利益。本案中，即便“藏书馆”APP提供一对一借阅服务，但其所提供的作品面向的仍是不特定的公众，且简帛图书馆提交的在案证据不足以证明其在通过信息网络向公众提供作品时删除了其所存储的相应文件，故不具备适用前述原则的可能性。另外，根据《著作权法》的相关规定，侵权的构成以及侵权责任的承担不以营利为条件，简帛图书馆的公益性质，亦不属于其实施侵权行为的正当理由。
摘要2：
- 日期： 11-12 14:51
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】微信公众号的普通链接行为未尽到应由的注意义务构成直接侵权的帮助侵权行为——普通链接作为仅向公众提供被链网页或作品的网络地址信息，它并不直接引发作品提供行为，而是引导网络用户跳转至被链网站获得作品，其行为并不构成直接侵犯信息网络传播权，但仍然可能涉及间接侵权责任或共同侵权责任。具体到本案，根据华视聚合公司提供的被控侵权行为公证内容，能够明确涉案电影的搜索和播放行为均发生在名为“免费"的网站内即楚泰公司声称的第三方网站内，在华视聚合公司明确其未授权许可该播放行为及无证据证明该播放行为存有授权许可的情况下，应当认定该播放行为构成直接侵权。对于楚泰公司在微信公众号“淘京多省"设链行为，由于楚泰公司作为设链网站主体，其设链时应当明确知晓包括被链网站用途、具体链接网址等相关网站信息，但却未向本院提供上述任何信息，导致无法辨识该网站系第三方网站或系微信公众号“淘京多省"的子网页，亦无法查证知晓被链网站的主办人或实际运营人以及被链网站是否有在工业和信息化部合法备案，在此楚泰公司应当承担对其提出被链网站系第三方网站的主张负有相应举证责任的不利后果。同时，诚如楚泰公司所陈述的被链网站系第三方网站，楚泰公司作为设链网站主体，亦应当知晓被链网站为不正规、不合法的网站，对于众多权属来源存疑的电影在被链网站播放可能会构成较大的侵权风险，应有相应的法律常识，其应对设链行为保持高度谨慎和注意义务，但其仍通过设立“VIP影视"该菜单栏进行设链行为，使得不特定的公众在选定的时间和地点可以搜索到涉案影片，应当认定楚泰公司的上述行为具有较大的过错程度导致侵权行为的发生，构成直接侵权的帮助侵权行为，应承担停止侵权和赔偿经济损失的责任。
摘要2：
- 日期： 11-14 21:36
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判观点】
1.软件著作权的保护客体局限于计算机程序及其文档，对于与计算机程序及其文档无关的，但具有独创性、符合作品的构成要件，可以受到著作权法保护的视频、图像、音乐等，权利人可以将其从计算机软件中单独分割出来，对应著作权法规定的作品类型请求给予保护。
2.当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。同时，如果权利人所主张的技术信息已通过公开演示、销售使用等方式公开的，为所属领域不特定的多数人所知悉，则权利人主张的技术信息，不符合反不正当竞争法第九条第三款关于商业秘密的定义及构成要件的法律规定。
3.合同一方当事人违反有关不得经营与另一方当事人有竞争关系的同类软件产品的约定，在中标项目中使用与另一方当事人有竞争关系的经营者的软件，属于合同法而非反不正当竞争法所规制的范畴。
摘要2：【裁判摘要】（１）计算机软件是指计算机程序及有关文档；（２）计算机软件中所调用的音乐、图像、视频等并不属于程序也不属于有关文档，应当单独适用其他作品种类的有关规定而不能作为软件统一保护——根据《计算机软件保护条例》第二条之规定，计算机软件是指计算机程序及有关文档。该条例第三条第一项、第二项规定，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号指令序列或者符号化语句序列。计算机文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。一件计算机软件作品常常是多种类型作品的组合，其核心内容可以包括计算机程序、各种音视频、图片、文字等，由于《计算机软件保护条例》第二条规定的软件著作权的保护客体局限于计算机程序及其文档，对于与计算机程序及其文档无关的，但具有独创性、符合作品的构成要件，可以受到《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）保护的视频、图像、音乐等，权利人可以将其从计算机软件中单独分割出来，对应著作权法规定的作品类型请求给予保护。
- 日期： 11-22 20:42
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】（１）著作权法意义上的“公众”是指不特定人或者特定的多数人；（２）信息网络传播权中向“公众”传播的范围应理解为，只要使家庭成员和经常交往的朋友圈子之外的不特定多数人能够阅读、欣赏或以其他方式感知作品就构成了向公众传播；（３）在其APP中向不特定多数人提供涉案文章的行为符合向公众传播的特征——《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)第十条第一款第(十二)项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。．．．．．．万方公司主张，其所运营的“万方数据”APP并非向所有人员开放，拥有该APP账号的人员才能对APP内的文章进行阅读或者下载，故万方公司传播涉案文章的行为不属于向不特定的公众提供作品。对此本院认为，著作权法意义上的“公众”是指不特定人或者特定的多数人。信息网络传播权中向“公众”传播的范围应理解为，只要使家庭成员和经常交往的朋友圈子之外的不特定多数人能够阅读、欣赏或以其他方式感知作品就构成了向公众传播。故此，万方公司在其APP中向不特定多数人提供涉案文章的行为符合向公众传播的特征，其此项上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
摘要2：
- 日期： 12-01 16:27
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】在保证人死亡后应以保证人的遗产承担保证责任——在保证合同关系中，保证人以自身信用作担保，其实质是以保证人不特定的财产为债务人的债务提供担保，保证责任是一种财产责任，在保证人死亡后，应以保证人的遗产承担保证责任。如上所述，林某名下39×××70账户中的存款16231975.32元属于万××与林某的夫妻共同财产，则其中的一半即8115987.66元属于万××所有，另外的一半8115987.66元属于林某的遗产。《中华人民共和国继承法》第三十三条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。”二审法院据此认为，林某的遗产8115987.66元应当首先用于清偿林某的债务。根据工行潮州分行与林某签订《最高额保证合同》及亚太公司与工行饶平支行签订《流动资金借款合同》，林某应对亚太公司向工行潮州分行的1.5亿元的借款承担连带保证责任，工行潮州分行依据《最高额保证合同》的约定，对林某的遗产8115987.66元予以划扣，具有法定的法律依据与约定的合同依据，故二审法院纠正了一审法院关于工行潮州分行返还万××4057993.83元及利息的判决，于法有据，并无不当。
摘要2：
- 日期： 03-14 22:21
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】金融业务活动是特许经营行业，不得无证经营或超范围经营金融业务。众安公司通过网络服务居间平台大量受让不特定出借人的债权，该经营活动涉及金融借贷业务，属于金融业务活动。众安公司没有证据证明其具备从事发放贷款、受让债权等相关业务资质，应认定其从事金融业务活动违反了国家特许经营的相关规定，扰乱了金融秩序，损害了社会公共利益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第三款的规定，其执行申请应予驳回。
摘要2：