摘要1：【422、案外人执行异议之诉】1.案外人异议，是指执行案件当事人以外的第三人，对执行标的主张阻止执行的实体权利，请求对该标的停止执行而向法院提出的实体异议。2.案外人执行异议之诉，是指案外人对执行标的全部或一部分主张实体权利，而请求法院对该实体上法律关系进行裁判，阻止法院对执行标的进行强制执行的救济方式。
【解读１】安外人执行异议之诉的案外人诉请成立构成要件：（１）案外人对执行标的享有民事权益；（２）该民事权益足以排除强制执行。
【解读２】针对执行异议之诉具体审查标准的法律规定或者司法解释出台前，执行异议之诉案件可以参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定，对案外人享有的民事权益是否足以排除强制执行进行审查认定：（１）若案外人异议符合《规定》中关于可以排除强制执行的认定标准，人民法院在执行异议之诉中就要支持案外人的异议请求；（２）案外人异议不符合或不能完全符合《规定》中关于可以排除强制执行人的标准的，人民法院应当根据《民事诉讼法司法解释》第３１２条第１款的规定，基于案件具体情况对案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益进行实质性审查，并依法作出是否支持案外人异议请求的判断。
摘要2：【注解1】（１）被执行人处分行为本质上是在对抗形式上具有合法性的强制执行行为，而强制执行行为仅能由法院的裁判予以变动或否定，在执行异议之诉中对被执行人自认效力予以限制是正当的、必要的；（２）自认制度暗含适用前提应是诉讼程序本身的对抗性，利益一致的双方当事人对事实的主张和自认不能免除提出具体诉请或事实主张的一方的举证责任。因此，执行异议之诉中被执行人对案外人的权利主张表示承认，不能免除案外人的举证责任。——参考：《民事审判实务问答》286.执行异议之诉中，被执行人对案外人的权利主张表示承认的，是否可以免除案外人的举证责任
【注解2】在执行异议之诉中，当事人对执行标的增加确权请求的，可以在法庭辩论结束前提出，不受在驳回执行异议裁定送达之日起15日内提起的限制。对该诉讼请求，人民法院可以在判决中一并作出裁判。
【注解３】案外人执行异议之诉中第三人可能与被告亦或是与原告存在利害关系，在基于有可能破坏平衡原则的情况下，第三人主张的证据基本不予采纳。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2019)最高法民再243号
- 日期： 12-08 21:01
- 作者：陈其象律师
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回避制度
摘要1：回避是指侦查人员、检察人员、审判人员等因与案件、案件当事人具有某种利害关系、其他特殊关系，可能影响案件公正审理，而不得参加办案的诉讼制度。
摘要2：
摘要1：【问题提示】承包人在除斥期间向发包人发出了催款函，承包人是否有权行使建设工程价款优先权？
【要点提示】《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”t述司法解释规定承包人行使优先受偿权的除斥期间为6个月。如果承包人在除斥期间内向发包人发出了催款函，表示发包人如不按期付款将行使优先权，同时发包人对此无异议，则可认定承包人有权行使优先权。但如果有利害关系人（如银行等）提出异议，则应严格审查催款函的证据效力。
【案例索引】一审：重庆市第一中级人民法院（2008）渝一中法民初字第122号（2008年10月6日）；二审：重庆市高级人民法院（2008）渝高法民终字第251号（2009年4月15日）
摘要2：
摘要1：【裁判摘要】
一、夫妻一方具有和第三人恶意串通、通过虚假诉讼虚构婚内债务嫌疑的，该夫妻一方单方自认债务，并不必然免除“出借人”对借贷关系成立并生效的事实应承担的举证责任。
二、借款人配偶未参加诉讼且出借人及借款人均未明确表示放弃该配偶可能承担的债务份额的，为查明案件事实，应依法追加与案件审理结果具有利害关系的借款人配偶作为第三人参加诉讼，以形成实质性的对抗。
三、出借人仅提供借据佐证借贷关系的，应深入调查辅助性事实以判断借贷合意的真实性，如举债的必要性、款项用途的合理性等。出借人无法提供证据证明借款交付事实的，应综合考虑出借人的经济状况、资金来源、交付方式、在场见证人等因素判断当事人陈述的可信度。对于大额借款仅有借据而无任何交付凭证、当事人陈述有重大疑点或矛盾之处的，应依据证据规则认定“出借人”未完成举证义务，判决驳回其诉讼请求。
摘要2：【摘要】基于两被告目前的婚姻状况以及利益冲突，被告项某某对系争借款的认可，显然亦不能当然地产生两被告自认债务的法律效果。．．．．．．故基于以上原因，原告赵某仍需就其与项某某之间借贷关系成立并生效的事实，承担相应的举证义务。．．．．．．至于项某某个人对涉案借款的认可，因其与原告之间对此并无争议，其可自行向原告清偿，法院对此不予处理。
【解读】根据２０１９年《证据规定》第６条第２款规定“必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认。”部分必要共同诉讼人自认无效，法院应驳回诉讼请求。
- 日期： 01-10 15:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【来源：载《中国法院2013年度案例(雇员受害赔偿纠纷含帮工损害赔偿纠纷)》】
