- 日期： 09-20 21:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申363号
【裁判要旨】即便存在抽逃出资，但是股东之间有特别约定的还是按照特别约定的比例进行利润分配。
【裁判摘要】二审判决认定，咪兰公司注册成立后仅数日该300万元借款即由咪兰公司用房屋预售款返还给了任某某，构成抽逃出资，曾某某并未实际完成投资义务，徐某某对此知晓并予以认可，在《补充协议》中仍约定了对咪兰公司账上存款及售房款五五分配，与之前《联合开发协议》的利润分配约定相符，此约定为当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。双方合作期间，徐某某并未提出曾某某未出资不应享受利润分配。现咪兰公司、徐某某主张曾某某没有投资不应享有利润分成，与双方的约定不符，二审判决对其主张不予支持，并无不当。咪兰公司、徐某某关于应适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二、二十三条之规定，判决曾某某无权请求分配利润的再审申请理由，本院不予支持。
摘要2：【提示】法院可依具体情况，突破股东间关于分配红利的约定，支持部分股东提前分配利润的诉请。
【摘要】《联合开发协议》约定在开发销售结束后利润五五分成，现美兰花园小区项目已经开发完毕，由于双方产生纠纷导致《联合开发协议》无法继续履行，客观上已经不能按照《联合开发协议》中约定的利润分配条件来履行，曾某某起诉要求分配利润，一、二审判决予以支持，并无不当。且一、二审判决依据鉴定报告确定了双方的利润分配具体数额，鉴定报告已载明鉴定基准日美兰花园项目尚未销售房产评估值为11534552元，该评估值已考虑到上述房产尚未销售，销售时还会发生部分销售费用，今后销售会存在一定的风险等因素对房价的影响，提前分配利润并不损害徐某某的利益。咪兰公司、徐某某关于分配利润的条件未成熟，不应分配利润的再审申请理由，本院不予支持。
【提示】合作开发房地产项目中抽逃吹的当事人能否请求按原约定比例分配利润？
【解读】合作开发房地产合同一方当事人抽逃出资而对方同意按原约定比例分配利润的，仍应按原约定比例分配利润——合作开发房地产合同的一方当事人未按照约定出资，如另一方当事人同意按照原约定的分配比例分配利润的，双方仍应按原约定的分配比例分配利润，而不是按实际投资比例分配利润。
- 日期： 10-03 09:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【实务要点】股东诉请公司分配红利，但股东所举证据无法证明公司确有年度可分配利润的，对该股东诉请，法院应不予支持。
【案例索引】浙江高院（2005）浙民二终字第288号《周慧君诉嘉兴市大都市置业有限公司、嘉兴大都市实业集团有限公司盈余分配权纠纷案》
摘要2：
- 日期： 10-28 20:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2014)民二终字第157号
【裁判摘要】陈某主张轻工联社应向其支付其享有股权比例下的投资收益，证据为东华公司年检报告及会计师事务所审计报告等显示东华公司有可供分配的股利和利润，但其未能提供证据证明东华公司实际对股东进行了分红，且东华公司在1999年11月4日已经明确告知山东省建行，因公司一直处于基建阶段，资金投入较大，未进行过利润分配，故陈某关于分配投资收益的主张因证据不充分，本院不予支持。
摘要2：【解读】公司虽有利润但公司正常发展需要资金，公司可形成不分红决议。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民再357号
【提示】公司可根据公司章程或股东会决议对瑕疵出资股东的股权权利作出合理限制。
【裁判要旨】公司限制未履行出资或者未全面履行出资义务或者抽逃出资股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利，应当同时具备以下条件：一是股东未履行或者未全面履行出资义务，或者有抽逃出资的行为；二是应当根据公司章程或者股东会决议作出限制。
【摘要】《最高人民法院关于适用（公司法）若干问题的规定（三）》第十六条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”根据该规定，限制股东利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利，应当同时具备以下条件：一是股东未履行或者未全面履行出资义务，或者有抽逃出资的行为；二是应当根据公司章程或者股东会决议作出限制。首先，如前所述，乐生南澳公司并非未履行出资义务，而是未全面履行出资义务。其次，亿湖公司的章程中并未明确规定未全面履行出资义务的股东将被限制股东权利。第三，．．．．．．故当次董事会决议无效。．．．．．．因此，亿中公司、亿湖公司根据亿湖公司董事会决议，请求限制乐生南澳公司相应的股东权利，不能得到支持。一、二审判决认定乐生南澳公司不享有亿湖公司的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利，缺乏事实和法律依据，应予纠正。
摘要2：【法条链接】《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十六条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”
【解读】在认定股东是否履行出资义务时应区分股东履行出资义务的行为和因履行出资义务而对外支付对价的行为。
（１）乐生南澳高速的出资义务时以土地使用权作为出资方式而非以资金作为出资方式；
（２）乐山南澳高速的出资义务时提供９.３亩土地使用权，而仅提供了５.６５亩土地使用权系从南澳宣传部取得，根据相关协议约定应当向南澳宣传部支付对应的对价，实际系由目标公司亿湖公司代为履行，由此形成了亿湖公司对乐生南澳公司相应的债权。
