- 日期： 05-30 09:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5242号
【裁判摘要】投标人的工作人员以招标人代表身份参与评标，招标人在招投标程序开始前与投标人就合同实质性内容达成一致意见，上述行为构成招标人与投标人串通投标，中标无效，订立的合同亦无效——关于《20150605合同》的效力问题。首先，根据宝迪公司一审中出示的《评标报告》《开标、评标阶段记录文件》《20150605合同》的记载内容，谌某作为核建公司的工作人员，却以宝迪公司代表的身份成为评标委员会成员参与评标，依据《中华人民共和国招标投标法》第三十七条第三款关于“与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换"的规定，谌某进入评标委员会确属不当。《20140715合同》的签订表明，宝迪公司作为招标人在招投标程序开始前与投标人核建公司就工程范围、建设工期、工程价款等实质性内容达成一致意见，而谌某进入评标委员会、核建公司中标，上述行为符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条第二款第六项规定的“招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为"情形，属于招标人与投标人串通投标。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，核建公司的中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的"规定，因核建公司的中标无效，故宝迪公司与其签订的《20150605合同》应为无效，故二审判决对该合同的效力认定不当。
摘要2：
- 日期： 05-30 10:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：根据《招标投标法实施条例》第３５条第２款、第７４条之规定，招标人没收投标保证金仅限于两种情形：（１）投标截止后投标人撤销投标文件；（２）招标人取消中标资格（中标人无故拒不订立合同，或者不按照招标文件提交履约保证金，如中标人已经提交履约保证金则转为没收履约保证金）。因此，对于其他没收投标保证金的情形（如投标人发生串标、围标的），需要招标文件有规定才能没收投标保证金，否则没收投标保证金缺乏依据。
摘要2：
- 日期： 05-30 11:24
- 作者：陈其象律师
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履约保证金
摘要1：【案号】江西省高级人民法院执行裁定书(2020)赣执复26号
【裁判摘要】中标人不履行与招标人订立的合同，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿——依照《中华人民共和国招标投标法》第六十条第一款的规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。本案中，中标人中翎公司因未能在约定期限内工程竣工，违约造成政鑫公司延误工期致使其举行第二次招标给该公司造成直接经济损失，为此被本案执行依据的中国国际经济贸易仲裁委员会（2018）中国贸仲西裁字第0029号仲裁裁决确定中翎公司应当向招标人政鑫公司支付误期赔偿费、另行招标费用、另行招标溢价工程款共计570万余元，依法建行南铁支行基于其与政鑫公司签订的《履约银行保函（无条件）》协议应当向政鑫公司支付的履约保证金应当不予退还，给招标人政鑫公司造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿。政鑫公司主张该履约保证金仅具有惩罚性质而不具有赔偿损失的功能应当没收，与法律规定不符。
摘要2：
- 日期： 05-30 11:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省高级人民法院民事判决书(2014)闽民终字第758号
【裁判摘要】尽管双方尚未订立书面合同，但招标文件中有关合同纠纷、事故处理办法（包括违约责任）的规定应对于双方当事人均具有法律效力；中标人弃标的，应当按照招标文件的规定赔偿招标人的损失——本院认为，招标文件第三章评标办法中已经明确将“投标人对合同纠纷、事故处理办法未提出异议”作为评审标准之一，而上诉人自愿参加投标并在投标函中明确表示其已仔细研究了施工招标文件的全部内容，且通过了评审，即说明其投标时未对招标文件中的合同纠纷、事故处理办法提出异议，并认可了有关合同纠纷、事故处理办法对其适用。同时，上诉人已经收到了中标通知书，故双方合同关系成立。而根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，双方应严格按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。故尽管双方尚未订立书面合同，但招标文件中有关合同纠纷、事故处理办法（包括违约责任）的规定应对于双方当事人均具有法律效力。．．．．．．本院认为，上诉人仅以其中标价低于工程概算造价和工程最高控制价（不含暂列金）为由，认为其中标价低于成本价的主张缺乏依据，依法不予认定，且中标价格低亦不能构成导致其无法履约的不可抗力原因。因此，上诉人应对其中标后拒绝履约的行为承担违约责任。由于招标文件已经对当第一中标候选人放弃中标时，招标人可直接依排名顺序确定中标人，以及中标人非因不可抗力原因放弃中标导致招标人从其他中标候选人中重新确定中标人的情况下，招标人直接损失的计算方法进行了明确规定，即“直接损失=中标人的中标价与评标推荐排序次中标候选人投标报价差额”。故被上诉人以第一中标价格与第二中标价格之间的差价2776445.67元作为其直接经济损失的主张并无不当。综上，本院认为，上诉人同被上诉人合同关系成立并生效。在未存在不可抗力的情况下，上诉人拒绝履约，应承担违约责任，依约向被上诉人赔偿因第一中标价格与第二中标价格之间差价造成的损失2776445.67元。故除由被上诉人没收的投标保证金70万元外，上诉人还应向被上诉人赔偿经济损失2076445.67元。
摘要2：
- 日期： 05-30 12:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省佛山市中级人民法院民事判决书(2015)佛中法民二终字第124号
【裁判摘要】招标人拒绝订立合同应承担缔约过失责任，以信赖利益损失为限进行赔偿，不包括赔偿预期利益诉讼——缔约过失责任是一方因违反先合同义务而造成对方信赖利益损失而应承担的民事赔偿责任。在承担缔约过失责任的情况下，应以信赖利益损失为限进行赔偿。信赖利益损失是指一方因信赖合同的成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益。（一）关于工程报价8%的设计费用损失应否予以支持。广铝公司提交的投标文件中只包含投标函和投标报价书，并未显示有涉案工程的设计方案和设计图纸，广铝公司并未举证证明存在设计费的实际支出，故其要求宏啟公司赔偿工程报价8%的设计费用损失证据不足，本院不予支持。（二）对工程报价5%的利润损失应否予以支持。对信赖利益的保护，旨在使无过错方因信赖合同的订立而支付的各种费用得到返还或赔偿，从而使当事人处于合同从未订立之前的良好状态。信赖利益损失不应包括因合同的成立和生效所应获得而未实际获得的各种利益（如利润），利润损失属于违约损害赔偿的范围，不属于缔约过失责任的范围。广铝公司主张工程报价5%的利润损失属于合同成立和生效后的预期利益损失，属于违约损害赔偿的范围，不属于缔约过失责任的范围。由于本案中宏啟公司应承担的是缔约过失责任，故广铝公司关于赔偿工程报价5%的利润损失的主张缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决认定宏啟公司应向广铝公司赔偿工程报价5%的利润损失不当，本院予以纠正。（三）对工程报价6%的管理费损失应否予以支持。首先，对管理费损失广铝公司在一审陈述为间接损失，在二审陈述为直接损失，其陈述前后矛盾。其次，广铝公司未能举证证明其确实存在上述支出或者损失，依法应承担举证不能的不利后果。最后，结合广铝公司在二审中所作出的将管理费在每个工程项目中进行分摊的陈述，从工程报价6%的管理费与前述5%的利润均记载于综合单价分析表中可知，该管理费应属履行工程合同所支出的有关费用，如前述理由，该管理费损失不属于缔约过失责任的范围。因此，本院对广铝公司关于赔偿其管理费损失的请求不予支持。 （四）宏啟公司应向广铝公司支付的赔偿数额。宏啟公司以在《投标须知表》第14项载明“投标人应承担编制、提交投标文件所涉及的一切费用，无论投标过程中的做法和结果如何，招标人在任何情况下均无义务和责任承担这些费用”为
