- 日期： 11-25 20:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事判决书(2018)川民再485号
【裁判摘要】（１）“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”仅为普通民事责任，而用人单位与劳动者因劳动关系产生的法律责任不仅包括工伤保险待遇赔偿责任，还包括加班工资、劳动保护、职业教育、社会保险以及未签订劳动合同应承担的双倍工资责任等劳动法上特有的法律责任；（２）仅从原劳社部通知第四条规定中反推出，有用工主体资格的发包方与无用工资质的建筑分包人违法招用劳动者之间存在劳动关系，超出了该条文规定的原意和效力范围——劳动关系属于合同关系的一种，劳动关系的双方当事人仍然享有一定程度的意思自治。结合原劳社部通知第二条规定，在用人单位未与劳动者签订劳动合同的情况下，认定双方存在劳动关系时，劳动者应提供以下证据：用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件或者其他劳动者的证言。本案中，吴××并未提供相关的证据。相反，一审在案证据足以证明吴××系由吴××招用，并由吴××向其支付工资。因此，吴××与永星公司之间不存在合同关系，更谈不上双方在主观上具有建立劳动关系的合意。客观上，吴××与永星公司亦不具备劳动法律关系最基本的特征，包括管理与被管理、支配与被支配等从属关系以及因支付劳动报酬所产生的债的关系。其次，原劳社部通知第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”其中“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”仅为普通民事责任，比如工伤保险待遇赔偿责任，而用人单位与劳动者因劳动关系产生的法律责任不仅包括工伤保险待遇赔偿责任，还包括加班工资、劳动保护、职业教育、社会保险以及未签订劳动合同应承担的双倍工资责任等劳动法上特有的法律责任。因此，仅从原劳社部通知第四条规定中反推出，有用工主体资格的发包方与无用工资质的建筑分包人违法招用劳动者之间存在劳动关系，超出了该条文规定的原意和效力范围。二审法院据此推定吴××与永星公司之间存在事实劳动关系，违背了当事人的意思自治以及客观事实，适用法律确有错误，本院予以纠正。
摘要2：
- 日期： 12-01 16:57
- 作者：陈其象律师
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项目工伤保险
摘要1：【案号】江苏省南通市崇川区人民法院民事判决书(2021)苏0602民初147号
【裁判摘要１】本案中除认定工伤决定书与劳动能力鉴定结论书外，原告未提交与被告之间存在劳动关系的其他证据。而认定工伤决定书与劳动能力鉴定结论书，仅能证明原告的工伤及伤残等级得以确认，不能作为认定原、被告之间劳动关系的充分依据。本案中，原告并非被告直接招用，亦非被告直接向其发放劳动报酬，原告未能提供证据证明双方有建立劳动关系的合意，故原、被告之间不存在劳动关系，对原告主张要求解除的诉讼请求，本院不予支持。但被告作为认定工伤决定书中的用人单位，应当依法承担工伤赔偿责任。
【裁判摘要２】关于原告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，原告发生工伤事故的项目系南通四建总承包，该项目已经办理了建筑施工项目参加工伤保险证明，原告可先行向工伤保险经办机构申请核报一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，且工伤保险经办机构出具复函可以支付，故对原告该两项请求，本案不再理涉。
摘要2：
- 日期： 12-03 08:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省高级人民法院民事裁定书(2022)鲁民申9492号
【裁判摘要】用工主体责任不等同于劳动关系，仅包括工伤保险赔付和工资报酬支付——根据在案证据和已查明事实，申请人系案外人龚××雇佣，在龚××承包的黄牛岭矿区务工，工作内容、工资支付、考勤等均由龚××负责安排，被申请人并不知情。在申请人未能提供证据证实与被申请人存在建立劳动关系的合意，受被申请人管理的情况下，原审法院认定申请人与被申请人不存在劳动关系并无不当。申请人申请再审主张被申请人将案涉矿区承包给不具备用工主体责任的案外人，根据相关法律规定应认定申请人与被申请人存在事实劳动关系。本院认为，申请人申请再审主张适用的原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条等相关法律法规是对法律责任承担而非法律关系建立所作的规定。承担用工主体责任并不以存在劳动关系为前提，更不等同于劳动关系，是在特殊情况下保护劳动者的一种特殊救济制度，仅包括工伤保险赔付和工资报酬支付。
摘要2：
- 日期： 12-03 16:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申3609号