（３）一、二审法院混淆了股东履行出资义务的行为和因履行出资义务而对外支付对价的行为，仅以亿湖公司获得5.65亩土地使用权的对价实际系由亿湖公司支付为由，认定乐生南澳公司未履行出资义务，认定事实错误，应予纠正。
【解读１】限制股东利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股权权利应同时具备以下条件：
（１）股东未履行或者未全面履行出资义务，或者有抽逃出资的行为；
（２）应当根据公司章程或者股东会决议作出限制。
【解读２】股东认缴的出资未届履行期限：
（１）未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等应根据公司章程、股东（大）会的决议来确定；
（２）公司章程没有规定、股东（大）会没有作出决议的，应当按照认缴出资的比例确定股东的表决权。
- 日期： 03-26 11:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖南省高级人民法院民事判决书(2016)湘民终760号
【裁判摘要】本案中，高速公路建设开发公司在修路过程中没有与炼兴公司就补偿问题达成一致意见的情况下压覆了其矿区，导致炼兴公司不能进行正常的开采活动，侵害了炼兴公司的采矿权，其应当承担相应的侵权责任。《中华人民共和国侵权法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。故高速公路建设开发公司称赔偿应以投入资金等直接损失为限的辩解与前述法律规定不符，本院不予支持。《湖南省国土资源厅关于建设项目压覆矿产资源补偿有关问题的通知》（湘国土资发【2013】17号）、《湖南省人民政府办公厅关于做好压覆矿产资源补偿工作的通知》湘政办发【2015】17号等相关文件规定，压覆矿业权应当赔偿的损失主要包括所压覆矿产资源应分摊的已缴采矿权价款、被压覆范围矿业权的取得成本、压覆范围的直接损失、被压覆采矿权开采投资及同类开采矿山行业投资平均利润减已获投资回报、被压覆范围探矿权的勘查投资和行业投资平均利润。故高速公路建设开发公司应当向炼兴公司赔偿直接损失外，还应考虑投资利润。关于直接损失的认定问题，高速公路建设开发公司在一审中向原审法院申请对炼兴公司因开采牛角山锰矿支出的费用进行司法审计。原审法院依法委托湖南恒信宏正会计师事务所有限责任公司对炼兴公司已缴采矿权价款、被压覆范围矿业权的取得成本、压覆范围的直接损失、被压覆采矿权开采投资、被压覆范围探矿权的勘察投资等损失进行审计，审计结论为上述投资和费用合计为20626747.69元。剔除掉炼兴公司已经处置和在用的固定资产净值344112.00元，对白条酌减36万元，对直接损失部分认定为19922635.69元。对于炼兴公司主张的投资利润问题。考虑到炼兴公司自2006年即开始投资，投资额近2000万元，也结合当时锰矿不景气的市场行情，一审法院酌减为600万元，符合本案的实际情况，对双方利益做了充分的衡平考虑，本院依法予以维持。炼兴公司上诉认为一审认定的损失偏低，请求二审法院在一审判决的基础上增加18472975元的请求，本院依法予以驳回。
摘要2：【解读】矿产资源被压覆，侵权人应向矿业权人赔偿直接损失、投资利润。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终765号
【裁判要旨】投资协议约定股东应分得固定利润，但该数额是以公司有可供分配利润为前提，并以原股东承诺对预期利益进行补足，该约定不损害公司和债权人利益。
【摘要１】从具体文字表述看，成都金控财富参与分配的是中盛正银公司每年的“可分配利润”，而享有可分配利润是股东资产收益权的内容，不违反法律规定。正是因为考虑到预期利润并不一定真正实现，该条同时对可分配利润超过预期利润和低于约定利润时各方的权利义务进行了明确约定，即在成都金控财富5年分得的总利润少于4789万元的情况下，原股东负有补足责任。享有固定数额的可分配利润与原股东补足责任，相辅相成，相互补充，不能割裂，应作一体解读。因此，虽然协议明确约定了成都金控财富应分得的固定利润数额，但该数额是以公司有可供分配的利润为前提，并以原股东承诺对预期利益进行补足为保障，该约定不损害公司和公司债权人利益。在上述交易安排中，原股东承担的为补充责任，并非担保责任，四川正银公司和中盛万吉公司关于主债务不成立故而担保从债务亦不成立的主张，依据不足。
【摘要２】股东以其认缴出资额为限对公司承担责任，是针对公司债权人而言，主要规范公司外部关系，与股东之间的利润补足和股权回购约定并不矛盾。
【摘要３】根据《公司法》第三十四条规定，全体股东可以对不按照出资比例分取红利作出特别约定。因此，所谓股东同权同利原则并非强制性规定，全体股东之间可以通过约定进行变更。
【要旨】合同约定股权回购价格应不低于约定价格或者符合资格的第三方评估机构出具的评估价格并以较高者为准的，即在价格确定上赋予了选择权。
【摘要４】《投资协议》第三条第5款约定，回购价格应不低于约定价格或者符合资格的第三方评估机构出具的评估价格（以前述二者较高者为准）。可见，在价格确定上，协议赋予了成都金控财富一定的选择权，即有权选择“约定价格”和“评估价格”两者中的较高者。因此，即便按照四川正银公司和中盛万吉公司的要求进行鉴定，成都金控财富亦有权选择价高者。本案中，成都金控财富诉请按照其中约定的价格回购股权，应当视为其已经按照《投资协议》之约定行使了选择权。中盛万吉公司、四川正银公司主张按照中盛正银公司目前的资产评估结果确定股权回购价格，依据不足，本院不予支持。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终205号
【裁判要旨】股权回购合同关于净利润指标的约定是双方基于商业风险判断的真实意思表示，不损害目标公司的利益的应为有效。