摘要2：（续）由，主张其可以对广铝公司的投标损失免责。首先，宏啟公司在《投标须知表》第20项载明“招标人在发出中标通知书前有权接受任何投标、宣布投标无效和拒绝任何投标……”，宏啟公司已经向广铝公司发出《中标通知书》，其应受该通知书约束，依约与广铝公司签订工程合同。其次，广铝公司在投标活动中能够接受在未中标的情况下自行承担相关费用的原因在于，其信赖一旦中标则有关投标活动费用能够在日后签订和履行工程合同时得到补偿，即其为了获得订立和履行合同的机会甘愿承担在不中标的情况下无法收回投入费用的风险，而该投入在一旦中标后即可通过订立和履行合同以获得补偿，这符合投标人和招标人的风险和利益的平衡原则。本案中，招标人宏啟公司在发出《中标通知书》确定广铝公司中标之后违反允诺而拒绝签订合同，损害了广铝公司基于信赖一旦中标即可通过订立和履行合同以降低因投标而带来的商业风险和补偿所投入的成本损失等相关利益，宏啟公司应当为其缔约过失行为对广铝公司造成的损害作出赔偿。最后，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，宏啟公司已经向广铝公司发出《中标通知书》后，又拒绝和广铝公司订立合同，其应当依法承担法律责任。据此，宏啟公司的免责主张于理不合，于法无据，本院不予支持。广铝公司上诉主张宏啟公司应赔偿其投标损失有理，本院予以支持。
- 日期： 05-30 13:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市高级人民法院民事裁定书(2016)京民申1908号
【裁判摘要】（１）招标人可以根据招标项目实际，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，在招标文具中设置投标人资格条件并进行资格审查；（２）投标人提交虚假资质文具的，招标人可以依据招标文具不予退还其投标保证金——本案系招标投标合同纠纷，双方在招标投标过程中可以自行设定不悖法律规定之权利义务，设定权利义务之民事法律行为自成立时即具有约束力。根据《中华人民共和国招标投标法》第十八条的规定，招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标文件中要求投标人提供有关资质证明文件并进行资格审查。本案中，移动通信北京公司在招标文件中要求投标人提供《环境管理体系认证证书》并对该证书的真实性进行审查的行为符合相关法律精神。招标文件同时规定，投标人在投标文件中提供虚假的文件和材料，意图骗取中标的，投标保证金不予退还。本院认为，投标人提交真实、合法且有效的资质证明文件是确保招标投标法律活动得以顺利实施的基础，亦是投标人具备基本履约能力的前提，招标文件的上述规定，其目的在于通过保证金的方式约束投标人在投标时即具备相应资质，该项规定之内容不悖法律规定，应为合法有效。投标人在招投标阶段可依自身资质情况选择是否接受招标文件之规定，并自由决定是否选择投标，但投标人一经投标并交纳相应的保证金，该规定即对投标人产生约束力。日腾飞管业公司在本案投标时并不具有《环境管理体系认证证书》，移动通信北京公司根据其提交虚假资质文件的行为，不予退还其投标保证金，并无不当，一、二审法院依据查明的事实，所作处理并无不当，本院予以维持。
摘要2：
- 日期： 06-07 16:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2020）最高法民终165号
【裁判摘要１】投标人少于３个，招标人未依法重新招标，招投标活动存在程序瑕疵但并不导致合同无效——《中华人民共和国招标投标法》第二十八条规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标”。．．．．．．《中华人民共和国招标投标法》规定的中标无效情形并不包括投标人少于三个的招标。故一审判决认定该程序性瑕疵不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的会导致合同无效的情形并无不当。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十一条规定“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标”。本案中，没有证据证明招投标各方采取了不当排除他人投标的情形，亦没有潜在的投标人对招投标活动提出异议，难以认定仅有中冶公司、建科公司组成的联合体投标即构成“对中标结果造成实质性影响”。故中冶公司依据上述条文规定主张《BT合同》无效，缺乏事实依据。因此，中冶公司提出案涉《BT合同》因违反法律强制性规定而无效的上诉理由不能成立。
摘要2：【裁判摘要２】联合体成员之间签订施工承包合同对内部关系作出进一步明确约定依法有效——案涉《BT合同》约定，中冶公司承担项目总承包施工责任，建科公司承担项目融资责任。建科公司作为承担项目融资责任一方，其负有在施工过程中向中冶公司支付工程款的义务。故《BT合同》不仅明确中冶公司与建科公司系联合体成员关系，还对联合体成员之间的权利义务作出规定。2012年12月26日，建科公司与中冶公司签订《施工承包合同》是联合体双方在《BT合同》约定的基础上，对于其内部关系作出进一步明确约定。建科公司与中冶公司又签订《施工承包合同补充协议》约定增加工程量。中冶公司与建科公司之间的联合体成员关系并不排斥双方根据需要在联合体内部约定成立施工合同关系。建科公司依据《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》约定已向中冶公司支付362228044元工程款，也即《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》已得到实际履行。中冶公司上诉认为案涉《施工承包合同》系以虚假的意思表示实施的民事法律行为缺乏事实和法律依据，其提出《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》应属无效的理由不能成立，其主张本院不予支持。
- 日期： 06-08 08:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1085号
【裁判摘要】关于案涉工程是否违反招投标程序而无效的问题。案涉《总承包施工补充合同》约定的工程项目为商品房住宅，暂定合同总价为3.96亿元。依据《招标投标法》第三条关于“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目"必须进行招标的规定，以及《总承包施工补充合同》签订时有效的国家发展和改革委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展和改革委员会令第3号）第三条第五项关于商品住宅，包括经济适用住房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的规定，案涉《总承包施工补充合同》所涉工程项目属于必须进行招标的工程项目。．．．．．．本院认为，招标可以采用公开招标和邀请招标的方式进行，邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。．．．．．．据此，应认定案涉工程项目以邀请招标的方式进行了招投标。．．．．．．至于《总承包施工补充合同》未经备案的问题，《招标投标法》第十二条第三款关于“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案"的规定，属于行政管理性规定，备案的目的是为了保证招投标程序接受监管，防止和惩罚违反《招标投标法》的行为，未经备案可以由相关部门给与行政处罚，但并不影响承发包双方通过合法的招投标程序达成的民事合同的效力。