【裁判摘要】（１）以当事人之间约定、合同履行情况认定当事人之间是否具有设立保证金专户质权的合意；（２）以账户开立、后续账户资金的变动、账户资金转入转出情况认定账户是否特定化；（３）以账户资金变动的控制和管理认定当事人是否移交占有——本案中,社旗担保公司与宛城信用联社2014年4月1日、2015年4月1日所签《合作协议》约定，社旗担保公司提供连带保证责任担保之前，其须在宛城信用联社开立保证金专户，账户余额在任一时点不低于1000万元，社旗担保公司累计担保余额不超过保证金账户余额的5倍，期限一年；社旗担保公司的保证金专户资金作为借款人归还宛城信用联社贷款的保证金，不经宛城信用联社、社旗担保公司同意，均不得挪作他用。能够认定宛城信用联社与社旗担保公司已达成设立保证金账户的合意，且根据双方的实际履行情况亦能够确认案涉保证金账户即是双方为履行《合作协议》所设立的账户。但从一审查明的事实看，案涉保证金账户在2014年10月至2016年9月期间存在9笔对外转款，除2015年5月15日、2016年6月30日两笔转款系履行担保义务扣款外，其余转款的用途并不确定为履行担保义务，社旗担保公司单方财务记账亦不足以认定转出款项与案涉担保业务相关。上述转款的用途以及是否经过宛城信用联社同意、案涉保证金账户的控制和管理是否有别于一般结算账户等事实，将直接影响宛城信用联社能否实际控制案涉保证金账户、该账户内资金是否已特定化和移交占有的认定，需要进一步审理查明。
摘要2：
- 日期： 12-03 17:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申31号
【裁判摘要】《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第三百一十三条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。．．．．．．基于上述情况，原审认定“这种转付款为刘××、长城资产、亿科铜业三方合意基础上的汇款，不是错汇误付，亿科铜业账户接收此款也非不当得利，虽然系刘××为解除长城电缆公司给亿科铜业借款担保而导致本公司资产被查封的法律责任，是为了解救盘活长城电缆公司的经营资产，但是并不能改变这笔款项系其与亿科铜业的垫付款性质。这笔款项进入亿科铜业在中国农业银行06×××19账户，所有权就已转归亿科铜业，不再归属刘××。本案既无证据证明刘××系亿科铜业在中国农业银行06×××19账户内900万元存款的表面权利人，亦无证据证明其是该账户内该笔存款的真实权利人，这900万元自汇入中国农业银行06×××19账户起，其所有权就已转归亿科铜业”，判决准许执行亿科铜业在中国农业银行06×××19账户中的900万元存款，认定事实和适用法律并无明显不当。
摘要2：
- 日期： 12-10 14:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）借名开发房地产可以确认实际投资人基于约定对土地使用权享有一定实体权益但并不优先于一般债权，不足以排除强制执行；（２）借名开发房地产实际投资人应当根据《执行异议和复议规定》第２８条规定确定是否享有足以排除强制执行权利——我国法律对不动产物权变动主要采“登记生效”主义，未经不动产登记薄记载，不产生法律效力。根据原审证据表明，赤坎公司以自己的名义提交竞买申请书、签订成交确认书、缴纳土地成交款及相关税费，与开平广播电视台签订《土地使用权转让合同》，并登记于不动产登记簿的方式取得了案涉土地使用权。二审法院由此认定案涉土地使用权系赤坎公司通过挂牌转让竞得，赤坎公司为案涉土地使用权人符合法律规定，并无不当。吴××主张其已经依照《挂靠开发商住楼协议书》履行了义务，为案涉土地实际投资人，依法享有案涉土地的使用权。本院认为，第一，根据查明的事实，案涉土地登记在赤坎公司名下，是吴××及赤坎公司双方合意，吴××对土地登记在赤坎公司名下是明知且不持异议的。第二，即使《挂靠开发商住楼协议书》系双方真实意思表示，吴××确以赤坎公司的名义实际缴纳了案涉土地的所有费用，对案涉地块享有一定的权益，但该协议并无对竞拍所得土地权属的约定，仅是对项目开发的主体、收益等做了约定，吴××以其为实际出资人主张案涉土地使用权没有事实根据和法律依据。第三，根据《中华人民共和国城市房地产开发管理法》相关规定，我国法律对开发经营房地产项目设立了准入门槛，并未允许个人从事房地产开发经营活动。吴××为了获得个人收益，规避国家法律法规，采取挂靠赤坎公司的方式开发经营房地产项目，应当预见存在相应的风险。因此，吴××主张其为案涉土地使用权实际享有人理据不足，不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利可以排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，吴××既未与赤坎公司签订书面转让合同，又因自身原因未将案涉土地登记在自己名下，存在明显过错，应自行承担由此带来的法律风险。
摘要2：（续）虽吴××依据《挂靠开发商住楼协议书》缴纳了案涉土地转让费用，且赤坎公司对此不持异议，可以确认吴练兴享有一定的实体权益，但该权益产生来源于吴××与赤坎公司内部协议，在效力上并不优先于粤财公司所享有的债权，不足以排除强制执行。吴××可以依据与赤坎公司签订的《挂靠开发商住楼协议书》，对其因此所受的损失主张权利。
- 日期： 12-11 15:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】当事人在以物抵债协议履行过程中并未体现出物权转移的合意和意愿，无权排除执行——当事人在协议的履行过程中并未体现出物权转移的合意和意愿，协议的履行结果也没有达到物权变动的法律效果，刘××的真实意图是取得涉案财产处置后的款项以实现1550万元的债权，而非取得涉案财产本身。二审法院认定涉案房屋和土地使用权并未整体抵偿给刘××并无不当。刘××申请再审主张其通过整体抵偿取得涉案房屋所有权和土地使用权，缺乏事实依据。．．．．．．因涉案房屋所有权和土地使用权并未整体抵偿给刘成俊，本案不属于“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人”的情形，二审法院作出判决并没有依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，刘××的此项申请再审理由不成立。