【裁判意旨】
（１）雇佣关系一般是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。判断当事人之间是否存在雇佣关系：A.首先看双方是否有书面或者口头雇佣合同，劳动力与报酬是否成为交易对价；B.其次看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬；C.再次看雇工是否受雇佣人的指挥或控制，即是否存在隶属关系。
（２）个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共负盈亏的民事主体，其意义在于共享收益、共担风险：A.合伙的设立基础：合伙协议[书面合伙协议/具备合伙其他条件又有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议]；B.合伙的物质基础：合伙人的共同出资/并形成合伙财产；C.合伙的经营活动：由合伙人共同决定；D.合伙的盈余分配：由合伙协议确定/按照合伙人的另行约定处理；E.合伙的对外债务：由合伙人按照出资比例/协议约定以各自财产承担清偿责任，各合伙人对合伙的债务承担连带责任。
摘要2：
摘要1：【提示】建筑物区分所有权案件中，只要房屋的用途发生改变，即可认定该行为影响了业主生活。
【裁判摘要】
在审理建筑物区分所有权案件时，即使业主对房屋的使用没有给其他区分所有权人造成噪音、污水、异味等影响，只要房屋的用途发生改变，由专供个人、家庭日常生活居住使用改变为用于商业、工业、旅游、办公等经营性活动，即可认定该行为影响了业主的安宁生活，属于将住宅改变为经营性用房，应依照《物权法》第七十七条关于业主改变住宅用途的规定处理。
房屋使用人将住宅改变为经营性用房的，应承担与业主相同的法定义务，除遵守法律、法规和管理规约外，还应当经有利害关系的业主同意。
【摘要】湖北省武汉市中级人民法院认为：住宅是指专供个人、家庭日常生活居住使用的房屋。经营性用房是指用于商业、工业、旅游、办公等经营性活动的房屋。两者因用途不同而有本质区别。 住宅的用途主要是生活居住，经营性用房的用途主要是经营性活动。本案中，联通武汉分公司租赁讼争房屋用于放置光纤传输机柜作为数据传输汇聚节点，以建设有线光纤传输宽带网络，解决“平安城市”视频监控录像传输、无线城市综合项目WLAN(无线宽带局域网)、周边居民小区宽带、固定电话等接入业务的汇聚、交换需求。从其用途可以看出，其租赁讼争房屋并不是为了生活居住，而是为了从事经营性活动，因此联通武汉分公司的上述行为属于将住宅改变为经营性用房。联通武汉分公司租赁被上诉人郑中伟的房屋用于放置光纤传输机柜作为数据传输汇聚节点的行为属于将住宅改变为经营性用房，该行为未经有利害关系的业主上诉人张一的同意，联通武汉分公司应承担相应责任。郑中伟明知其嫂子刘保姣将讼争房屋出租给联通武汉分公司用于建设通信机房，仍对该房屋租赁合同予以认可，其应与联通武汉分公司共同承担责任。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2000）经终字第155号
【提示】货物买卖合同约定，所争议应由第三国商业仲裁委员会依商业仲裁条款裁决，因内容不明确（没有约定仲裁的方式和仲裁机构），无法执行，法院可以受理诉讼。
【裁判要旨】以信用证为结算方式的买卖合同发生信用证欺诈，该案件应以信用证纠纷确定管辖法院，因为信用证具有独立性原则，买卖合同中的仲裁条款不能约束信用证。
【最高人民法院认为】欧亚公司向原审法院起诉的诉讼请求是宣告信用证无效，起诉的被告为信用证的受益人——基础交易买卖合同的卖方新湖商社，诉由是基础交易欺诈。由于两方之间最直接的法律关系是买卖合同，信用证是该合同中约定的支付手段，欧亚公司是开证申请人，新湖商社是信用证受益人，欧亚公司起诉新湖商社信用证欺诈的基础是称其利用伪造单据以图骗取信用证项下的货款。新湖商社与欧亚公司之间买卖合同中的仲裁条款是一个不明确的、无法执行的仲裁条款，需要当事人重新协商，但是欧亚公司已经采取了诉讼的方法解决本案的争议，表明其放弃了仲裁的愿望，新湖公司称重新协商既是当事人的权利又是当事人的义务并无事实和法律上的依据。由于原销售合同中的仲裁条款没有约定仲裁的方式和机构属内容不明确，无法执行，因此原审人民法院对欧亚公司的起诉应予受理。信用证虽然是基础交易中的一个结算方式，但它又独立于基础交易，是遵循严格相符原则的单据交易。通常情况当事人不得以基础交易中的事由要求止付信用证或宣告信用证无效。对上述原则的例外就是信用证欺诈例外原则。所谓“信用证欺诈例外原则”是在基础交易存在实质性欺诈的情况下，可以构成信用证关系与基础交易相独立的例外。由于适用“欺诈例外原则”是以基础交易的欺诈为前提，而导致信用证项下款项止付这样的后果，也必须将基础交易纠纷与信用证法律关系结合起来进行审理，因此本案的案由应认定为国际货物买卖信用证付款纠纷。综上所述，原审法院对买卖合同和信用证纠纷均具有管辖权。