摘要2：
- 日期： 06-21 09:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终314号
【裁判摘要】首先，招投标法第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”案涉工程系非国有资金投资建设的住宅项目，不属于上述法律规定必须进行招投标的工程项目。其次，招投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第五十五条第一款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”该条第二款规定：“前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”施工合同司法解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案双方在签订927合同之前，签订《框架协议》对工程范围、取费标准以及履约保证金、垫资施工等进行了约定，并约定该项目采用邀标方式招标，开泰公司承诺采取适当措施保证国泰公司中标，存在招投标法第四十三条规定的情形。招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。如上所述，案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。本案不属于因违反上述施工合同司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形。《框架协议》、927合同系双方当事人的真实意思表示，927合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容与招标文件基本一致，国泰公司具有案涉项目的建设工程施工资质，也不存在法律规定的其他无效情形，应认定有效。《施工补充协议》《施工补充协议(二)》系双方在施工过程中所形成，主要内容为对已发生的工程进度款数额以及8000万
摘要2：（续）元垫资工程量的审核确认，并对欠付进度款及垫资款的支付时间、担保事项等进行的约定，属于具有结算性质文件，具有相对独立性，不违反法律、行政法规强制性规定，亦应认定有效。一审判决认定《框架协议》《施工补充协议》《施工补充协议(二)》有效正确，但认定927合同无效不当，本院予以纠正。928合同是双方用于备案并非实际履行的合同，一审法院未将其作为确定合同双方权利义务的依据，并无不当。
【解读】（１）非国有资金投资建设的住宅项目不属于必须进行招投标的工程项目；（２）《招标投标法》第５５条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”，非必须进行招投标的项目不因此认定无效。
【摘要１】建设工程施工合同无效承包人有权主张工程价款优先受偿权——开泰公司、欣成公司上诉主张，只有施工合同有效才能适用法定优先受偿权，案涉工程施工合同无效，故国泰公司对案涉工程价款不享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条和相关司法解释均未明确规定施工合同有效才能主张工程价款优先权，而且，如上所述案涉927合同应认定有效，案涉工程亦竣工验收合格。开泰公司、欣成公司的此项上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
【摘要２】关于国泰公司提出的鉴定费分担问题——国泰公司主张，一审法院对鉴定费的分担与双方诉讼中的主张不对等，应予调整。本院认为，一审法院根据当事人的诉讼请求以及裁判结果确定由国泰公司承担70%的鉴定费，并无不当。
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民终89号
【裁判摘要】（１）无独立请求权的第三人提起上诉的条件为一审判决其承担民事责任；（２）一审法院未判决无独立请求权第三人承担民事责任的，无提起上诉的权利——信达公司作为本案一审诉讼程序中的第三人，其就本案提起上诉，应以有权提起上诉为前提。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。信达公司对于益宁公司的权利系受让自案外人工行大连开发区分行，相对于本案所涉博源公司、益宁公司、成伟公司之间的建设工程施工合同而言，其并非案涉建设工程施工合同关系的当事人。一审法院虽然依据益宁公司的申请，追加信达公司为本案建设工程施工合同纠纷的第三人，但是信达公司对本案讼争的建设工程施工合同争议并无独立的请求权，在本案中为无独立请求权的第三人。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第八十二条规定：在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。根据该条规定，无独立请求权的第三人提起上诉的条件为一审判决其承担民事责任。但是，一审法院并未判决信达公司承担民事责任。因此，根据上述法律和司法解释的规定，信达公司并无提起上诉的权利。其就本案一审判决提起上诉，应予驳回。
摘要2：【案号】辽宁省高级人民法院民事判决书 (2018)辽民初25号
【摘要２】博源公司放弃工程价款优先受偿权的行为无效。理由：其一、博源公司放弃工程价款的优先受偿权因损害了建筑工人的利益而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十三条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程优先受偿权的，人民法院不予支持。”建设工程价款优先受偿权属于法定权利，《合同法》第二百八十六条赋予承包人此项权利，实质是为了保护建筑工人的利益。本案中，承包方博源公司在发包方益宁公司与银行的贷款活动中，为了承建该工程，作出了放弃工程价款优先受偿权的承诺。因工程价款优先受偿权系财产权利，博源公司有权自由处分其财产权利，但不能违背《合同法》第二百八十六条的立法宗旨，不能损害农民工等建筑工人的权益。根据本案查明的事实，博源公司承包案涉二期工程后，分包给六名实际施工人，由于发包人益宁公司拖欠工程款，博源公司的工程款也未全部到位，还拖欠农民工等建筑工人的工资。博源公司放弃建设工程价款优先受偿权的承诺，损害了建筑工人的利益，故博源公司放弃工程价款优先受偿权承诺均无效。其二，博源公司在2012年12月4日向益宁公司出具的放弃工程价款优先受偿权承诺，是在益宁公司对案涉工程未进行招标，博源公司未中标的情况下所作出，违反了《招标投标法》禁止的串通招标和未招先定，侵犯了其他招投标人的公平竞争权，不仅导致了中标行为和中标合同无效，而且放弃工程价款优先受偿权的承诺也是无效。且博源公司在工程价款优先受偿权未成立情形下作出放弃承诺，违反了法定权利不得预先放弃的原则。
- 日期： 09-16 09:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）《招标投标法》第４６条第１款“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”并未区分必招项目与非必招项目，应当一体适用；因此，不论是否属于必须招标项目，当事人选择以招标投标方式缔结合同，就应受招投标制度约束，背离实质性内容的“书面合同”条款无效。（２）依法不属于必须招标项目进行招标后，应以“中标合同”为依据确定工程款，招标文件应当作为工程价款的结算依据。
摘要2：
- 日期： 01-03 12:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1093号