摘要2：
- 日期： 01-01 09:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】“名为买卖、实为担保”不符合《执行异议和复议规定》第２９条规定——本院认为案涉《商品房买卖合同》双方欠缺真实的买卖合意，双方签订买卖合同的真实意思表示是对借款的担保，即宇厦公司不能偿还借款时，双方约定以转移房屋所有权的方式抵偿余××债务。二审法院据此认定余××与宇厦房产公司签订《商品房买卖合同》并非用于居住，并认定余××的行为不符合《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定的情形，并无不当。
摘要2：
摘要1：【裁判要点】
1.当事人以仲裁条款未成立为由请求确认仲裁协议不存在的，人民法院应当按照申请确认仲裁协议效力案件予以审查。
2.仲裁条款独立存在，其成立、效力与合同其他条款是独立、可分的。当事人在订立合同时对仲裁条款进行磋商并就提交仲裁达成合意的，合同成立与否不影响仲裁条款的成立、效力。
摘要2：
摘要1：解读：根据《民法典担保制度解释》第１３条规定，担保人之间享有追偿权３种情形（约定相互追偿＋约定连带共同担保关系＋各担保人在同一份合同书上签章或按指印）——（１）担保人之间约定相互追偿及分担份额（按照约定分担份额）；（２）担保人之间约定承担连带共同担保或者约定相互追偿但是未约定分担份额的（按照比例分担向债务人不能追偿的部分）；（３）各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印（按照比例分担向债务人不能追偿的部分；备注：行为人在同一份合同书上作为共同担保人签章或按指印应理解为行为人有加入担保债务的意思表示构成连带债务（《民法典》第５５２条规定）。
【注解】共同担保人有追偿权时的追偿份额——（１）在担保人对相互追偿范围有明确约定是按照约定追偿份额；（２）没有约定，已经承担担保责任的担保人只有在向债务人追偿后才能就债务人不能清偿的部分向其他担保人追偿。
【解析１】共同担保人之间是否享有相互追偿权的依据在于担保人之间是否构成连带债务关系——（１）连带共同担保（通过明确约定和债务加入实现）：担保人之间存在连带债务关系；（２）非连带共同担保：担保人之间不构成连带债务关系。
【解读２】《民法典担保制度解释》将共同担保区分为各担保人同时提供担保与分别提供担保——（１）各担保人同时提供担保：各担保人构成连带共同担保，担保人之间形成连带债务关系，担保人之间可以相互追偿；（２）各担保人分别提供担保：各担保人不属于连带共同担保，担保人之间形成连带债务关系必须要有担保之间的合意（担保人之间明确约定可以相互追偿或者明确约定构成连带共同担保关系）。
【注解】（１）共同担保当中只有连带共同担保人之间才享有相互追偿权；（２）连带共同担保＝担保人同时提供担保＋担保人之间合意连带共同担保（担保人约定构成连带共同担保或者约定可以相互追偿）。
【理解与适用】《民法典》不仅继受了《物权法》第１７６条的规定，未规定混合担保的情形下担保人之间的追偿权，而且有意删除了《担保法》及其司法解释关于共同保证人之间可以相互追偿的规定，立法意图应该说已经很明显，即不允许担保人之间相互追偿。——黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编释义（中）》，法律出版社２０２０年版，第１３２５页
摘要2：【注解１】（１）根据《担保法》第１２条、第２８条和《担保法解释》第２０条、第３８条、第７５条之规定，只要是同一债务上有两个以上担保，担保人之间都是可以相互追偿的；（２）《物权法》第１７６条仅规定提供担保的第三人承担担保责任后有权向债务人追偿，没有规定是否可以向其他担保人追偿；（３）《九民会议纪要》第５６条规定否定混合共同担保人之间相互追偿的同时，“但是”担保人在担保人合同中约定（指担保人之间约定而非担保人与债权人约定）可以相互追偿的除外；（４）《民法典》第３９２条关于混合共同担保的规定完全延续《物权法》第１７６条规定，《民法典》第６９９条也未再规定共同保证中保证人之间有追偿权；《民法典》第７００条规定保证人在承担保证责任后“享有债权人对债务人的权利”应当进行限缩解释：不能认为承担了保证责任的保证人完全取得债权人的地位，而应理解为仅取得了债权人对债务人的权利，包括债务人提供的物保但不包括债权人对其他担保人享有的权利。
【注解２】《民法典》及《民法典担保制度解释》明确否定分别担保的共同担保人之间追偿权，担保人“买通”债权人不向自己主张担保责任或者从债权人处受让债权后再向其他担保人主张担保责任的“道德风险”客观存在。
【注解３】共同担保中子公司为母公司提供担保或者母公司为子公司提供担保，其他担保人在承担担保责任后是否有权向债务人的子公司或者母公司主张担保责任（即认为债务人为自己的债务提供担保）？——《民法典担保制度解释》没有作出规定。
- 日期： 03-02 09:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——建设工程分包合同中约定承包方向分包方付款进度略低于建设单位（业主）向发包方付款进度的“背靠背”支付条款如何认定
【裁判要旨】建设工程分包合同中“背靠背”支付条款实质是附条件的合同条款，当属有效。根据权利义务对等原则和诚实信用原则，承包方负有积极向建设单位(业主)主张工程款的义务，以确保其与分包方的“背靠背”支付条款得以履行。当承包方怠于履行前述义务，实质系对合同附随义务之违反，分包方主张发包方支付工程款之请求应得到支持。同时，承包方应就自己已经履行积极向业主主张工程款之合同附随义务承担证明责任。