摘要2：【最高人民法认为】信用证虽然是基础交易中的一个结算方式，但它又独立于基础交易，是遵循严格相符原则的单据交易。通常情况当事人不得以基础交易中的事由要求止付信用证或宣告信用证无效。对上述原则的例外就是信用证欺诈例外原则。所谓“信用证欺诈例外原则”是在基础交易存在实质性欺诈的情况下，可以构成信用证关系与基础交易相独立的例外。由于适用“欺诈例外原则”是以基础交易的欺诈为前提，而导致信用证项下款项止付这样的后果，也必须将基础交易纠纷与信用证法律关系结合起来进行审理。由于我国《民事诉讼法》有关于第三人的制度，并且原审原告欧亚公司的诉讼请求包括了对信用证的效力以及终止支付的要求，如果欧亚公司胜诉，信用证止付的请求得到支持，结果必然涉及到议付行关于开证行履行信用证项下的义务的请求是否成立；如果欧亚公司败诉，则开证行要承担信用证项下的付款责任。可以认为本案的判决结果与开证行和议付行有法律上的利害关系，因此一审法院将农行成都市总府支行和农协会列为本案第三人的作法并无不妥。但是，正因为本案的审理既包括了基础关系——买卖合同，又包括了信用证纠纷，因此本案的案由应认定为国际货物买卖信用证付款纠纷。
- 日期： 01-10 21:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2013)执复字第13号
【裁判摘要】
一、案外人对执行标的提出主张权属的异议，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定的程序进行审查，案外人、当事人对执行裁定不服，应当通过诉讼程序进行救济。不能将案外人作为利害关系人，适用民事诉讼法第二百二十五条规定的程序进行审查并赋予当事人申请复议的权利，否则即属适用法律错误，违反法定程序，应予纠正。
二、案外人所提的程序异议如果与其对执行标的权属主张之异议并无联系，则可在符合条件的情况下以利害关系人的身份适用民事诉讼法第二百二十五条规定的程序进行审查，与实体争议分别处理；如果案外人所提出的程序异议与实体异议关系密切，直接或间接地针对同一执行标的权属问题，在其同时提出实体异议的情况下，应当合并适用民事诉讼法第二百二十七条规定的程序进行审查，以减轻当事人的诉累。
三、被执行人单独提出的异议，应当按照民事诉讼法第二百二十五条规定的程序进行审查。但如果被执行人所提异议实质是支持案外人对执行标的实体权利的主张，则对被执行人所提出的异议不应当单独审查，而应当在对案外人所提异议进行审查的过程中一并解决。
【摘要】本案中畜产公司所提异议实质是同意案外人山东省商务厅对执行标的享有所有权的主张，如对畜产公司与山东省商务厅内容相同的异议分别适用不同的程序进行审查，造成救济途径迥异，侵害了当事人的程序利益；况且在案外人山东省商务厅已经提出异议主张实体权利的情况下，被执行人畜产公司所提异议不具有实益，因此对畜产公司所提出的异议不应当单独审查，而应当在对山东省商务厅所提异议进行审查的过程中一并解决。
摘要2：香港信诺投资有限公司与山东省畜产进出口公司借款合同纠纷执行案——被执行人及案外人对执行行为及执行标的权属均提出一致异议的，对被执行人所提异议不应单独审查，而应在对案外人所提异议进行审查过程中一并解决。
《被执行人与案外人以相同的理由分别向法院针对执行标的提出权属异议与执行程序异议时的审查程序问题——关于香港信诺投资有限公司申请复议一案案例分析》，载《执行工作指导》2015年第2辑（总第54辑），国家行政学院出版社2015年版，第109-125页。
- 日期： 01-10 22:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市徐汇区人民法院（2000）徐行初字第67号
【裁判摘要】被告上海市工商行政管理局作为企业名称登记的主管机关，依法有权核准或者驳回企业名称登记申请，监督管理企业名称的使用，保护企业名称专用权。依照《企业名称登记管理规定》第六条规定，企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。原告上海爱建股份有限公司与第三人上海爱建房地产有限公司的企业名称均在被告辖区内核准登记，原告申请登记在前，第三人申请登记在后。原告属综合类别的股份有限公司，在企业名称中不能体现行业特征，其经营范围则是经过被告核准确定的。为此，综合类别企业的企业名称专用权应在其经营范围的行业领域内得到保护。第三人上海爱建房地产有限公司与原告企业在所从事的房地产开发经营的范围中应属同行业。两者字号均为爱建，组织形式虽有差别，但在房地产业的领域中容易使公众造成误解，由此构成近似。被告核准登记第三人企业名称为上海爱建房地产有限公司的具体行政行为属适用法律、法规错误，应予撤销。原告不服被告作出的核准登记的具体行政行为而提起诉讼，属人民法院行政诉讼受案范围。被告系对第三人作出具体行政行为，未告知利害关系人诉权和起诉期限，原告作为利害关系人，以实际知道具体行政行为内容之日起两年内，依法有权提起行政诉讼。
摘要2：无
- 日期： 01-12 10:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：变更与追加被执行主体是在民事执行实践中长期形成的一种惯例作法,直接关系到案外第三人应否成为被执行主体并承担案内实体义务的重大问题。依法正确变更和追加执行当事人，是保障人民法院及时、有效地处理执行案件，解决执行难问题的重要途径，是公平保护执行当事人及其他利害关系人合法权益的执行裁判行为。本文仅从被执行主体的变更与追加范围与程序的视角切入对该项法律制度予以探讨。着重从被执行主体的变更与追加的概念及特征、变更与追加的条件、范围及程序方面的设计等方面进行论述，以求对执行当事人的变更与追加法律适用有所裨益。全文共8188 字。
摘要2：
- 日期： 01-13 10:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2005)民二终字第205号