【裁判摘要】《股权转让协议一》和《股权转让协议二》中约定的股权回购条件是未能实现双方约定的净利润指标，而关于净利润指标的约定是股权转让方（转让前和转让后均是目标公司的控股股东）与股权受让方基于商业风险判断的真实意思表示，并不损害目标公司的利益，也不损害目标公司债权人的利益。
摘要2：
摘要1：营利法人是指以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人。
摘要2：【解读１】营利法人与非营利法人有什么区别？——答：根据《民法典》第７６条、第７７条规定，营利法人与非营利法人的区别关键在于利润的分配是否归属于出资人（与是否从事经营活动并获取利润无关）。（１）如果利润分配归属于法人，用于实现法人目的，不是营利法人；（２）如利润分配给出资人则属于营利法人。
【解读２】设立营利法人是否可以不制定法人章程？——答：根据《民法典》第７９条规定，设立营利法人必须制定法人章程。
【解读３】营利法人在从事经营活动中应当履行什么义务？——答：根据《民法典》第８６条规定，营利法人从事经营活动，应当（１）遵守商业道德，（２）维护交易安全，（３）接受政府和社会的监督，（４）承担社会责任。
【解读４】营利法人出资人滥用出资人权利是否应当承担责任？——答：根据《民法典》第８３条规定，（１）出资人滥用出资人权利行为给营利法人或其他出资人造成损失应承担民事责任；（２）出资人滥用法人独立地位和出资人有效责任损害法人的债权人利益应当承担对法人债务承担连带责任（否认法人独立人格）。
【解读５】什么情形下可以撤销营利法人权利机构或执行机构的决议？——答：根据《民法典》第８５条规定，可以撤销营利法人决议的包括（１）程序瑕疵（决议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程）；（２）内容瑕疵（决议内容违反法人章程）。
摘要1：非营利法人是指为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人。
摘要2：【解读１】非营利法人有什么特点？——答：根据《民法典》第８７条规定，非营利法人特点包括（１）成立目的的非营利性（公益目的或其他非营利目的）；（２）不分配利润（非营利法人可以取得利润但不得分配利润）。
【解读２】非营利法人包括哪些类型？——答：根据《民法典》第８７条规定，非营利法人类型包括（１）事业单位；（２）社会团体；（３）基金会；（４）社会服务机构等。
【解读３】非营利法人如何取得法人资格？——答：根据《民法典》第８８条、第９０条、第９２条规定，（１）事业单位、社会团体经依法登记取得法人资格，依法不需要办理法人登记的从成立之日起具有法人资格；（２）为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等经依法登记取得捐助法人资格；（３）依法设立的宗教活动场所，具备法人条件可以申请法人登记取得捐助法人资格（法律、行政法规对宗教活动场所另有规定依其规定）。
【解读４】捐助人可以行使哪些权利监督捐助法人？——答：根据《民法典》第９４条规定，捐助人享有查询和提议权和撤销决议权。
【解读５】为公益目的成立的非营利法人终止时如何处置剩余财产？——答：根据《民法典》第９５条规定，（１）剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；（２）无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人并向社会公告。（３）剩余财产不得向出资人、设立人分配。
- 日期： 09-13 11:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】安徽省高级人民法院民事裁定书(2016)皖民终760号
【裁判摘要１】一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第三十七条、第一百六十六条规定，公司在分配当年税后利润时，应当依法提取法定公积金、法定公益金，经股东会决议，可以提取任意公积金，在弥补公司亏损前和提取法定公积金、法定公益金前，无权向股东分配利润。因此，公司盈余分配应属于公司内部事务，公司利润的分配原则、分配标准、分配形式和分配顺序的具体方案，均应由公司股东会作出决议，或者由公司章程进行规定。本案中，黄某某不能提供上述证据，故本院对黄某某要求公司盈余分配的诉求不予处理。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十七条、第一百六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第三项、第一百五十四条之规定，裁定：驳回黄劲松的起诉。
【裁判摘要２】二审法院认为：依据《中华人民共和国公司法》第三十七条、第四十六条、第一百六十六条规定，有限责任公司是否分配利润以及分配多少利润属于公司股东会议决事项。股东基于投资关系取得公司利润分配的期待权，但能否转化为具体的利润分配请求权，取决于公司是否盈利以及股东会是否依法作出分配利润的决议等多项条件。在股东会就利润分配的具体方案作出决议之前，股东并不享有利润分配请求权，继而不具有相应的诉权。现黄某某主张其为玄凯公司股东，但其并未举证证明玄凯公司股东会已就公司利润分配方案形成决议或玄凯公司章程包含利润分配具体方案，故其直接向人民法院起诉请求判令玄凯公司分配利润缺乏事实和法律依据【备注：二审维持】。
摘要2：【解读】股东在股东就利润分配具体方案作出决议之前不享有利润分配请求和诉权，应当裁定驳回起诉。
- 日期： 10-19 15:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申2871号
