摘要1：【案号】上海市第一中级人民法院民事判决书(2012)沪一中民四(商)初字第23号
【裁判要旨】股东优先购买权具有法定性、专属性、是一种附条件的形成权和期待权。公司外部第三人通过直接收购目标公司股东的母公司的100%股权的方式间接取得目标股东股权的交易模式，达到间接入股目标公司的交易目的，明显规避了股东优先购买权的规定，当属无效。
【裁判摘要】《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的”。依据上述法律规定并结合本案基本法律事实，本院认为，被告绿城公司、被告证大五道口公司系海之门公司的直接股东，被告嘉和公司、被告证大置业公司又系被告绿城公司、被告证大五道口公司的唯一出资人，被告嘉和公司、被告证大置业公司与被告长昇公司之间实际实施的关于被告嘉和公司、被告证大置业公司持有的被告绿城公司、被告证大五道口公司股权的转让行为，旨在实现一个直接的、共同的商业目的，即由被告长烨公司、被告长昇公司所归属的同一利益方，通过上述股权收购的模式，完成了对被告绿城公司、被告证大五道口公司的间接控股，从而实现对海之门公司享有50%的权益，最终实现对项目公司享有50%的权益。综上所述，被告之间关于股权交易的实质，属于明显规避了《中华人民共和国公司法》第72条之规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定之无效情形，应当依法确认为无效，相应的《框架协议》及《框架协议之补充协议》中关于被告嘉和公司、被告证大置业公司向被告长烨公司转让被告绿城公司、被告证大五道口公司100%股权的约定为无效，被告嘉和公司与被告长昇公司、被告证大置业公司与被告长昇公司签署的《股权转让协议》亦为无效。同时，基于《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”上述交易行为亦应当予以恢复原状。被告之间因无效而产生的财产返还事宜，可自行协商解决。据此，原告的诉讼请求，具有事实和法律依据，应当依法予以支持。
摘要2：
- 日期： 10-06 08:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】贵州省高级人民法院民事判决书（2018）黔民终415号
【裁判摘要】根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十一条“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。”的规定，该规定中“一年”的期间属于除斥期间，是不变期间，不发生期间的中断、中止或延长问题，权利人在该期间内不行使其权利，其权利即被除斥。一审判决依据该规定驳回原告关于请求享有优先购买权的诉请并无不当。另外，虽然确认合同无效属于形成权的范畴，不受诉讼时效的限制，但是转让股东与股东以外的他人签订股权转让合同，通过合同建立的是一种债权关系，债权有相对性，对合同之外的人没有约束，故该股权转让合同的存在及效力如何，不影响公司其他股东依据《公司法》享有的法定优先权。且根据上述分析，原告要求确认优先购买权超过法律规定的除斥期间，已经无法实现，原告与该股权转让协议没有法律上的利害关系，故一审法院对原告要求确认股权转让协议无效的诉讼请求不予支持并无不当。
摘要2：
摘要1：【案号】四川省成都市中级人民法院民事判决书(2018)川01民终8544号
【一审裁判意见】本院认为，被告严某某是以诉讼请求的形式向法院提出解除合同请求，而非直接向合同相对人第三人官某某提出解除合同，即便第三人官某某接受，亦应以受理案件对诉讼请求进行审理的人民法院作出的裁判为准，在法院作出生效裁判以前，该诉讼请求并不发生法律效力，现该请求因被告严某某的撤诉行为而收回，更无法律效力。所以，该房屋买卖合同并未解除。
【二是裁判意见】本院认为，合同解除权是当事人依照合同约定或者法律规定享有的解除合同的权利，行使合同解除权直接导致合同权利义务消灭的法律后果。合同解除权的性质属于形成权，即权利人以自己的单方意思表示就可以使法律关系发生、变更或消灭的权利。双方当事人因合同履行发生纠纷后，享有合同解除权的当事人可以行使法定或者约定的解除权，并可以依单方意思表示行使合同解除权，但我国合同法律规范规定当事人主要通过以下方式解除合同：1、当事人通过发出解除通知的私力救济方式行使合同解除权；2、通过诉讼、仲裁等公力救济方式确认合同解除。本案中，被上诉人严某某在诉讼过程中增加要求解除合同的诉讼请求，应由法院依法定职责及程序进行审理和认定，该诉讼请求在法院依法作出裁决并生效前，不发生当事人以发出解除通知行使私力救济方式所产生的法律后果。综上，上诉人邬某某主张严云霞与官琛琳的房屋买卖合同已经解除，严某某不能以房屋买受人的身份排除案涉房屋执行的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 02-21 13:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【参阅要点】解除权是形成权，在解除权人以通知方式行使解除权时，合同自通知达到相对人时解除。解除权人直接向人民法院提起诉讼或者仲裁行使解除权，裁判机构一经确认合同解除，则解除的效力应当自载有解除请求的起诉状或仲裁申请书送达违约方处时，发生合同解除的效力，而非确认合同解除之日。
摘要2：
摘要1：解答：（１）原告以起诉方式解除合同，被告答辩同意解除，视为双方协商一致解除合同，原告即使撤诉，双方之间合同已经解除；（２）原告以起诉方式解除合同，被告未表示同意解除合同的，原告撤诉不发生合同解除的法律效力。
解析：《民法典合同编司法解释》第５４条规定——（１）当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼的方式主张解除合同，撤诉后再次起诉主张解除合同，人民法院经审理支持该主张的，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方时解除。（２）但是，当事人一方撤诉后又通知对方解除合同且该通知已经到达对方的除外。
摘要2：【解读１】（１）原告以起诉方式解除合同后撤诉的，不发生合同解除的法律效力；（２）但被告答辩同意解除的，应当视为双方协商一致同意解除合同。
【解读２】《民法典》第５６５条第２款规定：“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”合同解除权系形成权，原告以起诉方式解除合同后撤诉——（１）如果起诉状副本已经送达对方的，起诉状副本送达对方时合同解除；（２）如果起诉状副本未送达对方的，则合同不解除。
【注解】当事人起诉请求解除合同的起诉状已送达对方当事人，对方当事人亦答辩同意解除合同，后当事人变更解除合同请求为继续履行合同请求，其诉讼请求变更时间晚于对方答辩同意解除合同的时间，判决确认合同已经解除。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申5381号
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终813号
【裁判要旨】意思表示不明确或有争议时，应当考察内容是否包含合同成立的要素，是否确定到无须另行订立本约即可强制履行等因素加以确定是否属于预约合同。