【提示】债务人被吊销营业执照，不影响诉讼时效期间的起算。
【裁判摘要】《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算”，故诉讼时效的起算时间包括两个要件，其一，有债权请求权存在，其二，请求权的行使属于可能。上诉人马艳杰虽然无法准确判断承担欠款责任的最终主体，但马艳杰自其知道亨通期货公司营业执照吊销之日起，就应该知道其权利受侵害的事实；同时，马艳杰于1999年4月22日被濮阳市市区检察院作出不予起诉的决定被释放后，亦能够向其形式上的责任人，即合同相对方亨通期货公司及其相关责任人主张其权利。而马艳杰长期怠于行使其权利，自然应当承担诉讼时效消灭的责任。本院（1998）经终字第268号民事判决，虽然明确了亨通期货公司债务的直接责任人，但由于马艳杰主张民事权利的诉讼时效消灭在先，上诉人马艳杰不能以该判决作为其诉讼时效重新起算的理由。
【裁判要旨】与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言诉讼时效中断的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。
摘要2：
摘要1：——所涉股权系第三人所有情况下，股权转让合同的效力认定
【案号】最高人民法院民事判决书(2010)民提字第153号
【裁判摘要】
一、股权转让合同中，即使双方约定转让的股权系合同外的第三人所有，但只要双方的约定只是使一方负有向对方转让股权的义务，而没有实际导致股权所有人的权利发生变化，就不能以出让人对股权无处分权为由认定股权转让合同系无权处分合同进而无效。
二、当事人订立合同后，一方要解除合同应当向对方当事人提出。解除合同方未向对方提出而是在其他合同中与他人约定解除前述合同的，不发生合同解除的效果。
三、违约金是合同双方对合同义务不履行时违约方应付损害赔偿额的约定，所以违约金是针对特定的义务而存在。这种特定的义力有时是合同中的某一项义务，有时是合同约定的双方的任何一项义务，法院首先必须准确地认定违约金所针对的义务内容。在认定后，还要审查该义务是否实际发生，商事合同中双方常常对合同义务附加前提条件，在条件未成就时合同义务实际上并不存在，故也谈不上履行问题，此时，针对该义务约定的违约金条款就不能适用。
四、合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。
【裁判要旨】股权转让合同中约定股权回购条款，系各方为受让方退出合作时设定的利益安排，其不违反法律、行政法规的强制性规定。一方当事人以保底条款、企业间资金拆借、违规对外转让股权侵害股东优先购买权主张无效的，不予支持。
摘要2：【摘要】达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》约定三方共同对目标地块进行房地产开发，中岱电讯公司将其持有的中珊公司100％股权中的 10％股权转让给达宝公司。虽然在该协议签订时中珊公司的股东是夏某某、苏某，中岱电讯公司不持有中珊公司的股权，但该协议只是使得中岱电讯公司负有向达宝公司转让股权的义务，而没有使得达宝公司实际获得股权从而导致中珊公司股权发生变化，该协议也没有为中珊公司的股东夏某某、苏某设定义务，没有侵害夏某某、苏某对中珊公司享有的股权，故《合作协议书》不因中岱电讯公司不是中珊公司股东这一事实而无效。因《合作协议书》没有导致夏某某、苏某持有的中珊公司的股权受到侵害，达宝公司也没有向夏某某、苏某主张权利，故夏某某、苏某与本案的处理没有法律上的利害关系。广州国土局解除其与夏某某、苏某签订的土地使用权出让合同属另外的法律关系，其并不影响达宝公司按照《合作协议书》向中岱电讯公司主张权利。故原审法院没有追加夏某某、苏某及广州国土局为案件当事人并无不当。
【解读】特定义务不存在或其条件不成就，针对该义务约定的违约金条款不能适用——《合作协议书》虽约定达宝公司退出合作后中岱电讯公司应以5285万元买回达宝公司持有的中珊公司10％的股权，但是该约定的前提是达宝公司之前应将其受让股权的4931万元款项向中岱电讯公司付清。本案中达宝公司并未将4931万元股权转让款向中岱电讯公司付清，而是仅支付了3000万元，所以达宝公司主张中岱电讯公司应以5285万元买回中岱电讯公司出让给达宝公司的股权，缺乏事实基础，本院不予采纳。二审判决以达宝公司已付3000万元所占应付款4931万元的比例认定中岱电讯公司在达宝公司退出合作后应返还其3215．3721万元，理由并不充分，本院予以纠正。《合作协议书》约定的每天按0．2％计算违约金的标准，是对中岱电讯公司应以5285万元向达宝公司买回涉诉股权这一义务而设定，因中岱电讯公司以5285万元买回该股权这一条件并未成就，故不能适用该每天 0．2％的违约金标准来计算中岱电讯公司的违约责任。达宝公司将以该标准计算出的违约金数额作为其主张的参照标准，缺乏法律依据，本院亦不予采纳。二审判决以 3215．3721万元为本金按照每天0．2％计算出的违约金作为达宝公司损失的参照，有失妥当，本院予以纠正。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2012）民二终字第8号
【提示】未经登记的临时机构被撤销后，其对外发生民事行为的法律后果应如何承担。
【裁判要旨】