【裁判摘要】关于原审判决未按合作协议关于权益责任分配的约定，依职权改为按实际投资比例分享利润，是否属适用法律错误问题。本院认为，诉争合作协议虽然约定了双方各半投资，各半享受盈利分配，各半承担风险，但原审已查明的事实证明，双方实际上均未将约定的投资打入双方单独开立的银行帐户封闭运行，而是采取以双方各自为项目垫付资金的形式进行出资。根据审计报告以及原审查明的事实，双方实际为项目垫付资金的款项数额并不相同，且在开发过程中均已经退回，而诉争项目对外又是以海新公司名义开发的，也是以海新公司名义进行的贷款，在项目部退场以后，海新公司接手并完成了遗留的后续事务，基于海新公司为诉争项目履行了大部分义务，原审酌情按双方对项目的实际投资比例进行利润分配，符合本案的实际情况，也符合公平正义的原则，适用法律并无不当。
摘要2：【解读】合作开发房地产当事人未足额出资，对方当事人未同意按照原约定分配比例分配利润，认定按实际出资比例分配利润。
- 日期： 10-23 10:24
- 作者：陈其象律师
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妨害举证
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第1817号
【裁判摘要】一审中，张某某等三人为支持其诉讼请求第三项，向法院提交鉴定申请，请求对远东公司的预期利润进行鉴定。由于远东公司系具有房地产开发资质的企业，案涉房地产开发建设的相关资料均由其掌握，远东公司不提供鉴定资料，导致鉴定不能，一审适用诉讼证据规定第二十五条第二款的规定，判决远东公司承担举证不能的法律后果，事实清楚，程序合法。“谁主张、谁举证”是举证责任的一般性原则，法律还规定举证责任倒置、举证责任免除以及法律有明确规定的应依规定执行的其它一些原则。就本案而言，现有证据证明进行鉴定的资料在远东公司手中，在此情况下，应依法律的明确规定分配举证责任，二审法院对举证责任的分配并无不当。
摘要2：【案号】陕西省高级人民法院民事判决书(2013)陕民一终字第00103号
【摘要】上诉人远东公司于2009年12月21日取得《商品房预售许可证》，截止2013年4月1日，其公司已预售登记备案住宅房94套，被上诉人诉请远东公司按照双方协议的约定支付项目利润及赔偿损失符合法律规定。一审被上诉人申请对项目利润进行司法鉴定，因远东公司提供的鉴定资料不齐并存在财务账及报表只有支出部分（开发成本），无收入部分，也无银行往来账目，民间借贷只有协议，无本金入账等问题，鉴定单位要求远东公司提供其公司的收入、银行往来及民间借贷本金入账的账目及凭证。远东公司以无相关资料为由拒绝提供，致使一审终结司法鉴定程序。被上诉人再次申请进行评估，远东公司表示不同意进行任何方式的评估鉴定。致使本案项目利润无法通过鉴定评估程序予以认定，原判认定应由远东公司承担不利的法律后果并无不当。被上诉人一审诉讼主张双方共修建了17000平方米的房屋，按双方协议的约定，上诉人应支付1600万元，但本案双方一审中均认可涉案项目共修建了15000平方米，且二审中远东公司表示本案无须鉴定，其公司亦无法按一审鉴定机构的要求提供完整的鉴定资料，故本院对被上诉人的损失酌情认定为1400万元。
- 日期： 10-23 20:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第94号
【裁判要旨】合资合作开发房地产合同中关于利润分配的约定系合同的主要内容，不属于合同中的结算清理条款，因此当事人在合同解除后不再享有依据该约定分配利润的权利。
摘要2：【解读】合作开发房地产合同中的利润分配约定不属于结算和清理条款。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民再282号
【裁判要旨】经营利润确实会受多种因素的影响而具有不确定性，但这并不影响其成为可得利益。
【摘要１】民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是对诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，民事案由应该紧扣双方当事人所争议的实体法律关系内容。．．．．．．因此，寇某某以毛家饭店违反《毛家饭店连锁店厨师管理协议》约定为由提起诉讼主张赔偿，与山东省济宁市中级人民法院另案特许经营合同纠纷一案非同一法律关系，且诉讼请求也不一致，原审认定本案属服务合同赔偿法律关系范畴，并无不当，本院予以维持。
【摘要２】追求商业利润是毛家饭店与寇某某签订《特许加盟合同书》的目的，双方获得商业利润并承担相应风险是由该合同的性质决定的，双方当事人签订该合同时就应预见。在判断违约方能否或应否预见损害时，并不以违约方所声明的主观预见状态为确定标准，而应根据合同的性质、违约方的经验，以社会一般人的预见能力或行业的一般观念来衡量。就寇某某主张的可得利益损失而言，违约可得利益的赔偿就是指寇某某本来可以获得的经营利润，经营利润确实会受多种因素的影响而具有不确定性，随着市场行情、经济形势、经营好坏和税收政策等多种因素变化而有所起伏，但这并不影响其成为违约可得利益认定的标准。就本案而言，毛家饭店违约造成合同不能履行，使寇某某的利润预期无法实现，寇某某客观上存在可得利益损失，这也是毛家饭店所应预见到的。故原审综合考虑合同履行情况，加盟手册上所做的投资回报分析，并参照济宁毛家饭店2008年8月的营业税完税证明，以及寇某某自愿放弃的部分可得利益等，根据公平原则，支持了寇某某的实际可得利益损失139.9万元，适用法律并无不当，本院予以维持。
摘要2：
- 日期： 01-18 09:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申2112号