【裁判摘要】本院认为，尽管《中华人民共和国合同法》对预约合同未作明文规定，但在一些复杂交易的商业实践中，当事人之间契约缔结过程客观上存在着从不具有拘束力的磋商行为、缔结具有拘束力的预约、最终订立本约这三个不同阶段。与缔约磋商阶段仅受诚实信用原则约束不同，预约和本约在当事人之间均成立合同关系。根据民法基本原理和司法实践中的一贯认识，预约和本约的区分标准，应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定。当事人的意思表示不明确或有争议时，应当通过考察合同内容是否包含合同成立的要素，以及合同内容是否确定到无需另行订立本约即可强制履行等因素加以确定。因案涉《股权转让合同》对于项目公司A、B的股权转让的交易完成是否需要另行订立合同并未明确约定，而是使用了“按照本协议约定事宜开展实际操作”“以书面形式确认继续履行本协议”等容易滋生歧义的语言，需要综合考虑交易的合同标的及合同内容所体现的当事人的真实意思表示来加以判断。首先，从当事人合同约定的内容来看，案涉《股权转让合同》以项目公司股权为转让标的，在合同签订之时，项目公司A、B均尚未设立，拟转让股权的项目公司是以案涉项目地块HD49-1、HD49-2为主要财产，而项目地块HD49-1、HD49-2尚属诺德公司与天朗公司相关转让协议书的标的，诺德公司为解除项目地块HD49-1、HD49-2转让协议与天朗公司形成诉讼，正处于一审阶段。此时，诉讼结果如何，将持续多长时间，诺德公司能否解除与天朗公司相关转让协议且收回讼争的项目地块，均非诺德公司或恒大公司所能掌控。由此可以认定，在当事人缔结合同之时，案涉《股权转让合同》所约定的交易是否能够实际完成，双方均无非常确定的把握，这也是双方当事人约定先决条件的原因所在。其次，从合同中关于交易操作程序的约定来看，即便诺德公司完成了协议约定的先决条件，交易是否能够完成也存在不确定性，而是取决于恒大公司在尽职调查完成后是否以书面形式确认继续履行。由此可见，案涉《股权转让合同》并未为双方创设可强制履行的合同义务，若恒大公司决定不再继续履行，诺德公司并无要求恒大公司继续履行合同的约定权利。
摘要2：【裁判摘要（续）】第三，案涉《股权转让合同》虽然约定了恒大公司单方决定是否继续履行的权利，且不论这一单方决定的权利是否有违权利义务平等原则，这一单方决定的权利亦仅能归结为系债权请求权的约定，并不能设定有选择权契约中的形成权。根据民法基本原理，有选择权契约是指由当事人一方行使选择权，通过单方意思表示即可成立契约。有选择权契约对合同内容的确定性要求更高，要求要约内容明确，相对人只需要作出单纯肯定的意思表示，即可成立合同。按照这一规格衡量，案涉《股权转让合同》因价款等并未确定，即便恒大公司在尽职调查完成后同意继续交易，双方对价款仍然存在继续磋商的空间。最后，从商业交易的实践来看，即便双方的交易最终能够完成，就项目公司A、B的股权转让，双方仍然存在另行签订合同的实际需要。综合考虑上述因素，本院认为，案涉《股权转让合同》的性质应当认定为预约合同。诺德公司关于系争合同系附本约主要条款的预约合同的诉讼理由成立，本院予以支持。恒大公司关于系争合同系完整的本约合同的诉讼理由，并无相应的合同依据，本院不予支持。
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申4613号
【裁判摘要】关于迪普物业公司行使合同解除权是否超出合理期限的问题．．．．．．其次，解除权属于可以单方行使的形成权，为了促使权利人及时行使自己的权利，该权利之行使应当有一定的行使期限。为此，《合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”该条规定了合同解除权应当受法律规定或者当事人约定期限的限制，除此之外，在对方催告后应在合理期限行使。虽然，若对方没有催告，解除权是否仍应有合理期限，该条未作明确。但《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条针对商品房买卖合同之解除权的行使，就未催告时的期限明确规定：“……对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”根据类推适用的民法基本原理，本案是股权转让合同，尽管与商品房买卖合同不同，但股权转让合同与商品房买卖合同在性质上均属于价值较大的转移财产所有权的合同，具有一定的参照性。股权一旦进行工商变更登记、完成权属的转移，如果放任解除权行使的合理期限过长，不仅将使股权的归属处于长期不确定状态，影响股权的正常交易和公司的经营，也将使新股东无法安心对公司进行投入经营使公司资产不断增值，违背商事交易倡导的效率价值。因此股权转让合同解除权的行使，即便对方不催告，亦应有合理期限。此外，针对同样是形成权的撤销权，《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条第二款规定：“当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”该规定对解除权的行使期限也具有参照性。本案中，迪普物业公司于股权转让协议成立及股权变更登记后经过7年才向博诚物业公司行使合同解除权，此时陕西迪普投资集团有限公司已经在股权、经营以及资产上发生了诸多变化。经一、二审法院查明，博诚物业公司受让案涉股权后，2013年8月27日，陕西迪普投资集团有限公司注册资本由原来的5000万元增加至2亿元，同日，博诚物业公司拥有的4000万元占股比例变更为20%，并完成了工商变更登记，其后博诚物业公司在陕西迪普投资集团有限公司的出资额及股权比例多次变更。陕西迪普投资集团公司现有股权结构包括除博诚物业公司以
摘要2：（续）外的陕西亿泽投资有限公司（占股49%）、陕西融尚投资有限公司（占股25%）等5个股东。若允许迪普物业公司行使合同解除权，超出了交易主体的合理预期，将严重影响陕西迪普投资集团公司治理结构及正常经营，损害受让股权案外人的合法权益，有违诚实信用原则。故其行使解除权的主张应认为超过合理期限，不应予以支持。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终785号
【裁判要旨】股权回购中投资收益不与公司实际经营业绩挂钩，投资人不承担公司经营风险，具有明显债权融资特特征的，应属于“名股实债”关系。