【裁判摘要１】无法证明一人公司与股东财产是否相互独立的审计报告不能作为证明公司财产独立于股东财产的证据——《中华人民共和国公司法》第二十条是否认公司法人人格的原则性规定，适用于所有的公司形式，而一人有限责任公司为有限责任公司中的特殊形式。因一人有限责任公司只有一个自然人或者一个法人股东，股东与公司联系更为紧密，股东对公司的控制力更强，股东与公司存在人格混同的可能性也更大，因此，在债权人与股东的利益平衡时，应当对股东课以更重的注意义务。《中华人民共和国公司法》第六十三条对一人有限责任公司财产独立的事实，确定了举证责任倒置的规则，即一人有限责任公司的股东应当举证证明公司财产独立于股东自己的财产。在其未完成举证证明责任的情况下，应当对公司债务承担连带责任。此为法律对一人有限责任公司的特别规定，应当优先适用。本案中，从举证情况看，能源公司虽提交了置业公司2013年度和2014年度的审计报告以及所附的部分财务报表，但从审计意见的结论看，仅能证明置业公司的财务报表制作符合规范，反映了公司的真实财务状况，无法证明能源公司与置业公司财产是否相互独立，不能达到能源公司的证明目的。而且，根据审计报告所附的资产负债表，2013年10月15日置业公司成立后，即有对张家口华富财通公司投资款2900万元，与能源公司在本院二审庭审中关于置业公司只开发案涉国储大厦，无其他业务和对外活动的陈述相矛盾。能源公司与睿拓公司的《股权转让合同》第三条约定看，不管是能源公司还是睿拓公司，与置业公司的财务均不是独立的，在股权转让中，双方又将置业公司的财产进行了处置。因此，在能源公司未能提供充分证据证明的情况下，其应当对置业公司的债务承担连带责任。对于睿拓公司，其在本院二审庭审中自认，在受让能源公司股权时对置业公司欠付工程款一事知情，这与《股权转让合同》第二条“乙方陈述与保证"中睿拓公司“已知悉天津国储置业有限公司全部债务情况"的约定一致。而且，案涉工程竣工验收备案与签订《支付协议》均在睿拓公司受让能源公司股权，成为置业公司一人股东之后。在其未提供证据证明置业公司财产独立于自己财产的的情况下，应当就置业公司债务承担连带责任。
摘要2：【裁判摘要２】工程款支付方式由预付款加进度付款改为承包人全垫资施工属于实质性变更——《总包补充协议》与中标的《建设工程施工合同》相比，工程款支付方式由预付款加进度付款改为承包人全垫资施工。而款项支付方式系工程价款的重要内容，因此，应认定《总包补充协议》构成对中标合同的实质性变更，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，该协议无效，对双方当事人不具有法律约束力。南通二建依据《总包补充协议》第26条第2项约定，请求置业公司支付欠付工程款利息，依据不足。从合同实际履行情况看，在案涉工程竣工验收前，置业公司未支付任何预付款和工程进度款。即便2018年2月7日南通二建向置业公司借款1000万元并自愿按照年利率4.5%支付资金占用费时，亦未提出抵扣前期预付款和进度款的主张。可见，双方并未实际履行《建设工程施工合同》的约定。2018年8月17日双方签订的《支付协议》首部明确，“鉴于双方分别于2015年4月15日和2016年1月18日签订了国储中心大厦的《建设工程施工合同》和《补充协议》"。《支付协议》是《建设工程施工合同》履行完毕后对所有工程款数额的最终结算，并详细约定了工程款的具体支付时间。因此，虽然中标的《建设工程施工合同》约定了工程预付款和进度款的支付事宜，但双方并未实际履行，而且工程结算的《支付协议》中又对工程款支付作出新的约定，应视为是对《建设工程施工合同》工程款支付方式的变更。双方的权利义务关系应以变更后的合同内容确定。《支付协议》并未约定预付款和进度款迟延付款违约金的事宜，南通二建关于支付2018年8月17日之前逾期付款违约金的主张，依据不足，一审判决对其该项诉讼请求未予支持，并无不当。
【注解】《支付协议》具有决算性质，系双方当事人真实意思表示，合法有效。
- 日期： 04-07 14:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省高级人民法院民事判决书(2015)苏民终字第00282号
【裁判摘要１】《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，涉及公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招投标。《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。盱眙县社会福利服务中心工程是关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，依法必须进行招投标。鉴于涉案工程未依法履行招投标程序，亦未取得建设用地许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，故万汇公司与德美公司签订的《建设工程施工承包协议》，违反了法律强制性规定，依法应认定为无效。因合同无效无需解除，双方应终止履行合同，故对万汇公司解除其与德美公司签订的《建设工程施工承包协议》的主张，原审法院不予支持。
【裁判摘要２】万汇公司对本案工程的处置款是否享有优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，……发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。鉴于涉案工程未依法办理建设用地许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，属于典型的“三无工程”，不宜折价、拍卖，故对万汇公司工程价款优先受偿权的主张，原审法院不予支持。
摘要2：
- 日期： 04-18 09:58
- 作者：陈其象律师
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投标保证金
摘要1：解读：（１）以招投标方式出让国有土地使用权的行为不属于《招标投标法》规范适用的“招标投标活动”，不适用《招标投标法》及其实施条例的相关规定；（２）所收取保证金不适用投标保证金的规定，其法律性质属于约定的违约金，可以依法适用违约金调整的规定。
摘要2：【注解】以招投标方式出让国有土地使用权不适用招投标法及实施条例规定，也不适用投标保证金的规定。
- 日期： 06-10 09:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申7579号
【裁判摘要１】受托人已按照委托代建合同对代建项目进行投入，因委托人逾期付款造成利息损失应由委托人承担——关于毛集管委会应否支付泽明公司工程欠款利息问题。根据原审查明事实，泽明公司已经履行案涉《代建协议》约定的义务，且瓯越公司也认可泽明公司为工程施工投入资金，支付了工程材料款和农民工工资。根据《代建协议》约定，“乙方(泽明公司)全额出资建设本代建项目，项目建成后，甲方(毛集管委会)在双方约定时间内回购项目。”虽然该《代建协议》因违反《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》相关规定而无效，但案涉工程已经通过竣工验收，泽明公司已经按照《代建协议》进行了投入。毛集管委会未按照《代建协议》约定的时间支付工程款，拖欠工程价款造成泽明公司相应的利息损失，故二审判决毛集管委会向泽明公司支付工程欠款利息，并无不当。
【裁判摘要２】认定委托代建合同中委托人未支付受托人工程款欠款利息可适用建设工程法律规定——认定毛集管委会未支付的工程款利息，需要以案涉项目工程进度及工程款支付的过程为事实依据，故原审判决根据当时适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定予以认定，并无不当。因此，毛集管委会关于本案不应适用建设工程施工合同纠纷的相关法律和司法解释的再审申请事由不能成立，本院不予支持。根据上述司法解释第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，《代建协议》约定，“如甲方不能按期支付乙方工程款，超期期间承担应付工程款同期银行贷款利息，并从超期之日起每天支付0.33‰的滞纳金”，故一、二审法院参照该约定计算工程欠款利息为11550945元，并无不当。毛集管委会申请再审主张其已经通过支付代建费的方式向泽明公司进行补偿，并未提交相应证据予以证明，故毛集管委会的相关再审申请事由不能成立。