【裁判摘要】合同约定付款方式系双方合意之结果，虽然合同约定美和公司按照业主支付进度付款，但依据诚实信用原则，美和公司负有积极向业主主张工程款之义务以确保其与立瞩公司之间的合同得以履行。涉案工程早已完工并交付使用，合同约定的2年质保期也已届满，然美和公司作为总包方一直没与业主就整个工程结算，对此美和公司未能提出正当理由，亦未向业主提起诉讼主张工程款，鉴于美和公司在合理期限内怠于向业主主张工程款，故美和公司再以此作为拒付全额工程款的抗辩理由实难被法院采纳。综上，立瞩公司要求美和公司支付涉案工程全部剩余工程款的诉讼请求应得到支持。
【案号】一审案号：(2015)黄浦民四(民)初字第2246号；二审案号：(2016)沪02民终7314号
摘要2：
摘要1：解读：（１）《民事诉讼法》第３４条、《民事诉讼法司法解释》第２９条规定均强调协议管辖必须是“书面协议”；（２）借条、欠条上虽载明“纠纷由××法院管辖”，但借条、欠条系债务人单方出具，如无其他证据材料证明双方就协议管辖达成一致意思表示，该协议管辖条款不成立。
【注释】借条、欠条上约定管辖法院是否有效？——（１）借条、欠条上约定的管辖法院系债务人单方出具，债权人可以不受该约定管辖法院约束；（２）但是，债权人也可以选择向借条、欠条上约定的管辖法院起诉，此时应视为债权人对借条、欠条上约定管辖条款的认可。
摘要2：【注解１】债务人出具欠条中载明管辖法院不能视为双方的协议管辖条款。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2022)最高法民辖110号
【注解２】虽然《借条》落款处仅有债务人签字，债权人未在落款处签字，但如果债权人选择向借条上载明的协议管辖法院法院起诉，视为对该管辖条款的认可，原、被告对管辖法院的选择已达成合意。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民辖19号
【注解３】借条、欠条上可以写明“合同履行地”作为确定管辖法院的依据。
- 日期： 03-31 15:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】（１）抵押权人同意债务人出售抵押物并非对抵押权的放弃，而是基于其对抵押物转让价款享有控制权和求偿权以通过将其可支配权的客体从物转移到价金来保证抵押权的实现；（２）债权人物上价金代位权的行使应当以抵押物转让产生价金为前提——根据原《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款关于“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”的规定，为实现物尽其用的价值目标，允许抵押物流转，从而实现抵押财产的保值增值，保证抵押权人利益最大化。抵押权人同意债务人出售抵押物，并非对抵押权的放弃，而是基于其对抵押物转让价款享有控制权和求偿权，以通过将其可支配权的客体从物转移到价金来保证抵押权的实现。因此，债权人物上价金代位权的行使，应当以抵押物转让产生价金为前提。本案中，国家开发银行因盛恒基公司为盛恒基中加公司借款提供担保而对案涉房屋享有抵押权，并经生效判决予以确认。后国家开发银行出具《同意办理预售手续的函》，同意盛恒基公司办理案涉房屋的预售手续，并通过签订《资金监管协议》及开立监管账户的形式对房屋价款进行监管，始终未明确表示放弃抵押权。现盛恒基公司将案涉房屋通过抵顶工程款的方式进行转让，虽然产生盛恒基公司债务消灭的法律效果，但未有资金进入监管账户，规避了国家开发银行资金监管，客观上导致国家开发银行对案涉房屋价金控制权的落空，无法保证其抵押权的实现。因此，在盛恒基公司以案涉房屋抵顶工程款的情况下，不应适用物上价金代位权行使规则，国家开发银行对案涉房屋享有抵押权，根据《执行异议和复议规定》第二十七条关于“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，在国家开发银行作为抵押权人申请执行登记在盛恒基公司名下的案涉房产时，消费者购房人提出执行异议请求排除执行时，仅能适用《执行异议和复议规定》第二十九条予以认定。
摘要2：【裁判摘要２】房屋买卖《预收款专用票据》不是书面合同，不能排除执行————对于合法有效书面买卖合同的认定，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条及《城市房地产转让管理规定》第七条、第八条明确规定，房地产转让应当签订书面转让合同，转让合同还应载明房地产权属证书xxx、土地使用权取得的方式及年限、违约责任等事项。据此，房地产转让作为法定要式法律行为，应当签订具备物权变动内容或合意的书面合同，一般应当具有房产管理部门发放的制式商品房买卖合同。或是签订商品房认购、订购、预订等协议且符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕7号)第五条规定的情形。现刘××提供的《预收款专用票据》虽载明案涉房屋座落位置、建筑面积、价款等内容，但作为一般财务信息载体尚不具备前述书面合同法定要件。一审法院仅凭《预收款专用票据》认定刘××符合查封前签订合法有效的书面买卖合同于法无据，本院予以纠正。
- 日期： 03-31 16:00
- 作者：陈其象律师
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书面买卖合同
摘要1：解读：（１）房地产转让作为法定要式法律行为，应当签订具备物权变动内容或合意的书面合同；（２）一般应当具有房产管理部门发放的制式商品房买卖合同，或是签订商品房认购、订购、预订等协议且符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第５条规定的情形。