【裁判摘要】本院认为，合同的性质不能仅依据书面协议的名称以及形式内容进行判定，还应当结合当事人的缔约过程、各方权利义务安排以及实际履行情况综合确定。．．．．．．本院认为，综合判断本案所涉系列协议的签订背景、目的和内容，在钟某某、联胜投资及世瑞公司之间形成“名股实债”法律关系。理由如下：第一，钟某某对世瑞公司享有在先债权。．．．．．．第二，2015年10月29日各方所签系列协议具有保障钟某某债权实现的交易目的。．．．．．．第三，钟某某在明确的投资期限内享有固定的投资收益，该收益不与世瑞公司的经营业绩相关，具有明显的债权投资特征。．．．．．．第四，就各方交易磋商过程来看，钟某某因转让崇义县振宇矿业有限公司股权、崇义县东岭背钨锡矿资产，以及嗣后以货款、现金支付等形式，对世瑞公司享有本金6200万元债权，该债权历经投资世瑞公司IPO、申请退款，以华世公司53.85%股权质押担保，以及以债权投资入伙、债权转股权、股权回购等系列安排，钟某某始终未放弃其债权，相关交易均具有实现其债权的担保功能。综上，《股权回购协议》的性质应界定为“名股实债”。本案所涉纠纷系钟某某、联胜投资、世瑞公司之间的内部关系，其实质系债权债务关系。钟某某的诉讼请求亦为要求世瑞公司还本付息、在本息范围内对华世公司质押股权享有优先受偿权以及陈某某、温某某承担连带责任，并不包括请求世瑞公司收购股权。．．．．．．就《股权回购协议》的效力而言，因“名股实债”的交易模式下，投资方持有股份及工商变更登记会对其他债权人（尤其普通债权人）形成权利外观，故应区别内部关系和外部关系分别处理。对外应遵循外观主义，保护第三人的信赖利益，尤其在目标公司破产或解散的情况下，应优先保护其他债权人的合法利益；对内则应采用实质重于形式原则，探究当事人之间的真实意思表示。本案系处理钟某某、联胜投资及世瑞公司之间内部的债权债务关系，尚不涉及外部第三人的信赖保护问题。《股权回购协议》作为处理内部债权债务关系的契约性安排，系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4091号
- 日期： 09-11 08:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖南省湘潭市中级人民法院民事判决书(2017)湘03民终542号
【裁判摘要】关于本案诉讼时效的问题。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条明确规定，当事人可以对除支付存款本金及利息请求权，兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权，基于投资关系产生的缴付出资请求权等之外的债权请求权提出诉讼时效抗辩,即当事人可以对上述债权请求权之外的债权请求权提出诉讼时效抗辩,故诉讼时效的客体为债权请求权，与实体法上的请求权相对应的诉为给付之诉，本案胡某请求确认其为中南公司股东，在实体法上对应的诉为确认之诉，其请求权的实质是形成权，因此，胡某的诉讼请求不属于最高人民法院给江苏省高级人民法院的（2001）民二他字第19号答复的意见中适用诉讼时效的规定的情形，上诉人中南公司认为胡晖的起诉已过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
摘要2：
- 日期： 09-11 09:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省湖州市中级人民法院民事判决书(2014)浙湖商终字第198号
【裁判摘要１】一审法院认为：吴某某在本案的起诉是否已经超过诉讼时效？《最高人民法院对江苏省高级人民法院关于中国电子进出口公司江苏公司与江苏省信息产业厅等股权纠纷一案请示的答复》（（2001）民二他字第19号）中提及：“股权关系不仅涉及纠纷当事人，而且还对公司以及其他股东甚至公司债权人等诸多主体产生影响，因股权归属产生的纠纷应及早解决。因此，在法律没有特别规定的情况下，当股权受到他人侵害时，请求法律保护的诉讼时效应适用《民法通则》第一百三十五条的规定。”《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算……。”根据商法公示主义与外观主义原则，工商登记机关对公司股东的登记材料具有公示公信力。本案中，原浙江德清东立生物发展有限公司于2003年6月18日向德清县工商行政管理局申请将公司股东变更为严某某１、严某某２，吴某某作为职工持股会的出资职工代表，应当知晓该公司股东的工商变更登记情况。现吴某某于2013年8月8日才向法院起诉，自工商变更登记之日起早已超过两年，且其未举证证明本案存在诉讼时效中止、中断、延长的事由，故吴某某的起诉已经超过诉讼时效期间。
【裁判摘要２】二审法院认为：关于吴某某主张权利是否超过诉讼时效的问题，本院认为，本案为确认之诉，吴某某在本案的诉请为确认股东资格，其所对应的实体法上的权利是形成权，形成权不适用诉讼时效的规定，一审判决认定吴某某的起诉超过法定诉讼时效期间，有欠妥当，本院予以纠正。
摘要2：
- 日期： 09-28 21:54
- 作者：陈其象律师
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股东除名
摘要1：【案号】广东省惠州市中级人民法院民事裁定书(2014)惠中法民二终字第364号
【裁判摘要】股东除名权是形成权和固有权，（除其内容违反法律、行政法规强制性规定自始至终无效外）其一经作出决定即生效力，不需要征求被除名股东的意见。同时，《中华人民共和国公司法》第二十二条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规定或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。该法条是关于股东大会、董事会决议无效和撤销的规定。根据该条第一款规定，股东（大）会、董事会决议内容违反法律、行政法规的强制性规定的无效，且自始至终无效；根据该条第二款规定，股东（大）会、董事会决议在程序上存在瑕疵或者决议内容违反公司章程的，股东可以提起撤销之诉。根据该条规定，股东对公司决议提起确认效力之诉，应由不服公司决议的股东以公司为被告提起无效或者撤销之诉。公司股东或公司以公司其他股东为被告，请求确认公司决议有效，不符合上述公司法的规定，亦无诉的利益。本案中，麦科特集团精密有限公司于2013年10月17日形成股东会决议，除去麦科特集团有限公司股东资格，麦科特集团有限公司对此明确表示没有异议，并未作为被除名股东提出确认股东会决议无效之诉，双方之间不存在诉的争议，根据上述法律和司法解释的规定，麦科特集团精密有限公司的诉讼请求不属于人民法院民事诉讼审理范围，对其起诉应当予以驳回。
摘要2：【解读】公司不可以在被解除股东资格不存在异议的情况下请求确认股东会决议有效。
摘要1：【案号】湖北省荆州市中级人民法院民事判决书(2015)鄂荆州中民四初字第00016号
【裁判摘要】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第二款规定：前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。第三款规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。本案中，原告陈某某履行了出资义务，一直对通洋公司进行经营管理，实际行使股东权利，履行股东义务，占公司80%股权的股东方某某明知陈某某实际出资于公司、与周某某之间存在代持股协议的事实，且认可并同意陈某某以股东身份行使权利，承认其享有公司股权，陈某某要求确认其通洋公司股东资格的诉讼请求符合前述规定，应得到人民法院的支持。
摘要2：【案号】湖北省高级人民法院民事判决书(2015)鄂民二终字第00158号