【裁判摘要】个人合伙未经清算，合伙人不得要求分割合伙财产——周某某与郭某某签订《合作协议书》，依法形成合伙关系。周某某作为合伙人，起诉请求解除与郭某某的合伙关系并分配合伙利润，但双方之前并未对合伙财产进行清算，且因其未实际参与管理合伙事务，无法提供合伙期间的相关资料，导致鉴定机构对本案合伙财产的盈亏无法鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由周某某承担不利后果。即便周某某确实与郭某某就一方单独经营管理合伙事务有约定，周某某也未提交证据证明其起诉时双方合伙经营项目资产的具体状况。至于2011年3月21日的5万元与郭某某300万元贷款的性质，周某某并未提交充分证据证明属于合伙债务，更无法证明周某某与郭某某合伙经营项目的盈亏状况。原审法院对于其该诉讼请求不予支持，并无不当。
摘要2：【解读】个人合伙在未经清算前合伙人不得要求分割合伙财产——（１）作为合伙的原告，起诉请求解除与其他合伙人的合伙关系并分配合伙利润，但双方之前并未对合伙财产进行清算，且因其未实际参与管理合伙事务，无法提供合伙期间的相关资料，导致鉴定机构对本案合伙财产的盈亏无法鉴定，依据“谁主张，谁举证”的原则，应由其承担不利后果。（２）也即，个人合伙在未经清算前，合伙人不得要求分割合伙财产。
摘要1：解答：（１）建设工程价款优先受偿权范围为建设工程价款，包括成本、利润和税金；（２）但不包括工程价款利息、违约金和损害赔偿金等。
摘要2：【注解１】建设工程价款优先受偿权范围：（１）全部建设工程价款均可优先受偿（而非限于承包人的劳务承包或者承包人实际投入建设工程的成本）；（２）建设工程价款的利息不能优先受偿；（３）违约金、损害赔偿金等不能优先受偿；（４）发包人从建设工程价款中预扣的工程质量保证金，可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿；（５）实现建设工程价款优先受偿权的费用不能就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿（实现建设工程价款优先受偿权的费用显然不属于建设工程价款）。
【注解２】实现建设工程价款优先受偿权的费用能否优先受偿存在争议——《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》采纳否定说：一是《合同法》第２８６条规定建设工程的价款优先受偿，实现建设工程价款优先受偿权的费用不属于建设工程价款。二是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第２１条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。”国务院行政主管部门并未将实现建设工程价款优先受偿权的费用作为建设工程价款的部分。三是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》将承包人的利润纳入优先保护的范围，利益的天平已经倾向于承包人一方，不宜将其保护范围再扩大，否则会损害抵押权人等第三人利益。——最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社２０１９年版，第４４２页。
- 日期： 03-07 09:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民辖终199号
【裁判摘要】首先，从当事人的诉请内容看，作为原审原告的振兴生化公司、湖南唯康公司起诉时的主要诉请为知情权及其它合法权益被侵害。其所依据的主要事实为衡阳国资委原持有振兴生化公司609万股股份，在没有按约定解决职工遗留问题且没有告知振兴生化公司及湖南唯康公司的情形下，将上述股份转让至天津红翰公司。即当事人诉请与公司股份转让导致其合法权益受损相关。其次，从关于管辖的相关法律规定看，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二十二条的规定，公司设立、确认股东资格、分配利润、解散、股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷应由公司住所地人民法院管辖。本案中，案涉公司股权的转让会对振兴生化公司的股权架构产生影响，从而影响振兴生化公司利益，属于上述规定的与公司相关纠纷范围，可以适用上述规定。至于上诉人衡阳国资委、天津红翰公司上诉称，宁某某不是适格的被告且其经常居住地应在湖南,缺乏事实和法律依据，亦不影响本案管辖权的确定。故本案纠纷由振兴生化公司住所地人民法院管辖，并无不当。
摘要2：【解读】依照《民事诉讼法》第二十六条及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二十二条的规定，公司设立、确认股东资格、分配利润、解散、股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷应由公司住所地人民法院管辖。本案中，案涉公司股权的转让会对公司的股权架构产生影响，从而影响公司利益，属于上述规定的与公司相关纠纷范围，可以适用上述规定。
摘要1：解读：个人合伙未经清算能否主张返还投资款、分割合伙财产，司法实践中存在两种不同观点：（１）认为个人合伙未经清算当事人又无法举证证明合伙财产状况的，合伙人不能要求分割合伙财产、赔偿投资损失；（２）认为合伙企业未经清算，合伙人也有权请求分割合伙财产。
摘要2：【注解１】作为合伙实际经营负责人和合伙资金的持有人，其他合伙人不参与餐厅实际经营，无法证明合伙款项是否投入合伙经营，也没有证据证明已向其他合伙人公开支出情况的，基于其举证不能责任判令其承担返还投资款的不利后果。
【注解２】（１）未经清算请求法院判决返还投资款和分配利润难以得到支持；（２）个人合伙未经清算但能够证明合伙利润存在合伙人可主张对该部分合伙利润进行分配。
【注解３】（１）未经清算但能够证明合伙利润存在，合伙人可主张分配利润；（２）未经清算无法确定具体利润数额，合伙人不可主张分配利润（须进行清算后才能进行利润分配）。