解析：《执行异议和复议规定》第２８条、第２９条系基于物权期待权的请求权——“合法有效的书面买卖合同”应当基于《城市房产管理法》第４１条及《城市房地产转让管理规定》第７条、第８条等法律规范的内容进行判断。
摘要2：【注解】房屋买卖《预收款专用票据》不是书面合同，不能排除执行。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终1214号
- 日期： 04-07 09:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】不具有合同解除权的当事人发出解除合同的通知后，对方当事人未继续履行合同的行为不应认定为其作出同意解除合同的意思表示——综上，信利公司行使约定解除权和法定解除权的条件均未成就，无权单方解除合同，其在解除权条件不成就的情况下发出的解除合同的《律师函》不产生合同解除的法律效力。合同法第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”合意解除与约定解除、法定解除的区别在于其并不以解除权的存在为必要，而是当事人协商一致的结果。因此，合意解除合同的时间应为当事人就解除合同达成合意的时间。不具有合同解除权的当事人发出解除合同的通知后，对方当事人未继续履行合同的行为不应认定为其作出同意解除合同的意思表示。而且，本案中，2018年6月12日，盟将威公司收到信利公司发送的解除合同的律师函；2018年7月30日，盟将威公司向信利公司发送要求正式验收的邮件。可见，盟将威公司并未同意合同解除。原审法院以盟将威公司在收到律师函后以实际行动表达不再履行合同的意思表示，并考虑涉案合同无继续履行的现实可能，认定涉案合同于2018年6月12日解除，缺乏事实与法律依据，本院予以纠正。鉴于二审中，信利公司坚持解除合同，盟将威公司亦于2022年4月24日明确表示同意解除合同，本院确认涉案合同于2022年4月24日合意解除。
摘要2：
- 日期： 04-18 17:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】网络虚拟财产属于无形财产，是一种能够用现有度量标准度量其价值的数字化新型财产，其财产权利受法律保护。本案徐某承与谢某佑就游戏账户转让达成合意并签订了游戏账户转让合同，双方存在信息网络买卖合同关系，合同内容并未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。
摘要2：
- 日期： 04-22 20:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：可以提供默示合意管辖制度来解决，只要被告不进行抗辩并参加诉讼辩论即视为保险公司分支机构所在地法院有管辖权。
摘要2：
- 日期： 04-27 15:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——未达成拆迁补偿协议起诉请求补偿款的应不予受理
【裁判要旨】拆迁人与被拆迁人虽就地上物的拆除达成合意，但未就补偿方式、补偿金额、支付期限等合同必要之点协商一致的，双方的合同主要义务不能确定，所签订的协议书不能认定为拆迁补偿安置协议。当事人就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的应当裁定驳回起诉。
【案号】（2014）京三中民初字11297号；（2017）京民终634号
摘要2：
- 日期： 04-29 07:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）双方均在合同上加盖公章一般可推定双方就该合同达成合意；（２）一方明确表示合同并非其所签订，相对方既不能对合同订立提供相关证据也不能就合同履行及解除作出合理解释时不宜直接根据盖章认定双方就合同达成合意，应结合案件事实审查双方是否达成订立合同合意——本案的争议焦点为涉案租赁合同是否成立。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，并受法律保护。根据合同法的自愿原则，当事人达成合意是合同的成立的必备要件。本案中，虽然涉案租赁合同加盖有新诺亚公司的印章及葛某的签字，并且能确认该印章的真实性，但是新诺亚公司否认曾与峨嵋苑公司签订过租赁合同，亦否认葛某系其公司员工，并表示不清楚何人在租赁合同上加盖其公司印章，其没有意向和需求租赁涉案场地。第三人孙×亦否认涉案租赁合同系新诺亚公司与峨嵋苑公司签订，并否认合同签字为葛某本人所签。在法院要求峨嵋苑公司陈述合同订立过程的情况下，峨嵋苑公司表示不清楚合同磋商订立过程。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。对于涉案租赁合同的履行情况，峨嵋苑公司未举证证明已将涉案场地交付给新诺亚公司，对于租金交纳情况，峨嵋苑公司先陈述新诺亚公司通过现金方式支付了第一年租金，后又否认收到过租金，峨嵋苑公司亦未举证证明双方存在其他履行租赁合同的行为。峨嵋苑公司主张合同已解除，但未向法院举证证明解除通知书上贾某1与新诺亚公司有何关系，亦未证明新诺亚公司与峨嵋苑公司办理过交接手续。综上所述，峨嵋苑公司未能就葛某的身份及签字情况作出合理的解释，亦未对涉案租赁合同的订立情况作出相应的陈述，峨嵋苑公司对于租金收取情况的陈述亦前后矛盾，同时，也没有证据证明上述合同签订后，双方有过任何履约行为，因此，峨嵋苑公司提交的现有证据不能证明新诺亚公司与其有订立租赁合同的合意，峨嵋苑公司和新诺亚公司之间的租赁合同不成立。峨嵋苑公司根据租赁合同要求新诺亚公司支付租金等诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持，并无不当。