摘要2：
- 日期： 07-07 21:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】安徽省合肥市中级人民法院民事判决书(2019)皖01民终1803号
【裁判摘要】退还投标人的投标保证金，招标人不能以不当得利要求返还——投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保，投标保证金的法律属性应归属于担保金。瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司主张投标保证金打入专门账户后即应视为转移占有，安徽水安建设集团股份有限公司对此不予认可。依据招投标的流程，对于投标保证金处理要区分多种情形，结合投标保证金的担保性质，汇入专用账户并不等同于所有权的转移，在最终确定保证金去向之前，该保证金所有权尚未发生转移，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司的该项主张显然不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条规定：“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金”。上述法律规定招标人可以不退换投保保证金，但是并不是当然不退，保证金是否退还尚取决于双方的约定及后续协商处理情形。2016年12月9日安徽永安建设集团股份有限公司中标后向瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司发函告知该公司自愿放弃该次中标候选人资格，其后瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司向浙江省招标投标办公室出具《关于招标投标情况的说明》要求重新组织招标，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司重新组织招标的行为应视为对安徽水安建设集团股份有限公司放弃中标的确认。2017年1月17日“招投标银保通”平台就案涉项目投标保证金最后一批次单独退回安徽水安建设集团股份有限公司。针对保证金的处理，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司于2016年11月7日发布的招标文件第3.4.1第六项中明确规定：“投标保证金不予退还的情形为：1、投标人在投标有效期内撤销或修改其投标文件。2、中标人无正当理由不与投标人订立合同，或在签订合同时向招标人提出附加条件，或未按招标文件要求提交履约保证金的……出现上述不予退还情形的，招标人告知省交易中心登记后，‘招投标银保通’平台将自动划转其投标保证金及银行同期存款利息至招标人指定账户，不再退还给投标人。”，该内容明确了不予退还投标保证金所适用的情形，而针对安徽水安建设集团股份有限公司放弃中标的《函件》，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司以实际重新招标的行为予以认可，亦未对该放弃中标行为适用不予退还保证金的惩罚给出明确答复，
摘要2：（续）瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司亦未能举证证实该公司作为招标人将案涉投标保证金不予退还的事项告知浙江交易中心登记，浙江省交易中心在实际重新招标后通过系统操作退还安徽水安建设集团股份有限公司案涉款项并无操作不当，安徽水安建设集团股份有限公司在发出《函件》49日后收到退款有理由相信系瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司的处分行为，该公司收取被退还的保证金亦无不妥。．．．．．．综上，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司以不当得利为由要求安徽水安建设集团股份有限公司返还案涉投标保证金，不能成立，本院不予支持。
- 日期： 08-08 11:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终1075号
【裁判摘要１】集中供热工程属于关系社会公共利益的基础设施，是涉及基本民生的工程项目，属于强制性招标范围——《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”虽然《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》比照《中华人民共和国招标投标法》，有条件地放宽了必须招投标的工程项目范围，但从其规定的具体内容可以看出，我国对于关系社会公共利益的基础设施建设项目，仍然要求经过招投标程序。案涉工程为集中供热工程，虽然未明确列入《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，但是，集中供热工程属于关系社会公共利益的基础设施，是涉及基本民生的工程项目。一审判决依据《中华人民共和国招标投标法》第三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，认定案涉《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定而无效，并无明显不当。
【裁判摘要２】鉴定意见不应涉及对具体鉴定内容司法认定的评判——鉴定机构的职责为按照人民法院委托事项和鉴定依据客观陈述鉴定结果，不应涉及对具体鉴定内容司法认定的评判。本案鉴定机构永拓公司在原一审审理过程中，根据双方当事人对初始鉴定意见提出的异议而部分扣减了工程总造价的鉴定数额，事实上对部分合同约定事项作出了评判。案涉《情况说明》系鉴定机构对其修改后的鉴定意见作出的解释说明，仅作为人民法院认定案件事实的参考意见，一审法院认为鉴定机构对合同约定是否公平合理不具有解释权，鉴定机构应严格遵守合同的约定，因此，除去苏华公司自认扣除的费用外，一审判决未予采纳鉴定机构调整鉴定意见后的工程总造价，并无不当。
摘要2：
- 日期： 09-02 15:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申66号
【裁判摘要１】中标合同注明“本合同仅作备案用，不作施工结算依据”的内容不能排除中标合同作为结算依据——本案中，并无充分证据证明东辉公司存在串标行为，或者该公司在邀标程序中存在导致中标无效的违法行为。因此，二审法院认为5.10合同并未因违反强制性法律规定而无效，双方将该合同进行了备案，5.10合同为有效合同，理据充分，本院予以确认。而5.8合同与经过备案的中标合同5.10合同实质性内容不一致，故5.8合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效。又因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定的适用前提是备案的中标合同为有效合同；承前分析，二审法院以合法有效的5.10合同作为案涉工程结算的依据，事实和法律充分，本院予以认可。而5.10合同结尾注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，明显有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十一条关于维护中标合同的法律效力，规范建筑市场的规则目的。故二审法院认为5.10合同的备注内容不影响该合同作为案涉工程的结算依据，事实和法律依据充分，本院予以认可。而中辉公司关于5.10合同的备注内容可排除该合同作为结算依据，应以实际履行的5.8合同作为结算依据的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