- 日期： 09-21 15:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：建设工程价款优先受偿权范围包括承包人利润。
——参考：《民事审判实务问答》0４５.享有优先权保护的建筑工程价款范围如何界定
摘要2：
- 日期： 12-01 10:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2013)民二终字第115号
【裁判摘要】王某某１、王某某２、程某某以《委托重整协议》作为主要证据向金顺来公司、绿景公司提起诉讼，要求金顺来公司支付补偿款，绿景公司承担连带责任。双方《委托重整协议》中约定的补偿款包含金顺来公司取得旺海怡康公司股权所应支付给其股东的对价，该补偿款分现金和重整利润部分，其中重整利润的计算与旺海怡康公司破产清算案是有关联的，本案的处理结果将会影响旺海怡康公司破产清算案中重整方案的实施和结果。《中华人民共和国企业破产法》第二十一条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。旺海怡康公司破产清算案深圳市中级人民法院受理在先，依照上述法律规定，有关债务人的民事诉讼应由破产清算案受理法院管辖，本案应由深圳市中级人民法院审理。
摘要2：【解读】（１）《企业破产法》第２１条规定的“有关”债务人的民事诉讼，不仅包括直接相关还包括间接相关；（２）本案股权补偿款分现金和重整利润部分，其中重整利润的计算与债务人破产清算案有关联，本案处理结果将会影响债务人破产清算案中重整方案的实施和结果，应由破产受理法院集中管辖。
- 日期： 01-08 10:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民再341号
【裁判摘要】尊重可得利益的违约金条款，衡量违约金高低的“损失”包括合同履行后可以获得的利益——本案再审当事人争议的焦点问题为：乐府大酒店应否承担相应的可得利益损失方面的违约责任。合同法第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，案涉能源服务合同第七条第1款第1.8项约定：“乐府大酒店不得擅自解除或者终止合同，否则，除应赔偿直接经济损失外，还应根据合同约定的收费年限每年按合同约定的能源费用年包干总费用的20%计算赔偿中新能源公司可得利润损失”。该条款明确直接经济损失与可得利润损失均为乐府大酒店违约损失赔偿的内容，系双方对自己可能承担的违约后果的预先安排。从尊重当事人意思自治和维护诚实信用的合同原则考虑，当乐府大酒店违约时，其应按上述合同约定向中新能源公司支付违约金。原二审判决认定投资和运营成本与可得利润损失属重复计算，系认定事实错误。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条规定：“认定约定违约金是否过高，一般应当以合同法第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益”。原审查明，2017年12月25日双方签订案涉能源服务合同并约定服务收费期限为15年，2018年10月乐府大酒店出现迟延付款、将中新能源公司驱离能源站等违约行为导致案涉能源服务合同解除。原一审兼顾本案合同解除双方过错程度、合同约定服务期限与实际履行时间，参照双方关于可得利润损失的明确约定，酌情支持由乐府大酒店承担可得利润损失2,028,000元(1,690,000元×20%×6年)，符合公平原则。原二审法院认为违约金的认定仅应以实际损失为基础，而作出否定守约方中新能源公司应获可得利润损失赔偿的违约金调整，属适用法律错误，应予纠正。
摘要2：【摘要１】一审法院认为：最后，针对可得利润损失这一部分。在双方签订的案涉能源服务合同第六页第七项中第一款1.8项明确约定了可得利润损失的计算标准，应为合同中约定的能源费用年包干总费用，也即169万的20％，乘以该合同约定的收费年限来赔偿。该款同时约定，采取这种计算方式的适用前提是乐府大酒店不得擅自解除或者终止本协议。本案中，乐府大酒店存在迟延付款的情形，亦将中新能源公司驱离能源站。因此，系乐府大酒店违约行为导致案涉合同的解除。而上述条款实际上是对于乐府大酒店的违约导致合同解除的违约金计算标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。考虑到本案中双方合同解除的原因及合同的履行时间，根据公平原则，参照双方关于可得利益损失的约定，一审法院考虑酌情支持由乐府大酒店承担可得利益损失2028000元(1690000元×20％×6年)。
【摘要２】二审法院认为：可期待利益是一种推断的事实，并非约定。中新能源公司与乐府大酒店在订立合同时约定将能源费用年包干总费用的20%作为可得利润损失实际上是规定了违约金的计算方法。二审庭审中，中新能源公司对此予以认可。乐府大酒店支付的能源费的对价不仅包含中新能源公司提供的服务等，还包括《吉林省乐府大酒店污水源热泵工程合同书》所涉工程的工程款及利息和中新能源公司对能源站项目进行改造的追加投入。在合同解除，乐府大酒店应一次性给付中新能源公司能源站投资和运营成本4,546,431.36元的情况下，仍以能源费用年包干总费用的20%作为计算违约金的方式不妥，存在重复计算的问题。现乐府大酒店要求调整违约金，人民法院应予调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，违约金的认定应以实际损失为基础，因中新能源公司未举证证明其损失，故二审法院对该部分违约金不予支持。
- 日期： 01-08 10:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：当事人约定可得利润损失违约金条款合法有效，应予尊重。