摘要2：
摘要1：解读：（１）双方均在合同上加盖公章一般可推定双方就该合同达成合意合同成立；但一方明确表示合同并非其所签订，相对方既不能对合同订立提供相关证据也不能就合同履行及解除作出合同里解释时不宜直接根据盖章认定双方就合同达成合意，应结合案件事实审查双方是否达成订立合同合意。（２）加盖公章但无订立合同合意亦未能证明有履约行为的，不能认定合同成立。
摘要2：
- 日期： 05-03 14:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）商标法、《商标法实施条例》没有明确规定商标局对转让文件只能进行形式审查，商标局在转让文件真实性存疑的情况下对转让文件真实性进行必要调查并未超出其审查权限，商标局在转让文件真实性尚无法确定的情况下没有作出是否核准决定并无不当；（２）商标局核准注册商标转让不是行政许可行为，不受行政许可法调整——《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十九条规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”商标局受理注册商标转让申请并作出是否核准决定，是商标局应当履行的法定职责。商标局受理注册商标转让申请后，应当依法对转让文件进行审查。商标法、《中华人民共和国商标法实施条例》没有明确规定商标局对转让文件只能进行形式审查。商标局在转让文件真实性存疑的情况下，对转让文件真实性进行必要调查，并未超出其审查权限。鉴此，商标局向沈阳市工商局发出调查函就转让文件真实性进行调查，并在沈阳市工商局未予复函，转让文件真实性尚无法确定的情况下，没有作出是否核准决定，并无不当。商标局核准注册商标转让是基于平等民事主体就注册商标转让达成的合意，不是行政机关依申请准予行政相对人从事特定活动的行政许可行为，不受行政许可法调整。因此，丝丽雅公司关于商标局就转让文件真实性进行调查超出审查权限，要求商标局依照行政许可法第四十二条规定的期限履行核准注册商标转让职责的再审理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：
摘要1：【裁判摘要】（１）租赁合同领域扣点租金情况下的“末位淘汰制” 有效；（２）当解释和内部规则缺乏与承租人的合意即合同解除权的行使约定不明应视为合同解除条件未成就，不能据此行使末位淘汰解除权——首先，关于《租赁合同》第17.6条的效力。涉案合同第17.6条约定了爱琴海购物中心在一定条件下的单方解除权。该条款以销售坪效排名作为解除事由，实际上也就是确立了租赁合同领域的“末位淘汰制”。而销售坪效是衡量店铺经营效益和竞争力的重要指标。从王×与爱琴海购物中心约定的租金收取方式来看，双方约定的非固定租金，而是以销售额的18%作为租金的计算方式，即王×所承租商铺的经营状况与爱琴海购物中心的租金收益直接相关。在此情况下，出租人实际上与承租人共担经营风险、共享经营收益，客观上能促进双方共同改善和提高店铺的经营能力，对实体经营具有积极作用。因而，作为经营管理中的新形式，不能单纯因为该约定赋予了出租方末位淘汰解除权就认定该约定无效。在以扣点作为租金收益的情况下，约定末位淘汰不会使双方的利益失衡，也不会单方面加重承租人责任，故可以认定该约定有效。其次，《租赁合同》第17.6条约定的解除合同的条件是否已经成就。从第17.6条的内容来看，解除合同的条件为“乙方在甲方的同一经营区域、同品类销售坪效列倒数三名，甲方有权书面通知乙方进行经营调整，直至提前解除本合同”。但合同对何为同一经营区域、何为同品类、销售坪效采用日还是月的标准、哪些商铺列入排名（有无例外情况）、销售额的统计办法等均没有给出确定具体的约定。而在本案中，王×就提出爱琴海购物中心提交的坪效统计表不完整，有遗漏商户以及品类划分前后不统一等问题。爱琴海购物中心也在本案中对此作出回应，称某些商铺因已准备撤铺、存在擅自转租、欠缴租金等多种不列入坪效排名的情况。解除权的行使，是会产生合同权利义务终止的重大民事法律行为。在约定末位淘汰解除权的情况下，爱琴海购物中心未就销售坪效考核制定任何书面的考核办法或规则，还单方面确定某些商铺不参加排名，其做法显然缺乏与承租方的合意，亦使人对其坪效统计表的完整性和真实性产生合理怀疑。综上，本院认为爱琴海购物中心单方解除合同的条件未成就，租赁合同因爱琴海购物中心的原因提前解除，王×作为承租人有权要求爱琴海购物中心就相关装修损失予以赔偿，具体数额本院根据装修举证情况、剩余租期、装修折旧等因素酌情判处。
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- 日期： 08-20 14:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】一、顶善公司是否基于其与鑫海公司之间的真实的交易关系和债权债务关系取得案涉票据以及是否给付了双方当事人认可的相对应的代价｜《票据法》第十条规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”《票据规定》第二条规定：“依据票据法第十条的规定，票据债务人(即出票人)以在票据未转让时的基础关系违法、双方不具有真实的交易关系和债权债务关系、持票人应付对价而未付对价为由，要求返还票据而提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”本案中，鑫海公司和顶善公司均认可双方存在民间借贷法律关系。