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【笔记】联合体牵头人是否有权代表联合体对外签订合同?

摘要1:解读:联合体牵头人根据联合体协议书约定有权代表联合体对外签订合同,不属于无权代理,联合体成员仍然对外承担连带责任。

摘要2:【注解】《招标投标法》第31条第3款规定“联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。”——(1)中标的联合体各方应当共同与招标人签订合同;(2)联合体牵头人根据联合体协议书约定代表联合体与招标人签订合同不属于无权代理,联合体成员仍然对外承担连带责任。

【笔记】联合体各方是否成立合伙关系?

摘要1:解读:(1)《建筑法》第27条第1款规定“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”《招标投标法》第31条第3款规定“联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。”(2)联合体各方就中标项目向招标人承担连带责任,但联合体各方并非合伙关系。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终377号

摘要1:——预期违约情形“以自己的行为表明不履行合同义务”的认定
【裁判摘要1】白银公司委托北京市××(郑州)律师事务所对开封东京公司的经营生产状况、涉诉案件情况进行法律尽职调查,证明开封东京公司已不具备履约能力。同年8月8日,白银公司发出《关于合同中止履行的函》,通知开封东京公司中止履行合同,并提供相应担保。因开封东京公司未提供相应担保,白银公司于同年8月16日向开封东京公司发出《合同解除告知函》,要求解除双方签订的《20000Nm3/h制氧站空分系统采购及安装》订货合同并退还前期支付的预付款2226万元。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:…(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”本案中,开封东京公司明确表示因无法融资贷款,要求白银公司再支付超出合同约定的预付款。白银公司委托律师事务所作出的尽职调查也证明开封东京公司不具备履约能力,故白银公司有权要求开封东京公司提供相应的履约担保,在开封东京公司未提供担保的情况下,白银公司有权以预期违约为由解除合同。一审判决解除双方签订的《20000Nm3/h制氧站空分系统采购及安装》订货合同正确,但适用法律错误,应予纠正。开封东京公司上诉主张应按照情势变更原则变更合同有关条款,继续履行合同,没有事实和法律依据,不能成立。
【裁判摘要2】河南四建与开封东京公司组成投标联合体,开封东京公司为联合体牵头方,河南四建授权开封东京公司作为联合体的投标人进行投标,中标后河南四建、开封东京公司与白银公司签订了合同,河南四建也是本案的合同主体。依据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第一项“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标”、第二项“联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任”的规定,河南四建应当承担偿还白银公司预付款2226万元并支付利息的连带清偿责任。

摘要2:【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申597号

江苏省徐州市中级人民法院民事判决书(2021)苏03民终334号

摘要1:【裁判摘要】《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定,投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。第四十三条规定,在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。涉案工程经过了公开招投标程序,但在招投标之前睢宁曼哈顿公司、南通四建公司双方已经就工程的实质性内容进行了磋商,且签订了《睢宁曼哈顿商业广场工程总承包补充协议》,南通四建公司交纳了履约保证金1500000元,并实际进场做前期准备工作,属于法律禁止的“先定后招”或者“明招暗定”情形,损害了其他投标人公平竞争的合法权益,故涉案A、B两份合同虽然均进行了备案登记,但因违反了法律、行政法规的效力性强制性规定,所以均应被认定为无效合同。

摘要2

中华人民共和国计量法

摘要1:中华人民共和国计量法(1985年9月6日第六届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》第一次修正 根据2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》第二次修正 根据2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改〈中华人民共和国计量法〉等五部法律的决定》第三次修正 根据2017年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议《关于修改〈中华人民共和国招标投标法〉、〈中华人民共和国计量法〉的决定》第四次修正 根据2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国野生动物保护法〉等十五部法律的决定》第五次修正)

摘要2

最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终205号

摘要1:【裁判摘要】两个以上不同施工资质等级的单位实行联合共同承包应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承包工程,不具备施工资质的联合体成员借用其他具备施工资质的联合体成员的名义进行施工的施工合同无效——作为建设工程施工合同的投资方和施工方,力大公司应当具备相应建筑施工企业资质或者与具有相应资质的企业组成联合体进行投标,并由具备资质的企业实际施工。力大公司不具备建筑施工企业资质。建安公司作为联合投标体,虽具备建筑施工企业资质,但并未实际组织施工,仅以出借资质的方式收取管理费。综上,依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条及本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三项之规定,案涉合同均应认定为无效。

摘要2

河南省高级人民法院民事判决书(2012)豫法民一终字第8号

摘要1:【裁判摘要】(1)不能仅以招标前已经进场施工为由否定招投标效力;(2)中标后双方未签订建设工程施工合同,但交易成交通知书对中标造价、中标工期及工程质量均由明确说明,应认定双方对施工合同主要条款里已经达成合意——虽然该工程在招标前王××1、王××2作为实际施工人已经进场施工,但无证据证实许昌鸿豫公司与红旗渠集团公司在之后所进行的招投标,存在串通投标或其他明显违背《中华人民共和国招标投标法》禁止性规定的行为,原审判决仅以王××1等施工在前,招投标在后否定招投标的效力证据不足。虽然红旗渠集团公司中标后双方未签订建设工程施工合同,但2006年9月8日的九洲溪雅苑工程交易成交通知书对中标造价、中标工期及工程质量均有明确说明,应认为是双方对施工合同主要条款已达成合意,且建设主管部门对该通知书进行了备案,所以应以该通知书确定的中标价格作为结算工程价款的依据,许昌鸿豫公司上诉请求按中标价格确定工程价款的理由成立。

摘要2

【笔记】如何认定当事人在中标合同之前或之后签订“补充协议”“备忘录”等性质?