一、本案中，胡永鹏虽没有起诉海源公司，但因海源公司具体承办嘉年华活动并以组委会名义签订协议和收取保证金，其与本案审理的民事法律关系有直接利害关系，且报业集团和报业公司申请追加其为第三人，故一审追加海源公司为本案第三人并无不当。
二、本案中，组委会是为了举办嘉年华活动成立且未经工商或民政部门登记的临时机构，故以嘉年华组委会名义对外发生的民事行为法律后果，应由组委会各成员连带承担。根据郑州市文化局的批复，管委会、报业集团是嘉年华活动的主办方，海源公司为承办方，三方联合主办嘉年华活动成立组委会并与胡永鹏发生票务代理协议民事法律关系，因此组委会的民事责任应由管委会、报业集团和海源公司连带承担。
摘要2：【解读】未经登记的临时机构被撤销后，其对外发生民事行为的法律后果应由各成员连带承担。
- 日期： 01-21 09:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条规定来分配该笔执行款。申请财产保全不等于取得优先受偿权，财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。可见，财产保全的目的只是为了防止财产的流失，避免执行落空，法律并没有赋予财产保全人享有优先受偿权。财产保全并不在优先受偿权范围之列,优先受偿权的立法目的是对特定债权的特别保护，显然，财产保全与是否能够优先受偿无关。
摘要2：
- 日期： 01-21 10:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【观点】依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条规定来分配该笔执行款。申请财产保全不等于取得优先受偿权，财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。可见，财产保全的目的只是为了防止财产的流失，避免执行落空，法律并没有赋予财产保全人享有优先受偿权。财产保全并不在优先受偿权范围之列,优先受偿权的立法目的是对特定债权的特别保护，显然，财产保全与是否能够优先受偿无关。
【摘要】方某因需资金周转向刘某、李某分别借款2万元、4万元，因为经营亏损，导致借款到期后方某无法归还两人的借款。刘某、李某先后向法院提起诉讼。因为刘某先向法院起诉，案件先行处理，但是方某没有履行判决义务，刘某向法院申请强制执行时，李某的案件还在诉讼阶段，但是李某起诉时申请对方某的车辆进行了诉讼保全。待李某的案件也进入执行阶段时，双方均要求对方某的工资进行扣划，同时李某提出因其在诉讼阶段申请了财产保全，所以享有优先受偿权。
摘要2：
- 日期： 01-24 15:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【提示】在网络著作权案件中，如何看待公证证据的效力？
【要点提示】网络著作权侵权行为不受地域限制、实施方式隐蔽，且具有易逝性，权利人多申请公证保全网页及浏览过程作为其主要证据。但网络技术的发展使公证的内容被人为设置成为可能，因此，在网络著作权案件中应注意审查公证书的证明效力。对于公证书证明的事实，当事人有合理怀疑理由并提供了相应证据的，应慎重对待公证书的证明效力。
【裁判摘要】《公证程序规则》第九条规定，公证当事人是指与公证事项有利害关系，并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证合同中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。本案慈文公司的诉讼代理人在没有向法庭出示授权委托公证申请的相关证据的前提下，以自己的名义作为公证申请人，不符合相关规定。作为职业律师的李研，并非本案公证事项的利害关系人，依法不能以自己的名义提出公证申请。因为诉讼代理人与上诉人之间形成的是委托代理关系，依照法律规定，代理人必须以委托人的名义办理诉讼业务和公证事项。《公证程序规则》第十四条规定，公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构受理。综合全案分析，由于李研的主体不适格，导致成都蜀都公证处无权受理公证申请。又因公证事项的行为和事实发生地在湖南省长沙市，从而可以认定成都蜀都公证处的公证行为属于跨区域执业行为。根据《公证程序规则》第三十七条第四款之规定，(2006)成蜀证内经字第113348号公证书不具有合法性，不能作为证据使用。按公证电子证据取证的一般要求，公证保全网络电子证据应当在公证机关、公共网吧或被申请人的计算机上操作，使其操作的计算机事先脱离申请人的控制，并要保证所操作计算机的清洁度，避免引起不必要的怀疑。
【案号索引】
一审：湖南省长沙市中级人民法院(2007)长中民三初字第0429号(2008年9月22日)
二审：湖南省高级人民法院(2008)湘高法民三终字第8号(2009年5月8日)
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2008)民二终字第3号
【提示】公安机关形成的询问笔录仍为民事诉讼证据中的证人证言。
【摘要】民事案件的当事人或工作人员被公安机关依法传唤，其在公安机关形成的询问笔录在民事诉讼中就其证据属性而言，仍为证人证言。不能认为“询问笔录是由公安机关依法根据一种比民事诉讼更为严肃的刑事诉讼程序获取的证人证言，只要取证程序合法，即具有证据能力。”询问笔录在民事诉讼中的采信同样应当适用证据规则的有关规定。根据《证据规则》，与一方当事人有利害关系的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。