摘要2：【裁判摘要２】诉讼保全担保费用并非必然产生的费用，合同对未约定负担时诉讼保全担保费不予支持——关于诉讼保全担保费是否属胜诉方支出的合理必要费用的问题，实践中，通常需结合案件具体情况予以综合判断。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(2016年10月17日最高人民法院审判委员会通过)的相关规定，当事人申请财产保全时可采用多种担保方式，并非必然产生保全担保费用。又因案涉合同对该费用的负担并未作出约定，故原审法院综合考虑全案情况，没有支持中辉公司关于应由东辉公司承担该项费用的主张，并无不当。
- 日期： 09-16 15:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终841号
【裁判摘要】未取得规划许可等手续不影响优先受偿权——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”案涉4号、5号楼、地库、地库虽未经竣工验收合格富房产公司已实际占有使用，应视为对工程质量的认可，一审认定中兴建设公司就4号、5号楼、地库、地库未付工程款享有优先受偿权并无不妥程未取得规划许可等手续责任在于百富房产公司，并不在于中兴建设公司，且法律并未以工程未取得相关手续作为承包人不享有优先受偿权的条件。
【摘要１】即使是非强招标工程，承包方在履行法定招标投标程序之前就已经进场施工属于串通投标无效行为——《中华人民共和国招标投标法》(2017年修订)第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”双方当事人于2011年7月26日就百富明苑小区7号楼签订《承包协议书》，并于2011年9月20日通过招投标程序签订《建设工程施工合同》，上述合同虽系双方当事人的真实意思表示，百富房产公司亦在向本院起诉前取得7号楼建设工程规划许可证等规划审批手续，但中兴建设公司认可在履行法定招标投标程序之前已就案涉工程进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，依据上述法律及司法解释的规定，中兴建设公司关于案涉7号楼工程的中标无效，案涉7号楼《建设工程施工合同》亦因中标无效属无效合同。
【摘要2】关于百富房产公司主张的中兴建设公司应向其开具增值税普通发票诉讼请求是否应予支持的问题。《中华人民共和国发票管理办法》(2019年修订)第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票……”
摘要2：（续）依据上述规定，中兴建设公司应当向百富房产公司开具发票。“开具发票”虽从文义解释看是指由税务机关开具和履行，但从上述规定及建设工程合同交易习惯来看，其含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由收款人向付款人给付税务机关开具的发票，该给付义务属收款人应当履行的法定义务，属于民事法律关系范畴，本院应当依法审理，中兴建设公司关于该项请求不属于法院民事案件受案范围的抗辩理由本院不予采信，中兴建设公司应当向百富房产公司移交税务机关开具的增值税普通发票。百富房产公司认可中兴建设公司就案涉工程已移交增值税普通发票数额为98903600.85元，中兴建设公司对该数额虽不认可，但在本院限定期限内未提交证据证实其实际移交发票数额，故中兴建设公司向百富房产公司移交增值税普通发票的数额应认定为81475609.72元(180379210.57元－98903600.85元)。
【案号】新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书(2018)新民初64号
【摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》(法释〔2020〕15号)第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”依据上述法律及司法解释的规定，本案虽属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释对于行使建设工程价款优先受偿权的期限亦有规定，但适用新的解释更有利于保护实际施工人的合法权益、维护社会和经济秩序、弘扬社会主义核心价值观，故对本案工程价款优先受偿权行使期限的认定应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第四十一条规定的最长不超过十八个月的除斥期间。
- 日期： 09-25 15:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终774号
【裁判摘要１】违反当时强制招标公司的建设工程施工合同无效——《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定，依照其规定。”2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：(五)商品住宅，包括经济适用住房；(六)其他公用事业项目。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)的规定，认定无效：......(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，涉案尚锦华城项目系商业、住宅及配套建筑，依据《中华人民共和国招标投标法》以及当时生效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，涉案项目属于必须进行招投标的项目。但是华程公司与万利公司未经招投标程序，2016年12月23日签订《施工总承包框架协议》，万利公司随后进场施工，双方又于2017年履行招投标手续并签订了《建设工程施工合同》，同时华程公司声明《建设工程施工合同》只限于办理建筑施工许可证，用于其他性质一概无效。本院认为，该《施工总承包框架协议》违反了《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，根据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同应为无效。《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》【建市(2014)92号】和《河南省住房和城乡建设厅关于改革非国有资金投资工程建设项目发包方式的通知》【豫建(2014)102号】不能成为判定涉案《施工总承包框架协议》是否有效的法律依据。
摘要2：（续）因此，万利公司以案涉工程不属于法律规定的必须招投标建设项目，《施工总承包框架协议》应为有效的上诉请求和理由缺乏法律依据，本院不予支持。
【裁判摘要２】关于质保金应否扣除问题。建设工程质保金是用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本案中，《施工总承包框架协议》约定了质保金的提取比例以及支付办法，但鉴于该《施工总承包框架协议》已被认定为无效不再履行，结合两年保修期已满，万利公司主要对主体进行了施工，后续工程由其他公司继续施工，原审认定不再提取质保金并无不当。但是，并不因此而免除万利公司对于其已经完成建设工程在合理使用期限内对地基基础工程和主体结构质量的保修责任。
- 日期： 09-29 07:58
- 作者：陈其象律师
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【废止】
摘要1：国务院关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定（国发[1984]3号 九八四年九月十八日发布）
摘要2：【备注】失效依据：本篇法规已被《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》（发布日期：2001年10月6日 实施日期：2001年10月6日）废止（原因：主要内容与1997年11月1日全国人大常委会通过并公布的《中华人民共和国建筑法》、1999年8月30日全国人大常委会通过并公布的《中华人民共和国招标投标法》等不相适应）