【摘要】依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二十四条第二款关于“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持”的规定，实际出资人与名义股东之间的股权归属争议，属公司内部纠纷，应根据契约自由、意思自治的原则进行处理。就股东资格确认而言，依据上述规定，应采实质性要件而非形式要件，即以审查隐名出资协议和实际出资人出资的事实为主而不以工商登记等对外公示的事实为准。陈某某与周某某虽无书面隐名投资协议，但有证人证言证明双方之间有关于陈某某出资为实际股东、周某某显名为名义股东的口头约定，可以认定陈某某与周某某之间存在隐名投资协议。退而言之，即便没有口头约定，结合陈某某实际支付注册资金而周某某没有支付注册资金的证据、陈某某参与公司管理而周某某被雇佣打理公司事务从陈某某处领取工资、周某某投入公司资金转化为借款并以房产抵偿的事实，亦可以作出双方存在隐名出资合意的实质性判断。因此，基于本案实际存在隐名出资协议及陈某某作为实际出资人交纳注册资金的事实，在通洋公司及另一股东方远征无异议的情况下，应当确认陈某某在通洋公司的股东身份。周某某以工商登记等对外公示的记载资料为依据进行抗辩，仅能对公司以外第三人产生对抗效力，并不能在公司内部法律关系中形成权利外观以确认其股东资格。
摘要1：【要旨】人民法院可以依职权主动认定合同是否解除。判断合同是否解除，不能拘泥于当事人是否明确提出该项诉讼请求，而应结合案件具体情形予以判断。当合同已事实上履行不能，当事人虽未提出解除合同的诉讼请求，但如果其提出的诉讼请求系建立在合同解除的基础上，则表明隐含了解除合同的意思表示，人民法院可以依职权主动认定合同解除。
摘要2：【解读】认定合同是否解除不应拘泥于当事人明确提出该诉讼请求。
（１）合同解除权是一项依据合同当事人单方意思表示就可以行使的形成权，通常在合同当事人未提出解除合同的诉讼请求的情形下法院不应依职权解除合同（不告不理原则）；（２）当合同事实上履行不能，尽管当事人虽未明确提出解除合同的诉讼请求，但其提出的诉讼请求系建立在合同解除的基础上（根据合同法第９７条规定），隐含了解除合同的意思表示，法院可以依职权依据《合同法》第９４条规定认定合同是否符合法定解除的条件。
- 日期： 03-10 17:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申538号
【裁判摘要１】可请求撤销的行政行为必须是对权利义务产生实质影响的行为：撤销之诉是行政诉讼最为经典的诉讼种类，它以通过撤销为原告设定负担的行政行为的方式来形成权利。这就要求，请求撤销的行为必须是一个为原告设定负担、具有法律约束力、旨在设定一种法律后果的个别调整。《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第十项“不属于人民法院行政诉讼的受案范围”的情形，即“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”，就包括这层含义。本案所诉《公告》，只是一个公开而个别的通知，目的是通知行政行为的相对人参加行政程序，并不具有任何旨在创设、变更、解除或具有约束力地确认某种权利义务的内容。因此，此类行为不能成为撤销之诉的对象。
【裁判摘要２】行政机关的程序行为不能单独诉请撤销：类似本案被诉《公告》这样的通知，只是行政机关的一种程序行为，其目的只是在于开始一个行政程序。对于这种程序行为，并不能单独诉请撤销，而只能以程序违法为由诉请撤销此后作出的实体决定。这是为了防止单独诉请撤销程序行为而拖延行政程序的进行，同时也符合法律保护利益的观点，即程序违法只有在影响实体决定的情况下才予以救济。此外，也是为了防止出现针对程序行为和针对实体决定同时进行诉讼的危险。固然，在有些情况下，一个单纯的程序行为也会有对公民、法人或者其他组织合法权益构成侵犯的可能，在特定案件中也不能绝对排除程序行为的可诉性，但就本案而言，被诉《公告》只是通知再审申请人与行政机关联系办理房屋征收补偿事宜，显然不会对其所主张的“名字权、名誉权”造成伤害，因此，并不符合可以单独就程序行为寻求救济的情形。
摘要2：【解读】程序行为不能单独诉请撤销。
摘要1：解读：受让人未履行债权人撤销权生效判决返还债务人财产义务的，债权人可以债务人、受让人为被执行人申请强制执行。
解析：《民法典合同编司法解释》第４６条第３款规定“债权人依据其与债务人的诉讼、撤销权诉讼产生的生效法律文书申请强制执行的，人民法院可以就债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施以实现债权人的债权。．．．．．．”——债权人可以依据债权人撤销权法律文书对次债务实现债权。
【注释１】能否将债务人和债务人的被撤销债权受让人列为被执行人？——被撤销债权的受让人未履行债权人撤销权生效判决返还债务人财产义务的，债权人可以债务人、受让人为被执行人申请强制执行。
【注解１】债权人可以行使代位权代位债务人追回被撤销的财产。——指导案例１１８号。
【注解２】另案债权人撤销权判决能否排除登记于被执行人名下财产执行？——（１）另案债权人撤销权判决能够排除已登记于被执行人名下未返还债务人财产的强制执行；（２）撤销权人可以代位提出案外人执行异议。
摘要2：【注释２】（1）撤销权成立，债权转让行为自始无效，该债权仍属于被执行人（被执行人负有向债权受让人返还债权转让款的义务），被执行人对受让人产生债权请求权；（2）债权人可以债务人、受让人为被执行人申请强制执行该债权（受让人提出异议按照到期债权执行相关规定处理）。
【注释３】撤销权胜诉判决能否回复物权以及撤销是否具有返还财产效力存在不同认识——（１）认为撤销权是形成权，撤销判决自动回复物权效力，被转移财产属于执行责任财产，法院可以直接执行该财产；（２）认为撤销权判决产生的是债权请求权，只有相对人履行或被强制执行才发生物权变动效力。
【注解３】登记在第三人名下的财产被债权人撤销权撤销后可以直接作为被执行人的财产予以执行。——参考案例：江西省上饶市中级人民法院执行裁定书(2019)赣11执复50号
- 日期： 09-17 10:33
- 作者：陈其象律师
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除斥期间
摘要1：解读：（１）请求保护民事权利适用诉讼时效期间；（２）请求确认公司决议不成立是针对公司决议成立与否的事实提起的诉讼，只是要求人民法院公司决议是否成立的状态进行确认，并未要求人民法院对其民事权利进行保护，故不受诉讼时效的限制。
摘要2：【注解】（１）现行公司法及其司法解释对当事人请求确认股东会或者股东大会决议不成立是否受60日期限的限制并未作出明确规定；（２）请求确认公司会决议不成立不属于形成权的范畴，不受法律规定一般除斥期间限制。
- 日期： 09-28 09:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省苏州市中级人民法院民事判决书(2020)苏05民终7584号