【裁判要旨】银行在申请贴现人无基础交易背景的情况下，对其尚未持有的银行承兑汇票进行进行贴现，系违规操作。银行与贴现人之间不构成《票据法》意义上的银行承兑汇票贴现关系，双方之间的法律关系是事实上的、无书面借款合同的借贷关系。
摘要2：
- 日期： 01-24 19:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2000）经终字第120号
【提示】证明一份文件通过邮寄的方式已经被收件人收到，需要提供邮寄人出具的交寄人交寄文件清单及收件人签收文件或足以排他的证据。
【摘要】证明一份文件通过邮寄的方式已经被收件人收到，至少需要提供两方面的证据，其一是邮寄人（邮递公司）出具的交寄人交寄文件清单。这一要求虽显苛刻，但无此不足以证明邮件内容。仅有交寄人的陈述和信封表面的标注，在收件人否认的情况下．均不能证明邮件内容。交寄人是直接利害关系人，其陈述的内容在没有其他证据佐证的情况下，不能被采信而成为定案的依据。邮件表面的标注同样也是交寄人所为，也不能被直接采信。其二，需要出示足以证明收件人收到邮件的证据，通常为收件人的签收文件，或足以排他的证据。根据谁主张谁举证的证据规则，举证义务人所举证据不足以证明收件人收到了合同项下的单据。
摘要2：
- 日期： 01-26 21:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十三条规定：“申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。”据此，专利权人的专利权最终被宣告无效，专利权人提出财产保全和停止侵犯专利权申请给被申请人造成损失的，属于上述法律、司法解释规定的“申请有错误”，被申请人据此请求申请人依法予以赔偿的，人民法院应予支持。
摘要2：
- 日期： 02-06 17:06
- 作者：陈其象律师
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反诉
合并审理
摘要1：【裁判摘要】本诉与反诉间需存在关联性，具体表现为两者应出于相同的法律关系。法院受理的本诉请求系租赁合同纠纷，而反诉请求系拆迁安置补偿合同纠纷，两者系不同性质的法律关系，反诉请求不属于法院已受理案件中的反诉的范畴，即反诉的争议与本案不属同一法律关系，一审法院未追加相关人员参加诉讼亦未将两案合并审理并无不当。从诉讼主体上，反诉虽然是向原告提出，但案件的审理必然牵涉到与本案处理存在利害关系的其他当事人参加诉讼，将导致其反诉请求涉及的反诉主体与本诉主体不具有完全的对立互换性以及特定性，反诉请求涉及的当事人超过本诉的诉讼主体。因此，反诉虽然与本诉存在一定的牵连，但其反诉不完全具备反诉主体的对立互换性和特定性，不符合反诉所需的诉讼主体条件，一审法院在本案中不予受理其反诉请求，告知其另案主张并无不当。故一审法院对南宁市东宇运输有限公司的反诉不予受理正确，依法应予以维持。
摘要2：
- 日期： 02-07 14:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据著作权法第十二条的规定，主要以传统民间音乐曲调为基础进行创作的音乐作品，应认定为改编的音乐作品。
【提示】少数民族乡政府可以以自己的名义对侵犯本族民间文学艺术作品合法权的行为提起诉讼。
【摘要】民间文学艺术是指某一区域内的群体在长期生产、生活中，直接创作并广泛流传的、反映该区域群体的历史渊源、生活习俗、生产方式、心理特征、宗教信仰且不断演绎的民间文化表现形式的总称。由于民间文学艺术具有创作主体不确定和表达形式在传承中不断演绎的特点，因此，民间文学艺术作品的权利归属具有特殊性。一方面它进入公有领域，另一方面它又与某一区域内的群体有无法分割的历史和心理联系。赫哲族世代传承的民间曲调，是赫哲族民间文学艺术的组成部分，也是赫哲族群体共同创作和每一个成员享有的精神文化财富。它不归属于赫哲族的某一成员，但又与每一个赫哲族成员的权益有关。因此，该民族中的每一个群体、每一个成员都有维护本民族民间文学艺术不受侵害的权利。原告作为依照宪法和法律在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，既是赫哲族部分群体的政治代表，也是赫哲族部分群体公共利益的代表。在赫哲族民间文学艺术可能受到侵害时，鉴于权利主体状态的特殊性，为维护本区域内赫哲族公众的利益，原告以自己的名义提起诉讼，符合宪法和法律确立的民族区域自治法律制度，且不违反法律的禁止性规定。
【裁判意见】本裁判通过当事人适格要件的扩张，弥补了现行法律之“直接利害关系”原则在公益诉讼领域的效力不足，确认少数民族乡政府可以为维护本区域内公众利益，以自己的名义提起诉讼，符合宪法和法律确立的民族区域自治法律制度，且不违反法律的禁止性规定，是适格的民事主体。
摘要2：
- 日期： 02-07 15:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【提示】基于合同相对性原则（债权相对性原理），第三人的侵权行为导致合同一方违约，给合同另一方造成损失：
①受害的一方只能向违约的一方主张违约责任性质的损害赔偿而不能主张侵权赔偿，也不能向侵害债权的加害人主张损害赔偿；