针对双方因民间借贷形成债务的偿还问题，2017年7月11日，鑫海公司与顶善公司签订一份还款协议，约定鑫海公司偿还顶善公司借款3475万元，其中用开具商业承兑还款3115万元。商承票号：0010006225462030，金额3115万元，到期日2017年8月10日。由上述事实可见，鑫海公司是为偿还民间借贷法律关系项下的债务而开具案涉票据给顶善公司，顶善公司是基于民间借贷法律关系取得该票据。票据金额3115万元是依据双方当事人约定的借款利率计算的本息数额进行的确定，是当事人双方合意确认的数额。从符合当事人约定本意的角度分析，可以认定顶善公司取得票据之时支付了双方认可的对价。因此，顶善公司关于其与鑫海公司之间存在真实的民间借贷债权债务关系，其取得票据合法的再审申请理由成立，本院予以支持。但需予以指出的是，《票据规定》第十条规定：“票据债务人依照票据法第十三条的规定，对与其有直接债权债务关系的持票人提出抗辩，人民法院合并审理票据关系和基础关系，持票人应当提供相应的证据证明已经履行了约定义务。”依据《民间借贷规定》第二十四条的规定，在出具案涉票据之时，案涉当事人之间基于民间借贷法律关系形成的本金和合法利息债权债务总数额为2322.3212万元。扣除唐××替鑫海公司还款370万元，鑫海公司欠付顶善公司的借款本金和合法利息余额为1952.3212万元，并非票据载明的数额。根据上述规定，在鑫海公司对于双方之间存在的基础交易法律关系项下的债务数额提出异议、据此抗辩的情形下，人民法院在确定顶善公司依法能够得到支持的债权数额时，应合并审理票据关系和基础关系，确定该数额为两者在基础法律关系项下的合法债权本息数
摘要2：（续）额。二、顶善公司是否为合法持票人，是否享有票据权利｜《票据法》第十二条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。”案涉票据系由鑫海公司出具，票据上加盖了该公司印章。因在鑫海公司出具案涉票据之时，该公司的公章由顶善公司的法定代表人郭××持有，故该公章系由郭××加盖。如前所述，2017年7月11日，鑫海公司与顶善公司签订还款协议约定，鑫海公司开具案涉商业承兑汇票用以偿还顶善公司借款。鑫海公司对签订该还款协议的事实并未否认，其根据该还款协议开具案涉票据用以偿还双方之间的债权债务是其真实意思表示。鑫海公司也无充分证据证明郭××系以胁迫方式取得该公司公章。因此，鑫海公司仅以票据上的公章是由郭××加盖为由主张顶善公司是以胁迫方式取得案涉票据，事实依据不足，故对于其该主张，本院不予支持。
- 日期： 09-03 08:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——支票出票日期留白对基础关系的法律影响
【裁判要旨】基础关系当事人通过出票日期留白的支票进行欠款清偿，该支票虽为未完成票据，但仍发生基础关系当事人合意变更基础债务到期日的推定效力。其效果使原先确定的基础债务到期日转化为概括性的不确定到期日，并在持票人填写完整出票日期并为提示付款时再行确定，基础债权诉讼时效的起算点也应依此判定。
【案号】（2011）松民二（商）初字第717号；（2011）沪一中民四（商）终字第1569号
摘要2：【注解】支票出票日期空白——支票付款时间也因以出票日期补充记载而定。
【摘要】空白支票因出票日期补充记载而确定定，诉讼时效应当从支票退票时起算，而非以结算协议约定的付款之日作为诉讼时效起算点——根据结算协议，利胜石材应于2008年10月16日付清系争货款76830元。但实际履行中，双方并未依约以116号支票清偿欠款，而是就以117号支票付款达成了一致意见，并发生了支票的更换。在更换时，117号支票交付时出票日期空白，故通过117号支票支付系争货款的付款时间在高时石材填写完毕出票日期、收款人，并进行提示付款时方得以确定。现高时石材填写的117号支票的出票日期为2011年2月28日，并在此后的支票付款期限内进行了提示付款，利胜石材履行票据债务以支付系争货款的付款时间也在高时石材提示付款时明确。2011年3月9日，117号支票因存款不足发生退票，系争货款未受清偿，相应的诉讼时效从该支票退票时起算，而自退票之日至高时石材提起本案诉讼之日未逾两年，故利胜石材提出的诉讼时效上的抗辩不成立，其仍应偿付欠款。
- 日期： 09-26 21:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】利用微信发送文字、多媒体是非对话方式——根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条第二款的规定，以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效。本案中，原、被告人员系通过微信软件进行磋商并签订合同，双方对此亦予以认可，双方人员在微信聊天中的内容应作为各自的意思表示，在通过微信聊天软件发送至对方账号时生效。在高××向徐×发送12日合同之后，双方又通过微信再次对合同内容进行了磋商，在高××发送了13日合同之后，徐×回复“好，汇款底单，水单，汇款水单”。徐×上述回复应视为其作出了同意13日合同内容的意思表示，原告主张13日合同已成立并生效，合法有据，本院予以认定。其二，13日合同中注明“原2019年2月12日所签合同作废”，而且即使是被告认可的12日合同中也有上述内容，由此可知双方对于解除12日合同履行新合同也已形成合意。
摘要2：