【裁判摘要１】根据我国劳动法原理，退休年龄不能认为是被推定为劳动行为能力完全丧失的年龄。劳动合同法实施条例的有关规定虽然赋予用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有劳动关系终止权，但终止权的行使并不意味着双方劳动关系到劳动者已达法定退休年龄时自动终止，因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力人员，均能成为劳动关系中的劳动者，否则不符合法律规定精神。因此，达到法定退休年龄但并未办理退休手续享受基本养老保险待遇或领取退休金的，劳动合同并未终止，双方之间符合劳动关系基本特征的，劳动者与用人单位之间的用工关系性质仍为劳动关系，只是一种特殊的劳动关系。否则用人单位可以随时终止用工关系，这些人权益无法保障，纳入劳动关系处理，才符合劳动法立法宗旨和客观事实。本案中，李某某在新虹利公司工作多年，已跨越其法定退休年龄，李某某提供劳务、新虹利公司用工符合劳动关系基本特征，未有证据表明李某某已办理退休手续享受基本养老保险待遇，故李某某与新虹利公司之间仍存在劳动关系。据一审查明事实，李某某以新虹利公司未为其缴纳社保为由，向新虹利公司递交书面报告要求解除劳动合同关系，相关报告落款日期为2019年12月20日，但鉴于一审庭审时李某某表示是12月24日将报告交车间主任而一直未有回复，但其辞职权行使属形成权，书面通知到达用人单位即应生效，其诉请确认双方之间劳动关系于2019年12月24日解除，依法应予支持。故一审法院相关裁判不当，应予纠正。
摘要2：【裁判摘要２】劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除劳动合同，用人单位是否应当支付经济补偿，则应分析《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条相关规定的立法目的。对此本院认为，相关规定是为促使用人单位诚信履行劳动合同法的基本义务，对用人单位存在有悖诚实信用并由此导致劳动者被迫辞职的行为，予以有针对性的立法规制。因此，因用人单位主观恶意未为劳动者办理社保手续、未履行社保费缴纳义务的，劳动者以此提出解除劳动合同主张经济补偿的，应予支持；其他非因用人单位原因导致相关情形发生的，则不应支持经济补偿。因为，一方面，从民事义务和社会义务角度看，因社会保险系对公民基本权利的基础保障，缴纳社保也是用人单位强制性义务，故无论劳动者是否声明放弃该社会保障，用人单位义务均不能得到豁免，劳动者也享有随时要求用人单位缴纳社保费的权利。另一方面，从民事责任角度看，未缴纳社保属劳动合同法第四十六条第一项规定的应支付经济补偿金情形，即劳动者依照劳动合同法第三十八条规定可以解除劳动合同，但劳动合同法第三十八条规定的未依法为劳动者缴纳社保费等情形，均以用人单位负有过错为基本特征，劳动合同法第四十六条第一项规定的经济补偿的请求权基础，实际是用人单位履行劳动合同中的过错。劳动者主要依个人意志未参加社保，随即又以此为由单方解除劳动关系索要经济补偿的，明显有违诚实信用原则。本案中，李某某同其他部分员工一道，不愿缴纳社保，新虹利公司也以填表方式予以固定，并提交了相关证据证实。现李某某又以新虹利公司未缴社保为由单方解除劳动关系索要经济补偿，依法不应支持，故一审法院相关认定与处理并无不妥。社保追缴事宜李某某可向有关部门反映处理。
- 日期： 11-04 15:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）《劳动合同法》第３７条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”（２）劳动者提出辞职后，用人单位可以解除劳动关系，且用人单位不需支付经济补偿或赔偿金。
摘要2：【注解】提出辞职后能否反悔撤回辞职申请？——劳动者提出辞职属于形成权，提出辞职到达单位不产生撤回效力，用人单位解除劳动关系不属于违法解除。
- 日期： 01-05 16:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事裁定书 (2021)川民申393号
【裁判摘要】提出辞职属于形成权，提出辞职到达单位后又要撤回不产生撤回效力——案涉离职申请表载明2019年6月26日提出辞职申请并明确7月25日离职，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定的劳动者提前三十日或三日单方预告解除的方式，无需用人单位作出是否同意的意思表示，属于形成权，解除的意思一经到达对方即发生法律效力。2019年7月2日曾某最早发出撤回或撤销离职申请的意思，已经超过撤回解除意思表示的时间，不发生撤回的后果，也不得对单方意思表示进行撤销，二审认定本案不构成违法解除劳动合同并无不当。因唯品会简阳公司没有违法解除劳动合同的行为，不符合支付赔偿金的法定条件。
摘要2：
- 日期： 01-07 11:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】重庆市高级人民法院民事裁定书(2021)渝民申778号
【裁判摘要】关于黄×以力帆公司未依法为其缴纳社会保险费为由、要求解除劳动合同的主张是否成立的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者的劳动合同解除权在性质上属于形成权，其行使应受一定期限的限制。根据庭审查明的事实，在双方劳动关系存续期间，力帆公司确实存在在2011年2月至2013年4月期间未为黄×缴纳社会保险费的情形，但在2013年5月至双方劳动关系解除的2019年12月，力帆公司均依法为黄×参加了社会保险。黄×在长达六年多的时间内未就2011年2月至2013年4月期间的参保情况提出异议，一、二审认定黄×的劳动合同解除权已经消灭，并无不当。
摘要2：
- 日期： 02-27 15:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】重庆市第二中级人民法院民事判决书(2018)渝02民终457号
【裁判摘要１】李××向一审法院起诉请求：1、依法确认中南石油公司于2016年1月20日作出的股东会决议不成立；2.诉讼费用由中南石油公司负担。．．．．．．关于本案法律适用问题，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十七条的规定“本规定施行后尚未终审的案件，适用本规定；本规定施行前已经终审的案件，或者适用审判监督程序再审的案件，不适用本规定”，而本案是在该司法解释施行后才立案受理的，故本案应适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》的相关规定。
【裁判摘要２】《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条规定，公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。本案中，李××作为中南石油公司的董事长和董事，在《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》施行后，依据前述规定向人民法院诉讼请求确认案涉股东会决议不成立，其主体适格。中南石油公司上诉主张李××已因案涉股东会决议的作出而被罢免，失去了中南石油公司董事长及董事的身份。对此，本院经审查认为，李××正是基于案涉股东会决议的作出侵犯其权利而提起诉讼，只有在案涉股东会决议成立的前提下，李××才不具备中南石油公司董事长及董事身份，因此，在本案生效民事判决作出前，李××仍然是中南石油公司的董事长及董事，且至今中南石油公司工商登记的法定代表人仍为李××。中南石油公司还上诉主张即使李××与案涉股东会决议的形成具有诉的利益而成为适格主体，李××亦仅能就涉及其利害关系的决议内容申请撤销，而不能请求确认整个股东会决议不成立。对此，本院审查认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条的规定针对的是整个股东会决议的内容，李××请求确认案涉股东会决议全部内容不成立符合法律规定。