②违约的一方可以向加害人主张损害赔偿。
【裁判摘要】由于被上诉人对原审第三人违约行为是因上诉人侵权行为所致，虽然其没有故意侵害债权的故意，但其行为是损害发生的事实上的原因，对被上诉人因支付原审第三人的违约金而蒙受的损失应负赔偿责任。但基于合同的相对性，在赔偿时依合同的相对性相互进行返还。
【要旨】合同受益人不是合同的权利主体的，不能以合同一方违约为由，以自己的名义进行民事诉讼（第三人不享有相应的诉权）——根据合同相对性原理，合同原则上在当事人之间履行，但法律不禁止合同当事人约定由义务人向第三人履行义务。合同当事人约定由义务人向第三人履行义务的，第三人获得受领的资格。但受领人获得受领之资格，并不因此而成为合同之权利主体，不能以合同一方违约为由，以自己的名义进行民事诉讼。最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第65条规定，是指在合同双方当事人成讼，第三人已进入诉讼中其应享有的权利，而非指第三人可以直接向合同的权利义务人请求，引起诉讼。第三人关于其实履约主体、是合同履行结果的直接利害关系人、已参与合同的履行，有权提起诉讼等主张不能成立，应予驳回。
摘要2：【相关法条】最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见
６５、依照民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。
【参考案例】最高人民法院（2002）民二终字第115号民事判决书《广东国民信托投资有限公司与中国农业银行及中国农业银行广东省分行产权转让合同纠纷上诉案》【载《民商事审判指导与参考》2003年第1卷（总第3卷），第480-488页】
- 日期： 02-13 23:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——股东直接诉讼中的法律问题
【裁判要旨】有限责任公司的股东以公司法定代表人为被告，提起的要求确认公司与第三人签订的合同无效之诉讼，不属于股东代表诉讼，应认定为股东直接诉讼。如果从原告的诉讼请求中无法判断原、被告之间存在讼争利益，就需要进一步从当事人诉讼外或诉讼前的讼争过程、交涉过程中具体考量原告有无诉的利益，而不能简单地以某一法律问题与原告有利害关系即认为其有诉的利益。对于有限责任公司与第三人签订的合同，公司股东不当然地具有直接利害关系，不应允许股东任意提起确认合同无效之诉。
【摘要】股东以公司法定代表人为被告提起诉讼，要求确认公司法定代表人代表公司与第三人所签订协议无效，但对公司法定代表人本人却无具体的诉讼请求，故其起诉不符合《民事诉讼法》第108条“起诉必须由具体的诉讼请求”规定，裁定驳回股东的起诉。
【案号】（2006）碑民三初字第450号；（2006）西民四终字第288号
摘要2：
- 日期： 02-26 23:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——股东直接诉讼中的法律问题
【裁判要旨】有限责任公司的股东以公司法定代表人为被告，提起的要求确认公司与第三人签订的合同无效之诉讼，不属于股东代表诉讼，应认定为股东直接诉讼。如果从原告的诉讼请求中无法判断原、被告之间存在讼争利益，就需要进一步从当事人诉讼外或诉讼前的讼争过程、交涉过程中具体考量原告有无诉的利益，而不能简单地以某一法律问题与原告有利害关系即认为其有诉的利益。对于有限责任公司与第三人签订的合同，公司股东不当然地具有直接利害关系，不应允许股东任意提起确认合同无效之诉。
【案号】 （2006）碑民三初字第450号；（2006）西民四终字第288号
摘要2：
- 日期： 03-07 19:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【问题提示】瑕疵出资的股东对公司债务承担补充责任还是连带责任？
【要点提示】公司债权人以利害关系人的身份向违反出资义务的股东行使追偿权利的，首先应当由公司对其债务承担直接责任，瑕疵出资的股东在公司财产不足以偿还公司债务时，在瑕疵出资的范围内对公司债务承担补充责任。瑕疵出资的股东将股权转让的，其补足出资的法定义务不因合同转让而转移。受让股东对虚假出资的行为明知或应知，仍然与出让人签订股权转让合同，应当与出让股东连带承担补充赔偿责任。
【裁判规则】股东将注册资金汇入债务人又以股权投资的形式转入其他公司，致使到期贷款无法偿还的，出资人在抽逃资金范围内对债务人的债务承担赔偿责任。
【案例索引】一审：江苏省泰州市中级人民法院（2006）泰民二初字第119号（2006年4月26日）；二审：江苏省高级人民法院（2006）苏民二终字第0201号（2006年10月9日）
摘要2：
- 日期： 03-11 21:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市第一中级人民法院民事裁定书(2012)一中民终字第14914号