摘要2：
- 日期： 02-25 16:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终1178号
【裁判摘要１】合同开发房地产关系与投资回报关系与区别——从《协议书》内容看，《协议书》主要约定朱××１、朱××２承包经营项目土地、其余三方退出公司后有关项目利润及投资款的分配事宜，并无各方出让土地使用权、共担风险等内容的约定。因此，本案法律关系不符合合作开发房地产法律关系的特征。民事案由反映案件所涉及的民事法律关系的性质，人民法院应当以当事人之间真实存在的民事法律关系为依据确定案由，如前所述，本案法律关系并不符合合作开发房地产法律关系的性质，因此即便各方在一审中均认为本案为合作开发房地产法律关系，亦不影响本案案由的确定。且经查2017年9月29日一审庭前会议记录及2017年11月16日一审庭审笔录，各方当事人并未明确认为本案为合作开发房地产法律关系。故一审判决认为本案为投资回报关系较符合本案实际情况，并将案由定为合同纠纷，并无不当。
【裁判摘要２】一审判决书在查明事实部分写明：“当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合全案证据，本院认定如下：”本院认为，虽然一审法院未在裁判文书中列明当事人提交的证据清单，亦未写明证据的采信情况，但一审法院已组织当事人对证据进行了质证，并不影响本案事实的查明及案件处理结果。
【裁判摘要３】依据《实施细则》第九条关于“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”及第十一条关于“案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由”的规定，一审判决未在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例确有不妥，但本案并不适用该指导性案例，故一审判决未予回应并不影响裁判结果。
摘要2：【解读】一审法院认为：从《协议书》的内容来看，龙宇公司是由朱××１、朱××２及案外人刘××双方各自自主开发建设和经营管理，独自投资、独自经营、自享收益、自担亏损风险。对朱××１、朱××２分营的项目土地，《协议书》约定一期项目建设余下工作及二期项目由朱××１、朱××２独自承包经营，并约定由朱××１、朱××２包干利润、自担风险，协议中各方并没有共担风险的约定，不符合合作开发房地产合同的特征，朱××１、朱××２宣主张本案是合作开发法律关系，理由不成立，不予采信。李×、黄××、何××、叶×主张的投资回报关系较符合本案实际情况，因该法律关系没有完全对应《最高人民法院民事案件案由规定》的具体案由，故本案定为合同纠纷。
摘要1：解读：约定股东独自承包经营、包干利润、自担风险，并约定其他股东退出公司有关利润及投资款分配事宜，应当认定为投资回报关系（合同纠纷案由），而非不符合合作开发房地产法律关系。
摘要2：
- 日期： 02-27 20:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6087号
【裁判摘要１】关于赣基公司、贺××能否共同作为承包人向发包人主张剩余工程价款的问题。首先，贺××借用赣基公司的资质签订案涉建设工程施工合同，名义上的承包人是赣基公司，实际上的承包人是贺××，赣基公司与贺××作为一个整体为共同承包人，对发包人负责。．．．．．．关于如何确定发包人应支付案涉工程价款金额的问题。根据本院关于建设工程施工合同司法解释的相关规定，建设工程施工合同被确认无效后，可参照合同约定的结算方式计付工程价款。本案中，当事人虽约定以政府职能部门核定造价为基础下浮32%结算工程价款，但据顺洋公司与赣基公司、贺××之间另案民事判决的记载，顺洋公司系以借款的方式向赣基公司、贺××预付工程款并按月计收利息，且双方还约定赣基公司、贺××需承担相应的税费，故经综合衡量各方当事人的权益以及导致案涉建设工程施工合同无效的过错程度等因素，二审判决在保留发包人总造价7%合理利润的基础上，酌情确定发包人应按双方均认可的结算造价下浮7%向赣基公司、贺××支付案涉工程价款，系裁量权的合理行使，处理结果相对公平。
【裁判摘要２】联合体成员之间可以签订有效协议约定内部成员的责任分担问题——本案事实表明，案涉工程系由顺洋公司、中水八局与案外人中科琪林公司组成的联合体共同承接，顺洋公司为项目投资方，中水八局、中科琪林公司为项目施工方，中水八局为联合体施工主承担方；此后，顺洋公司设立了项目公司耀龙公司，耀龙公司承接了顺洋公司专属之外的其他权利义务，成为联合体的一员。上述联合体的任一成员为了案涉工程所签订合同的权利义务，理应由联合体全部成员共同享有及承担。故此，二审判决认定，案涉工程发包人的权利义务应由联合体成员共同承担，案涉履约保证金50万元系耀龙公司代表联合体向赣基公司、贺××收取；遂判令中水八局作为发包人应向赣基公司、贺××支付剩余工程价款，退回履约保证金及支付债务迟延履行期间的利息，顺洋公司、耀龙公司对中水八局的上述给付义务承担连带清偿责任正确。至于中水八局再审主张依其与顺洋公司之间的约定不应承担发包人责任的问题，本院认为，此系联合体成员之间内部责任的分担问题，不影响联合体成员外部责任的连带承担。
摘要2：【案号】广东省高级人民法院民事判决书(2019)粤民终2432号
【摘要】虽然《道路工程专业分包合同》中约定，按下浮32%结算涉案工程价款，但赣基公司、贺××及作为业主方的道管处在二审期间一致确认涉案工程的利润率不高于7%，若按下浮32%结算涉案工程价款，将导致顺洋公司、中水八局、耀龙公司与赣基公司、贺××之间的权益严重失衡，有悖公平原则。因此，应根据双方的过错程度并综合本案案情，对下浮32%结算涉案工程价款的约定予以调整。本案中，顺洋公司代表联合体与xx公司签订的协议中明确约定，严禁将涉案工程转包和违法分包，在此情况下，顺洋公司、中水八局为获取不当利润，仍将涉案工程转包给赣基公司、贺××，主观上存在明显过错，而赣基公司、贺××为达到承接涉案工程的目的，故意降低工程价款，亦有一定过错。本院酌定按涉案工程总造价下浮7%确定赣基公司、贺××应得的工程价款。