- 日期： 09-29 16:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】如果债务人在诉讼时效届满后主动发出债务询证函的，应当认定债务人对原债务的重新确认，诉讼时效重新起算——关于本案债权债务是否符合诉讼时效期间重新起算的问题。依据《最高人民法院关于超过诉讼时效期间后债务人向债权人发出确认债务的询证函的行为是否构成新的债务的请示的答复》（2003民二他字第59号）的规定：“对债务人于诉讼时效期间届满后主动向债权人发出询证函核对贷款本息行为的法律后果问题可参照《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》的规定进行认定和处理。"依据《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》（法释[1999]7号）的规定：“债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。"因此，对超过诉讼时效期间的债权债务给予保护，需债权人和债务人对债权债务的履行达成新的合意。如果债务人在诉讼时效届满后主动发出债务询证函的，应当认定债务人对原债务的重新确认，诉讼时效重新起算。本案中，首先，由于《企业询证函》系由作为债权人的中原钻井二公司发出，属于债权人询证函而非债务人询证函；其次，该《企业询证函》中明确载明“……本函仅为复核账之用，并非催款结算。"即中原钻井二公司未向兴运油气公司提出债务履行要求；而兴运油气公司在《企业询证函》的信息不符处写明的内容亦不能认定兴运油气公司同意履行债务。综上，该《企业询证函》无法认定双方当事人就履行债权债务达成新的合意，故不发生诉讼时效期间的重新起算。
摘要2：
- 日期： 10-12 20:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）不能仅以招标前已经进场施工为由否定招投标效力；（２）中标后双方未签订建设工程施工合同，但交易成交通知书对中标造价、中标工期及工程质量均由明确说明，应认定双方对施工合同主要条款里已经达成合意——虽然该工程在招标前王××１、王××２作为实际施工人已经进场施工，但无证据证实许昌鸿豫公司与红旗渠集团公司在之后所进行的招投标，存在串通投标或其他明显违背《中华人民共和国招标投标法》禁止性规定的行为，原审判决仅以王××１等施工在前，招投标在后否定招投标的效力证据不足。虽然红旗渠集团公司中标后双方未签订建设工程施工合同，但2006年9月8日的九洲溪雅苑工程交易成交通知书对中标造价、中标工期及工程质量均有明确说明，应认为是双方对施工合同主要条款已达成合意，且建设主管部门对该通知书进行了备案，所以应以该通知书确定的中标价格作为结算工程价款的依据，许昌鸿豫公司上诉请求按中标价格确定工程价款的理由成立。
摘要2：
- 日期： 10-15 11:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于案涉工程款是否具备给付条件的问题，段××在完工后向浩坤公司提供了包含工作量、工程价款在内的竣工结算文件，浩坤公司的代理人姚××亦在结算单上签字确认，应当视为双方关于涉案工程结算价款已经形成明确合意，原审判决上诉人按照结算单给付工程价款并无不当。浩坤公司如有证据证明案涉工程质量存在问题，可以另行主张权利。
摘要2：
- 日期： 10-25 16:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】支持保险金抵扣雇主赔偿责任——涉案《国寿综合意外伤害保险(2013版)》属于团体保险，是特殊的人身保险，系由余××以其自身名义为被雇佣工人购买并支付保费。建筑行业中客观存在施工人员与建筑施工企业之间是雇佣关系而非劳动关系的现象。在雇佣关系中，临时施工人员的流动性大，双方关系的设立、解除往往是因为某工程的施工、完工，双方的关系是短期、临时的。本案中，余××为其雇佣的李××等人投保团体人身意外险的民事行为，其本意是对未来一旦出现雇佣人员在施工过程中遭受意外可以由保险公司分担自己赔偿的风险，以减少自身对受伤施工人员应当承担的赔偿数额，而不是为了提高临时施工人福利，应遵循“谁出资、谁获益”的原则。如果保险金不能抵扣，投保方将无法实现最初投保的目的，今后就不再愿意为施工人员进行投保及支付保险费，在其不具有赔偿能力情况下，受伤人员的索赔道路将会更加艰难，甚至影响建筑施工企业用工和农民工合法权益的保障。故，原审法院将保险金折抵雇主需承担的赔偿款既符合投保人本意，也有利于各方权益的平等保护和建筑市场的健康有序发展。
摘要2：
- 日期： 11-04 06:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【来源：《天津市高级人民法院公报》2020年第1辑总第22辑第44-48页】
【裁判要点】在特定情况下，带词的音乐作品词和曲虽然分别由不同的作者创作完成，但词作者和曲作者基于共同的创作意图进行了创作，词和曲表达的主题一致，应认定该音乐作品是具有共同合意而创作的合作作品，其著作权归属词作者及曲作者共同享有。在没有特别约定的情况下，该合作作品的著作权应由合作作者共同行使，各个合作作者不能单独行使整个作品的著作权。如果该作品为可分割的合作作品，合作作者之一可就其创作的部分，单独享有和行使著作权。改编虽是一种再创作，但通常应当是利用了原有作品包括主题、独创性表达等在内的基本内容的，创作空间受到限制。如果没有利用原作品的主题、独创性表达等基本内容，则不构成对该作品的改编，不侵害其改编权。
本案判决厘清了合作作品的认定、著作权归属、权利行使等著作权领域热点问题，对于同类案件具有指导意义。同时，因涉案歌曲具有较高知名度和影响力，本案裁判结果引发了较为广泛的社会关注和业界人士积极正面的评价。本案例入选最高人民法院公布的“2019年中国法院50件典型知识产权案例”。
摘要2：——可分割合作作品著作权行使规则及作品改编权认定标准