摘要1：工程总承包是指从事工程总承包的企业（工程总承包企业）受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。
总包服务费是指总承包人为配合协调发包人进行的专业工程发包，对发包人自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。
摘要2：【注解１】工程总承包规定：（１）《国务院关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》（失效）；（２）《建筑法》第２４条、第２９条、第５５条；（３）《合同法》（失效）第２７２条；（４）《招标投标法实施条例》第２９条；（５））《总承包管理办法》。
【注解２】（１）《建设工程质量管理条例》第３５条规定：“工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该项建设工程的监理业务。”（２）总承包中的服务不包括工程监理。
- 日期： 10-04 10:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终483号
【裁判摘要１】在投标前签订施工合同并实际进场施工合同无效——案涉工程项目建设单位为无为县政府，资金来源为财政拨款、土地出让拨款，属国有资金投资项目。无为县政府与中城投公司签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款暂定金额2亿元。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款以及国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》第二条之规定，该项目属必须招标的工程项目。2010年3月10日，中城投公司对案涉工程项目进场施工。2010年4月1日，中城投公司与无为县政府就案涉工程项目签订《建设工程施工合同》。2011年9月20日，无为县政府向中城投公司发送中标通知书，确定中城投公司为案涉工程项目中标单位。无为县政府于招投标前与中城投公司签订《建设工程施工合同》，并实际进场施工，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定，故案涉建设工程施工合同应为无效，一审法院认定案涉建设工程施工合同有效错误，本院予以纠正。
【裁判摘要２】成本加酬金方式——关于无为县政府是否应向中城投公司支付投资回报20530409.51元的问题｜《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程于2014年5月23日全部验收合格，中城投公司与无为县政府签订的《建设工程施工合同》专用条款约定，合同价款采用成本加酬金的方式确定，有关成本和酬金的约定：详见补充条款。《建设工程施工合同》补充条款约定：“投资回报为项目总工程款乘以投资回报率。投资回报率经双方商定为5%。”该投资回报是案涉《建设工程施工合同》约定的合同价款的组成部分。故一审法院判决无为县政府支付中城投公司投资回报20530409.51元，并无不当。
摘要2：
- 日期： 10-28 15:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】河北省武邑县人民法院民事判决书 (2020)冀1122民初1342号
【裁判摘要１】没有履行法定登记及审批手续，没有依法取得统一社会信用代码的人防办，不属于非法人组织和其他组织，不具备民事主体资格——关于被告武邑县人防办是否具有主体资格的问题，根据武邑县人民政府办公室职能配置、内设机构和人员编制规定中显示武邑县人防办是武邑县政府办的内设机构，武邑县人防办没有履行法定登记及审批手续，没有依法取得统一社会信用代码，不属于《中华人民共和国民法总则》第一百零二条规定的非法人组织，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条中所列的其他组织的情形，故被告武邑县人防办不具备民事主体资格，其行为后果应由武邑县政府办承担。
【裁判摘要２】关于原告投标涉案工程项目是否违反法律规定而致投标无效的问题，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标……违反前两款规定的，相关投标均无效”的规定，投标人与招标人之间存在利害关系且可能影响招标公正性会导致相关投标无效，本案中招标人为武邑县人防办，投标人为原告，衡水市人防办是原告的股东之一，衡水市人防办是本案涉案工程项目的审批、核准单位，履行的是行政职能，属于行政法律关系，武邑县人防办针对涉案工程项目招标并确定原告中标的行为是民事法律行为，衡水市人防办在项目招标过程中，并未利用行政职权干预中标结果，并无导致招标公正性存在重大瑕疵，或违反法律规定的情形。综上，原告与武邑县人防办之间不存在利害关系，武邑县人防办招标程序合法，衡水市人防办未利用行政职权干预招标程序及中标结果，不存在影响招标公正性的情形，故武邑县人防办的招标行为、原告的投标行为以及中标结果均合法有效，二被告辩称原告投标违反法律而无效不成立，武邑县人防办以此为由拒绝与原告签订施工合同于法无据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 10-28 15:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】贵州省贵阳市中级人民法院民事判决书(2020)黔01民终2159号
【裁判摘要】关于被上诉人是否违反招标程序问题，上诉人主张被上诉人违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条第一款“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标”之规定，虽然被上诉人系小区建设单位贵州宇通房地产开发有限责任公司持股100%的全资子公司，但上诉人应举证证实被上诉人参加招投标中出现了影响招标公正性的事实，上诉人未能举证证实该事实，应承担举证不能的不利后果。故，上诉人所持以上理由均不成立，本院均不予采纳。
摘要2：
- 日期： 10-28 15:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】天津市第二中级人民法院民事判决书(2021)津02民终307号
【裁判摘要】《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”本案团泊湖公司与金地格林公司为独立法人，即使该二被上诉人的法人出资直接或间接与案外人金地(集团)股份有限公司有关，王×亦无证据证明有可能影响招标的公正性；．．．．．．故本案《天津市住宅前期物业服务合同》合法有效，王×应当受该合同约束。
摘要2：
- 日期： 10-28 16:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：[摘要]我国《招标投标法》第十八条第二款规定：“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”但并不意味着在招投标活动中不存在任何的投标限制。根据目前我国招投标法律法规的规定，招投标活动中存在诸多的投标限制，并非所有投标人均可以参加任何投标活动。文章主要就同一企业在参与项目前期设计或咨询服务后是否可继续参加该项目设计施工总承包项目（DB）投标的问题展开梳理、法律分析和探讨。
[关键词]项目前期设计或咨询服务；设计施工总承包项目；投标；法律探讨
摘要2：
- 日期： 11-04 08:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】张家界市中级人民法院行政判决书(2014)张中行初字第27号