- 日期： 03-15 09:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省高级人民法院民事判决书(2019)鲁民终79号
【裁判摘要】公司股东有权提起诉讼请求法院解散公司，但该权利的行为应受到社会利益的约束，即使公司经营存在困难，解散公司将给社会造成不良影响不予支持——依据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条的规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。上述规定，主要包括三个要件：1.经营管理困难；2.公司继续存续会使股东利益受到重大损失；3.通过其他途径不能解决的。该条的主要立法目的是在公司经营管理发生严重困难时，如果通过其他途径不能解决，为了防止公司继续存续而使股东利益受到重大损失结果的发生，赋予了相关股东提起公司解散的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条规定，单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。该解释主要是对公司法第一百八十三条中“经营困难”要件的详细解释，规定的是公司解散案件的受理条件而非公司解散的实质要件。在判断应否解散时，仍应按公司法第一百八十三条的规定进行审理，对此仇××应承担相应的举证责任。具体到本案而言，仇××的举证可以证实公司管理发生困难，但尚无充分的证据证明如果博润公司公司继续存续会给仇××造成重大损失。反之，如果博润公司解散，则必然导致博润公司的自行清算或人民法院强制清算，对已经在开工建设的项目、已经交付的房屋后续手续的办理造成迟延，这种迟延反而会给公司增加义务进而损害股东的合法权益。
摘要2：（续）而依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条第二款规定，股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。仇××主张公司存在大量银行贷款、公司财产不足以偿还全部债务的理由，也不符合公司法第一百八十三条规定的公司解散的要件。
- 日期： 05-28 11:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事裁定书(2016)川民再35号
【裁判摘要】本案中当事人的诉讼请求为返还投资款和分配合伙利润，但合伙并未进行清算，从目前的证据来看，合伙对外还享有债权，但对外的债务情况并不清楚，在合伙未进行清算的情况下，判决投资款返还和利润分配均不妥当。
摘要2：严某某、黄某某合伙协议纠纷二审民事判决书
【案号】四川省成都市中级人民法院民事判决书 (2017)川01民终11178号
【摘要】关于双方合伙终止后，是否还存在利润以及是否还存在合伙财产未予分配的问题。本院认为，首先，根据前述分析，一审判决对于双方的投入本金、收回本金、投入本金利息计算并无不当，结合《鉴定报告》载明的案涉项目总金额以及扣除的管理费、材料费、人工费、杨××借款本息等，一审法院认定案涉项目结余43050元，并无不当，本院予以确认。
- 日期： 06-21 08:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）《公司法规定四》第１５条规定：“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。”（２）在公司存在可分配利润，满足进行盈余分配的条件下，在大股东滥用多数表决权不通过股东会分红决议，并存在变相分配利润、隐瞒或转移公司利润等滥用股东权利情形下，法院可以在没有股东会决议的情形下强制公司分红，且不以股权回购、代位诉讼等其他救济措施为前提。
摘要2：
- 日期： 07-01 21:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：公司资产负债表、利润表可以用于证明债务人不存在资产不足以其次全部债务的破产原因。
摘要2：
- 日期： 07-09 21:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省温州市中级人民法院民事判决书(2016)浙03民终173号
【裁判摘要１】根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十六条第（二）项的规定，债务人的股东主张以债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人提出异议的，法院应予支持。本案返还涉案款项所形成的上诉人的债务实际上是上诉人作为瑞田钢业的实际控制人，滥用股东权利对利润进行分配后而形成的债务，这不仅损害了公司利益，而且损害了其他债权人权益。在瑞田钢业管理人明确提出异议的情况下，该债务依法不能抵销。上诉人主张该债务应与其对瑞田钢业所享债权予以抵销的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
摘要2：【裁判摘要２】《中华人民共和国公司法》第一百六十六条规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。《中华人民共和国企业破产法》第三十六条规定，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。综上，新雅集团作为瑞田钢业的实际股东，违反法律规定收取股东分红，依法应予以返还。