【裁判摘要】冯某某就2006年12月28日永丰公司作出的关于增加公司注册资本等内容的股东会决议、2009年7月8日永丰公司作出的关于同意冯某某将其持有的该公司股权转让给宋某某等内容的股东会决议、2009年10月9日永丰公司作出的关于“同意公司名称变更为东方天泰公司，公司经营范围增加投资管理，同意修改后的公司章程”之内容的股东决定，同时在一审法院分别提起确认无效之诉。根据冯某某关于永丰公司上述2006年12月28日股东会决议和2009年7月8日股东会决议上其签名系在其不知情的情况下被冒用所签之诉讼主张以及该两次股东会决议所涉及的内容，该两次股东会决议尤其是2009年7月8日股东会决议的效力问题直接影响到本案所涉永丰公司2009年10月9日股东决定的效力，即本案的审理应以上述另两案的审理结果为依据。现一审法院仅以永丰公司作出涉案股东决定时冯某某已不是该公司股东、其目前没有证据证明该股东决定与其有法律上的利害关系为由，认定冯某某无权提起本案诉讼，并据此裁定驳回其起诉，系没有顾及上述另两案已在该院审理的实际情况，欠妥，本院对此予以纠正。
摘要2：
- 日期： 03-11 21:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】甘肃省天水市中级人民法院民事裁定书(2013)天民二终字第00028号
【裁判摘要】《中华人民共和国公司法》第二十二条第一、二款规定“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销” 。上述规定，明确了与公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容有利害关系的公司股东，提起无效之诉和撤销之诉的法律依据，也赋予了可能受瑕疵决议损害的股东可行使法定的股东救济权，以保护其合法权益，若公司股东不依上述规定提起诉讼，法院则不应通过国家公权利直接干预公司自治范畴内的事务。且法律、法规及相关司法解释均无规定股东有权提起确认股东会决议有效之诉。现天水羲皇故里大酒店有限公司作为原告起诉要求确认股东会决议有效，缺乏相应的法律依据，不符合法院受理民事案件的条件。
摘要2：
- 日期： 03-11 22:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】甘肃省天水市中级人民法院民事裁定书(2013)天民二终字第00023号
【裁判摘要】《中华人民共和国公司法》第二十二条第一、二款规定“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。上述规定，明确了与公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容有利害关系的公司股东，提起无效之诉和撤销之诉的法律依据，也赋予了可能受瑕疵决议损害的股东可行使法定的股东救济权，以保护其合法权益，若公司股东不依上述规定提起诉讼，法院则不应通过国家公权利直接干预公司自治范畴内的事务。且法律、法规及相关司法解释均无规定股东有权提起确认股东会决议有效之诉。现项光同、王中华要求确认股东会决议有效，缺乏相应的法律依据，不符合法院受理民事案件的条件。
摘要2：
- 日期： 03-12 23:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【提示】隐名股东能否对外代表公司主张债权，首先取决于隐名股东的股东资格能否获得合法承认；其次，即便承认隐名股东资格合法的前提下，也不意味着隐名股东可以径行代表公司主张债权。
【裁判观点更新】
①公司对外债权所有人为公司，与公司财产诉讼有直接利害关系的应是公司，该诉权应由公司享有。
②根据《公司法解释（三）》规定，由于尚某是公司唯一实际出资人，其他股东皆为未实际出资的显名股东，且尚某也一直参与公司实际经营，其股东身份应当得到认可，公司不能以不知情为由拒绝承认其股东地位，应认定尚某具有公司股东资格。尚某应当以公司清算组名义而非股东个人行为直接代表公司提起诉讼。
摘要2：无
- 日期： 03-13 22:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：—股东代表诉讼所应履行的前置程序
【问题提示】股东提起股东直接诉讼的条件是什么？股东提起股东代表诉讼的前提是什么？
【要点提示】
股东提起股东直接诉讼的，股东需与案件有直接利害关系。对于公司与第三人签订的合同，公司股东不当然地具有直接利害关系，不应允许股东行使直接诉权任意提起确认合同无效之诉。
股东提起股东代表诉讼的，股东应向法院提供其竭尽公司内部救济或有紧急情形的相关证据。
驳回起诉是对程序意义上的诉权作出的评价，解决的是起诉该不该受理问题。原告起诉不符合受理条件的，即使案件已经进行了开庭审理，仍应裁定驳回起诉。
【裁判规则】股东提起股东代表诉讼应先“竭尽公司内部救济”。
【裁判要旨】股东提起股东代表诉讼应先“竭尽公司内部救济”，当公司明确或公司的行为表示其拒绝或怠于行使救济权及超过法律规定的期限后公司不作表示，或情况紧急，不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害时，股东才能向法院提起代表诉讼。而本案中股东并未向法院提供其已履行了提起股东代表诉讼所应履行的前置程序或有紧急情况的相关依据。故不属人民法院受理民事诉讼范围。
【案例索引】一审：浙江省宁波市镇海区人民法院（2008）甬镇民二初字第157号（2008年8月4日）；二审：浙江省宁波市中级人民法院（2008）甬民三终字第648号（2008年9月25日）
摘要2：【权威收录】最高人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》2009年第4辑（总第70辑）