摘要2：【裁判摘要３】关于除斥期间的问题。首先，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款仅规定，股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，需自决议作出之日起60日内请求人民法院撤销。本案中，李××系诉讼请求确认案涉股东会决议不成立，对此，现行公司法及其司法解释对当事人请求确认股东会或者股东大会决议不成立是否受60日期限的限制并未作出明确规定。李××在《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》施行后，以自己的权利被侵犯为由，并在法律规定的诉讼时效期间内提起诉讼，其行为符合法律的规定。其次，李××诉讼请求确认案涉股东会决议不成立，其权利的行使并非属于形成权的范畴，因此亦不受法律规定的一般除斥期间的限制。
【裁判摘要４】《中南石油公司章程》第三十条规定，股东会会议对所议事项作出决议，须经代表全部表决权的股东通过。对修改公司章程、增加或者减少注册资本以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式作出决议，须经代表表决权的股东一致通过。中南石油公司持有70%股份份额的股东中石化公司既未参加案涉股东会会议，也未就决议事项行使表决权。因此，案涉股东会会议作出的决议并未经过全部表决权的股东通过。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条的规定，案涉股东会会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的，该决议不成立。中南石油公司上诉主张案涉股东会会议召开前已发函告知中石化公司，并表明“逾期或者不到会视为放弃股东权利，全权授权富成兴公司行使股东权利”。对此，本院经审查认为，权利的放弃必须明示，中石化公司并未明确表示将股东表决权授与富成兴公司行使，事后中石化公司也未予追认。富成兴公司在召开股东会会议前是否发函告知中石化公司，不影响案涉股东会决议未经代表全部表决权的股东通过的事实认定。
摘要1：解读：（１）保险单的现金价值具有明显的财产属性，可以成为执行标的；（２）保险单的现金价值属于投保人依法享有的财产权益，属于投保人的责任财产，依法可作为强制执行的标的，法院在强制执行过程中可以强制执行被执行人所投保保险单的现金价值。
【注释】目前法律法规和司法解释层面尚无明确关于法院可以强制解除被执行人投保的人身保险合同扣划保单现金价值的规定，但法院可以强制执行保险单现金价值已经成为共识｜（１）被执行人其他财产不足以清偿执行债务，法院有权通知保险公司解除被执行人投保的人身保险合同并扣划保单现金价值用于清偿债权；（２）被执行人与被保险人或受益人不一致的，应告知被保险人、受益人在指定时间内可以通过替代被执行人交纳相当于保单现金价值款项方式变更自己为投保人。——参考案例：最高人民法院执行裁定书（2020）最高法执复71号
摘要2：【理解与适用】现金价值能否强制执行｜现金价值属于投保人的财产，投保人的债权人在债权未能得到清偿的情况下能否对投保人的现金价值采取强制措施，审判实践对此认识不一。司法解释起草过程中，曾拟对该问题进行规定，但囿于该问题属于程序法上的问题，在实体法司法解释中予以规定不甚妥当，故未能保留相关内容。——最高人民法院审判第二庭编著：《最高人民法院关于保险法司法解释（三）理解适用与实务指导》，中国法制出版社２０１６年版，第４２６－４５０页
【注解】如保险共识不履行协助执行义务，法院不能强制解除人身保险合同（合同解除权为形成权，是当事人之间的实体权利，法院不能强制解除保险合同）和强制扣划保险单现金价值，只能追究保险共识不履行协助执行义务。
- 日期： 03-24 15:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法知民终1334号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条关于股东代表诉讼的规定，股东享有提起代表诉讼的权利，在董事、高级管理人员违反忠实和勤勉义务，给公司利益造成损害，而公司又不追究其责任时，股东可以代表公司提起诉讼，维护公司的合法权益。股东代表诉讼所行使的实体请求权在性质上并非股东个人的请求权，而仍属于公司对损害公司利益的董事、高级管理人员及其他人的赔偿请求权，该请求权的诉讼时效期间原则上仍应依法从权利人即公司知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算；如果公司法定代表人等高级管理人员曾经损害公司利益，公司当时虽然知道权利受损害，但公司法定代表人等高级管理人员长期管理公司形成权利人被义务人或者其他人控制而不能行使请求权的障碍，构成诉讼时效中止情形，应当适用关于诉讼时效中止的法律规定。本案中，神界风云软件在2009年12月至2014年10月21日期间的著作权人为若来公司。张××等依据《承诺书》主张本案诉讼时效期间应当自2012年9月起算。《承诺书》虽系杨××提交，但是张××等对其真实性不予认可，原审法院认为《承诺书》存在印章方面的瑕疵而未予采信并无不当。在《承诺书》的真实性不能认定的情况下，亦不能依据该份证据的内容来认定杨××于2012年已经知道被诉侵权行为。在案证据表明，杨××于2013年12月25日申请公证处对通过互联网搜索到的真封神网站中的“游戏公告”、充值过程、游戏下载过程进行了公证保全，且此次公证查询得知×××.ｃｏｍ备案信息主办单位为“姜某”，且查询得知域名ｚｆｓ.ｃｏｍ.ｃｎ的注册者为陆拾分钟公司。杨××当时作为若来公司的法定代表人，朱××、张××、王××自2013年以来与若来公司、杨××进行股东知情权纠纷等多起诉讼，在案证据可以证明若来公司自2013年12月25日进行公证保全之时已经知道或应当知道朱××、张××、王××、宝矶公司、陆拾分钟公司运营真封神2游戏软件的事实，若来公司对该五侵权人的损害赔偿请求权的诉讼时效期间应自2013年12月25日起计算。若来公司的法定代表人于2014年10月27日由杨敏捷变更为张××，之后若来公司实际由张××等控制，若来公司针对张××、王××、朱××、宝矶公司、陆拾分钟公司提起侵权诉讼存在现实障碍。
摘要2：（续）《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效期间中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”据此，本案具有诉讼时效中止的情形，该中止的情形持续至若来公司不再受张××、朱××、王××控制之时，即上海三中院于2019年12月23日裁定若来公司强制清算并指定清算组之时。在杨××于2018年10月12日提起本案股东代表诉讼时，有关诉讼时效中止情形尚未消除，本案起诉并未超出诉讼时效期间。