【裁判摘要】（１）通过招标方式作出行政许可的招标公告具有可诉性；（２）对实施行政许可方式的不合法的招标公告可以依法判决撤销——本案应针对争议的两个焦点问题进行审查：1、被告市运管局发布《招标公告》的行为是否具有可诉性；2、被告市运管局发布《招标公告》过程中是否违反法定程序和部分内容违反法律、法规规定。一、关于《招标公告》的可诉性|通过招标的方式作出行政许可决定是《中华人民共和国行政许可法》第五十三条规定的行政许可的特别程序。发布招标公告的行为是整个行政行为的必经程序，也是一个独立的具体行政行为。原告安顺公司、飞龙公司是在张家界市永定城区从事出租汽车客运的企业，是本次招标的投标人，被告发布招标公告的行为对其权利义务产生了实质性影响，与其有法律上的利害关系。因此，被告市运管局发布招标公告的行为具有可诉性。被告提出发布招标公告的行为不是行政许可这一具体行政行为本身，不属于行政诉讼的受理范围的观点本院不予采纳；二、关于《招标公告》的合法性|1、《招投标法实施条例》第十六条规定，招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。本案中被告招标公告仅规定四天发售期（2012年11月13日至2012年11月16日），明显低于法律规定的最低期限。应当认定被告《招标公告》程序违法。2、《中华人民共和国招标投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。第十八条第二款规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。第二十条规定，招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。《招投标法实施条例》第三十二条规定，招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关。依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件。而本案中被告《招标公告》评分办法中规定“注册资本达到500万元及以上的计5分；达到100万元及以上低于500万元的计2分；低于100
摘要2：（续）“投标人或其控股公司参与永定城区出租汽车新能源建设的计15分；没有参加的不计分”。以上评分内容、标准违背了湖南省人民政府办公厅、湖南省交通运输厅以及张家界市政府会议纪要确定的此次招投标应按照公开、公平、公正的原则，以服务质量、企业责任承诺、企业信誉为主要条件进行招投标的规定。也违反了上述法律、行政法规的强制性规定，显失公平、公正，有倾向性的偏向部分投标人，排斥其他投标人。应当认定被告的《招标公告》有违法之处，因此构成行政行为违法。综合上述对被告被诉行政行为的合法性审查，依法应当认定被告市运管局发布的《2012年永定城区城市出租汽车经营权出让招标公告》，违反法定程序和有关法律、法规的规定，应予撤销。故原告安顺公司、飞龙公司提出撤销被告市运管局《2012年永定城区城市出租汽车经营权出让招标公告》的请求，理由充分，本院应予支持。被告提出原告诉称“考评项目”、“评分标准”等招标文件内容是指招标内容不合理、不属行政诉讼审查范围的理由，不符合法律规定，不予采纳。
- 日期： 11-05 21:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省盐城市中级人民法院民事判决书(2018)苏09民终1011号
【裁判摘要】自然人参加投标的招投标行为实质为竞价，不适用《招标投标法》——关于陈××与堤闸管理处之间是何种法律关系。根据《招投标法》第二十五条的规定，投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法。陈××系自然人，本案虾塘的承包经营亦无涉科研项目，虽参照了《招投标法》的程序，但双方并非招投标行为，故本案不适用《招投标法》。案涉所谓招投标行为，其实质为竞价，对此一审判决说理部分已进行详细阐述。
摘要2：【摘要】一审法院认为：案涉所谓招投标行为，其实质为竞价，不属于《招投标法》及其实施条例调整范围。1、根据《招投标法》第二十五条的规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法。"本条所列个人，为对科研项目投标的个人，可作为投标主体参加科研项目投标活动，系对科研项目投标的特殊规定。本案不符合自然人作为投标人的法定情形。2、《招投标法》第九条规定：“……招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。"本案系发包人将鱼塘经营权出让，并不属于“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实"的情况。3、《招投标法》第二十七条规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。"可见，投标人往往要详细制作投标文件，需要付出智力成果。根据《招投标法》第二条规定:“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。"依据前述分析，适用《招投标法》及其实施条例是有限制条件的，即普通个人进行的商业竞价行为不能适用《招投标法》及其实施条例的规定。堤闸管理处对外发包涉案对虾场水面，采用招投标合同的名称，其实质是商业竞价，应当以其实质确定合同的性质。故，案涉纠纷不能适用《招投标法》及其实施条例。
- 日期： 11-19 15:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】嘉兴市秀洲区人民法院民事判决书（2009）嘉秀商初字第1188号
【裁判摘要】只发布了招标公告，没有编制和发布招标文件的招投标行为无效——招标是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式向不特定人发出的、以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示。对招标的回应称为投标。一般认为，招标属要约邀请，投标为要约，招标人的决标为承诺。招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。本案中被告采取的是公开招标的方式，但纵观原、被告的招投标活动，并不符合《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，其招投标行为无效，理由如下：一，被告只发布了招标公告，没有编制招标文件，也没有向原告发布相应的招标文件；二，被告发布的招标公告中明确了投标人资格为法人餐饮服务机构，注册资金10万元以上，具有独立法人资格，能独立承担民事责任，经营业绩良好的餐饮经营户，但在明知原告是个人的情况下依然收取报名资料费和押金，并电话邀请其参与所谓的招投标活动；三，被告没有依法进行开标和评标活动，被告称在2009年8月3日电话通知报名者进行了公开招标，并当场口头通知原告中标，但被告没有提供相应的证据予以证实。被告辩称原告出具的投标一览表就是投标文件，原告出具了申请书就作为对中标者的通知。《招标投标法》第十九条明确规定，招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。第二十七条规定，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。第四十五条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。本案中，被告没有向原告发布相应的招标文件，投标一览表和申请书均是被告事先印好的格式文本，也没有列明拟签订合同的主要条款，不符合投标文件和中标通知书的要件。从实质上看，该申请书只是一份意向性的文件，并不具有中标通知书的效力。双方也没有就承包食堂事宜签订具体的协议。综上，被告所进行的招投标行为是无效的，原、被告双方并没有就承包食堂一事达成合意。民事法律行为从成立时起具有法律约束力。本案中，双方没有就承包食堂事宜达成具体协议，被告所谓的投标文件即投标一览表中规定的条款对双方没有法律约束力。
摘要2：【注解】二审判决（２００９）浙嘉商终字第５９７号维持原判。