摘要1：解读：（１）董事、监事、高级管理人员损害公司利益而公司不能行使请求权，构成“其他导致权利人不能行使请求权的障碍”的诉讼时效中止情形，股东代表诉讼诉讼时效中止的法律规定；（２）对于《公司法》第１５１条第３款规定的他人侵犯公司合法权益给公司造成损失而公司法定代表人怠于提起诉讼之股东代表诉讼，应当按照诉讼时效中止的一般规定认定是否构成诉讼时效中止情形。
摘要2：【注解】（１）股东代表诉讼所行使的实体请求权在性质上属于公司对损害公司利益的董事、高级管理人员及其他人的赔偿请求权，该请求权的诉讼时效期间原则上仍应依法从权利人即公司知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算；（２）如果公司法定代表人等高级管理人员曾经损害公司利益，公司当时虽然知道权利受损害，但公司法定代表人等高级管理人员长期管理公司形成权利人被义务人或者其他人控制而不能行使请求权的障碍，构成诉讼时效中止情形，应当适用关于诉讼时效中止的法律规定。
- 日期： 08-25 08:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书 (2019)最高法民申1307号
【裁判摘要】发包人知晓实际施工人借用资质承建工程双方之间直接形成权利义务管辖，承包人无权向发包人主张工程价款——彭××借用永安公司建筑资质与兴盛公司签订《建设工程施工合同》，违反法律强制性规定，该合同应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持"。本案中，《建设工程施工合同》无效，但案涉工程已竣工验收合格，彭××在实际施工完成后，有权要求兴盛公司参照合同约定支付工程价款。
摘要2：
- 日期： 12-11 08:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）债权人代位权诉讼和普通的债权债务诉讼可以并存，债权人可以同时向债务人提起普通的债权债务诉讼和向次债务人提起代位权诉讼；（２）代位权诉讼已经得到法院支持，在次债务人实际履行清偿义务前，债权人有权向债务人提起普通的债权债务诉讼；（３）债权人提起代位权诉讼并得到法院支持后、次债务人实际履行债务前，不能当然免除债务人对债权人的清偿责任及保证人的保证责任——关于债权人提起代位权诉讼并得到法院支持后，次债务人实际履行债务前，能否免除债务人的清偿责任及保证人的保证责任问题。本院认为，从债权人代位权纠纷的请求权基础规范看，债权人可以同时向债务人提起普通的债权债务诉讼和向次债务人提起代位权诉讼。同时，债权人代位权不是形成权，即债权人单纯行使代位权，提起代位权诉讼并得到人民法院支持后，次债务人实际履行债务前，不能直接引起债权人与债务人、债务人与次债务人之间的民事法律关系发生变动的法律效果，故也就不能当然免除债务人对债权人的清偿责任及保证人的保证责任。具体评述如下：其一，设立债权人代位权诉讼制度是为保障债权人实现其债权，也是为保持债务人的财产。如果按照债权平等原则，债权人只能代为受领次债务人的给付或者只能由债务人受领后加入债务人的责任财产。那么，债权人提起代位权诉讼并得到法院支持后，次债务人实际履行债务前，如免除债务人的清偿责任及保证人的保证责任，既不利于债权人实现债权，也不利于债务人的次债权的保护，这与债权人代位权诉讼制度设计的初衷不符；其二，在次债务人未实际履行债务前，债权人无法实现债权受偿的目的。债权人代位权纠纷的请求权基础规范主要有：《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”债权人的代位权是指债务人怠于行使自己的到期债权，因此对债权人造成损害时，债权人为保全自己的债权，可以诉请法院以自己的名义行使债务人对第三人享有的债权。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）第十五条规定：“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十四条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；
摘要2：（续）不符合本解释第十四条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。”根据该规定，债权人可以同时向债务人提起普通的债权债务诉讼和向次债务人提起代位权诉讼，即债权人代位权诉讼和普通的债权债务诉讼可以并存。浦发银行忻州支行提起的代位权诉讼不必然导致华融资产公司失去向债务人另行起诉的诉权。《合同法解释一》第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”本案中，浦发银行忻州支行提起的代位权诉讼已经得到法院支持，在次债务人实际履行清偿义务前，即债权人与债务人间的债务未实际清偿前，债权人有权向债务人提起普通的债权债务诉讼。原审法院在没有审查案涉债权是否已经实际履行的情况下，仅以“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭的条件是人民法院审理后认定代位权成立”为由作出裁判，适用法律不当。
摘要1：核准注册日对商标禁用权行使的意义
【裁判要旨】商标权具有使用与禁止他人使用两项权能。在商标申请日至核准注册日之间，商标权人无权禁止他人使用相同或近似的商标。商标一经核准注册，商标权人就取得了完整的商标权，他人应当停止使用，否则将构成商标侵权行为，除非他人的在先使用行为符合商标法第五十九条第三款的规定。
【裁判摘要】商标权具有使用与禁止他人使用两项权能。根据商标法第三十九条规定，注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。因此，自商标核准注册日起，商标权人同时获得商标专用权与禁用权，即在核定使用商品上享有使用权，也有权禁止他人在同一种或类似商品上使用相同或类似的商标。对于商标申请日至核准注册日之间，商标权人享有何种权利，可视不同情况分述如下：关于初步审定公告期满日至核准注册期满日商标权人的权利。通常商标核准注册日与商标初步审定公告期届满日一致，但由于商标异议等制度，商标核准注册日也可能晚于商标初步审定公告期届满日。此时，则出现商标核准注册日与初步审定公告期届满日不一致的情形。根据商标法第三十六条第二款规定，经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。因此，在诉争商标初步审定公告期满至核准注册日的期间内，商标权人虽然获得了商标专用权，但并无禁止他人使用之权利。而且上述权利并非基于商标申请行为必然产生的权利，该期间内的商标专用权系形成权，是基于商标申请人获得商标授权后才享有的权利。关于商标申请日至商标核准注册日之间商标权人的权利。由于商标初步审定公告期满后商标权人仍不能行使禁用权，举重以明轻，商标申请人在诉争商标申请日至初审公告期届满日的期间亦不享有禁止他人在同一种或类似商品上使用相同或类似商标的权利。尽管在商标申请日至核准注册日之间，商标权人无权禁止他人使用相同或近似的商标，但一旦其商标核准注册，商标权人就取得了完整的商标权，他人应当停止使用，否则将构成商标侵权行为，除非他人的在先使用行为符合商标法第五十九条第三项的规定。……根据商标法第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，
摘要2：（续）他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。因此，先用权抗辩成立应当符合下列要件：1．在商标申请日前在先使用；2．在先使用具有相当时间和规模，成为有一定影响的商标；3．采用不造成混淆误认的方式在原有范围内继续使用。本案中，海升龙公司使用“悦城”标志晚于大悦城公司申请注册“悦城”商标，因此，其根据在先使用主张不侵权抗辩不能成立。
- 日期： 01-09 16:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】当事人起诉请求解除合同的起诉状已送达对方当事人，对方当事人亦答辩同意解除合同，后当事人变更解除合同请求为继续履行合同请求，其诉讼请求变更时间晚于对方答辩同意解除合同的时间，判决确认合同已经解除——李×一审起诉时基于天竹公司的违约行为请求解除合同，系行使《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权。二审认定，作为守约方李×向天竹公司行使不安抗辩权并催告天竹公司履行后，天竹公司仍未履行导致合同目的不能实现的情况下，李×依法取得合同法定解除权，于法有据，本院予以确认。合同解除权为形成权，解除权人单方解除合同的意思表示到达对方时即可以产生合同解除的法律效果。虽然《中华人民共和国合同法》第九十六条未明确规定当事人可以直接起诉请求解除合同，但并未禁止，依法应当允许解除权人直接起诉请求解除合同。当事人直接起诉请求解除合同的，参照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款规定“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”。人民法院在审理后依法确认解除合同主张的，合同解除的时间为合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方之时。李×于2017年7月向一审法院起诉请求解除案涉合同，人民法院已通过向天竹公司送达起诉状的方式向天竹公司作出了合同解除的意思表示，天竹公司亦答辩同意解除合同。李×于2018年7月变更解除合同请求为继续履行合同请求，虽符合民事诉讼法关于变更诉讼请求的规定，但其诉讼请求变更时间晚于天竹公司答辩同意解除合同的时间，故二审法院判决确认案涉合同解除，于法有据。
【裁判摘要２】二审法院直接改判但未撤销一审判决，虽不符合裁判文书行文规范，裁判结果正确不予改判——李×申请再审主张二审判决未撤销一审判决属于违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，二审法院直接改判，未撤销一审判决，虽不符合裁判文书行文规范，但从裁判结果看，对当事人的全部诉讼请求、反诉请求、上诉请求均已作出处理，且二审判决为生效判决，一审判决并不生效，未撤销一审判决对当事人的权利义务没有影响，也不影响案件的执行，故二审判决表述虽有瑕疵，但结果正确。
摘要2：
- 日期： 04-10 16:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】违约方终止合同的判项为本判决生效之日即终止合同——《中华人民共和国民法典》第五百八十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”特殊情形下违约方可通过起诉的方式，而非直接行使法定解除权，终止合同关系(违约责任不因此减少或者免除)，以打破合同僵局，平衡双方利益。鉴于江西正邦漳州分公司在2021年5月已经撤场，继续履行费用高，双方处于合同僵局，不利于租赁物的高效利用与流转，结合市场猪价行情及周期性特点，案涉租赁协议不宜强制继续履行。结合双方当事人的诉讼请求及意见，本院准许江西正邦漳州分公司终止租赁合同。
【裁判摘要２】违约方终止合同关系的时点为判决生效时点——关于终止合同的生效时点问题。《中华人民共和国民法典》第五百八十条对此未予明确。由于违约方诉请人民法院终止合同关系，与当事人行使约定或者法定解除权的权利性质不同，后者为形成权，即单方意思表示到达对方则导致合同关系被解除，在解除时间上也具有回溯力，无论权利人是否起诉，时间点均以对方收到通知为准，亦即适用《中华人民共和国民法典》第五百六十五条规定的合同解除程序。而违约方诉请终止合同，系行使诉权，最终需人民法院依据案件情况裁判决定，如人民法院判决终止合同，终止的时间点不适用民法典第五百六十五条规定的当事人通知或者起诉时点。况且，在人民法院判决之前，守约方基于交易安全的信赖，合同关系处于履行状态。如以当事人通知时间或者起诉状送达时间为终止时点，将由守约方承担判决生效之前的损失，有悖公平原则。因此，在合同终止时点的选择上，宜作出不利于违约方的解释。综上分析，本院确认违约方终止合同关系的时点为判决生效时点。故，在案涉租赁合同终止之前，江西正邦漳州分公司应向三明明耀公司支付相应的猪场租金和变压器租金。同时，依据《租赁协议》第十四条关于迟延支付租金按每日万分之五支付违约金的约定，三明明耀公司主张按照合同约定标准自起诉之日起算逾期付款违约金，本院予以支持。
摘要2：
- 日期： 06-01 18:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】在涉及第三人合法权益情况下不能简单适用被告举证原则，否则可能将不利后果转嫁给第三人——兰青商店以兰考县政府1998年3月28日为范××颁发的被诉契证违法为由，提起本案诉讼，请求予以撤销。原审中，兰考县政府并未提供证据证明被诉契证的合法性。根据行政诉讼法第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。据此，行政诉讼原则上由被告即行政机关承担证明行政行为合法的举证责任，但在涉及第三人合法权益的情况下，不能简单适用被告举证原则，否则有可能将不利后果转嫁给第三人，第三人的合法权益可能因行政机关怠于举证而遭受不利的后果。因此，行政诉讼法第三十九条规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。第四十三条第二款规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。本案中，被诉契证颁发于1998年，兰考县政府主张因年代久远且档案保管不善等原因，不能提供证明被诉契证合法性的证据。就申请人范××关于其通过转让方式取得案涉土地使用权的主张，其在原审中已经提交交易当时的见证人所作的证人证言，且其主张还可以申请修建房屋的相关人员出庭作证。因此，人民法院应当在要求当事人全面提供证据的基础上查清相关事实。此外，行政行为是行政主体为与行政相对人形成权利义务关系而作的意思表示，因此，行政行为作出和生效后应当保持相对稳定，非经法定程序不得随意撤销或变更，即行政行为应当具有确定力。行政相对人或者其他主体基于对行政行为的信赖和有预期的判断，作出一定的行为，从而获得的利益值得保护。因此，行政行为所创设的权利义务关系在有行政相对人信赖的前提下，原则上应当保持该行政行为的相对稳定，以实现行政秩序的稳定。本案中，申请人范××主张其在领取被诉契证后，基于对行政行为确定力的信赖，于上世纪九十年代就在案涉土地上兴建房屋并一直居住至今。因此，人民法院应结合本案实际情况，在保证范××的居住权和兰青商店合法权益不受侵犯的前提下，作出裁判。
摘要2：