摘要1:问题:当事人在招标合同之前和中标合同之后签订“补充协议”“备忘录”等性质是否存在区别?
解读:(1)“补充协议”“备忘录”等如果签订在中标合同之后,可以认定为“阴合同”(“阴合同”并非无效见合同);(2)“补充协议”“备忘录”等如果签订于招标投标过程前或过程中并在招标前,可以属于串标证据,将导致中标合同无效。

摘要2:【注解1】司法解释并未直接认定“阴合同”无效——“阴合同”除工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容按照中标合同确定,除此之外的其他条款如果又被实际履行的,实践中很有可能认定为对当事人具有约束力。
【注解2】中标无效后工程款结算按照《民法典》第793条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第24条规定执行。
【注解3】(1)签订“阴合同”可能导致当事人承担《招标投标法》第59条规定的行政责任;(2)串标导致招标无效可能导致《招标投标法》第53条、《招标投标法实施条例》第67条规定的行政责任和刑事责任。

最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1192号

摘要1:【裁判摘要1】双方在履行法定的招标投标之前就订立协议,进场施工,此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为,根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”及五十五条的规定,苏中公司中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定,建设工程中标无效的,建设工程施工合同无效。
【裁判摘要2】依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任”的规定,银古公司已在本案中提起反诉,主张由苏中公司承担修复费用,并在一审时申请对工程修复方案及修复费用进行鉴定,可以此认定银古公司认可工程经修复有使用价值。二审中银古公司又以工程未进行实际修复认为支付工程款条件未成就拒绝支付工程款,自相矛盾。根据本案的实际情况,可以参照上述鉴定意见由苏中公司承担修复费用,视为工程验收合格。银古公司以工程未经验收合格,不应支付工程款的理由不能成立。
【注解】对于发包人认可工程可以修复且经修复后有价值的,法院可以将修复费用从应付工程款中予以扣除,径行判决发包人支付剩下工程款。

摘要2:【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申1388号
【摘要】根据原审查明,苏中公司与银古公司在2011年7月18日就案涉工程签订《银古花园补充协议》,之后苏中公司即进场施工。2011年8月18日苏中公司中标,2011年8月25日双方签订《建设工程施工合同》。双方在履行法定的招标投标之前就订立协议,进场施工,此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为,违反法律法规的禁止性规定。因此,双方签订的上述施工协议应当认定无效。

最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终974号

摘要1:【裁判摘要】本院认为,第一,本案一期、二期工程已完成地基与基础工程、主体结构分部工程质量验收。正常情况下,无论是分部分项验收还是竣工验收,所涉工程均应当是不存在质量不合格等不符合规定情形的,参与验收的各单位才能作出通过或者同意质量验收的决定。而且,监理单位系受澳美基业公司委托,代表和维护的是澳美基业公司的利益,在无证据表明监理单位属于未获得授权或者存在故意损害澳美基业公司利益等情况下,其基于委托关系对质量验收记录予以确认,可以视为澳美基业公司对工程通过分部分项质量验收是同意的。第二,澳美基业公司认为案涉工程存在严重质量问题,坚持要求就案涉全部工程进行质量鉴定。对澳美基业公司为证明案涉工程质量有问题而提交的案涉工程金融街3某楼质量鉴定报告,中建二局公司认为系澳美基业公司单方委托,鉴定材料未经质证,鉴定程序没有中建二局公司和法院派人参加,不能采信。而且其认为从报告内容看,恰恰说明“主体结构构件布置、混凝土强度等级、构件配筋、构件柱截面尺寸符合设计及规范要求",所提及相关问题不能证明工程质量存在问题。同时,中建二局公司承认工程存在应当整改维修的质量通病问题,并承诺履行整改保修义务。可见,双方对已完工程是否存在质量问题争议较大,相比较而言,中建二局公司的观点和做法更有说服力,一审法院认定澳美基业公司申请质量鉴定缺乏事实和法律依据,对其申请不予准许,并无不当。澳美基业公司提出工程质量整改费用7000万元的反诉请求的理由是工程存在严重质量问题,因其无法证明其主张,故该项反诉请求无法获得支持。另外,一审法院暂扣鉴定造价数额的5%作为质量保证金,以保证工程竣工验收及保修期限内相关质量修复,是考虑本案实际情况,兼顾双方利益的做法。如后期在整改保修过程中,实际发生的合理修复费用超出一审法院暂扣数额的,澳美基业公司可以另行主张权利。

摘要2:【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申1959号
【摘要1】案涉施工合同的效力问题|澳美基业公司与中建二局公司围绕案涉一期、二期工程分别签订了多份施工合同。其中一期工程的首份施工合同签订于2010年9月30日,早于工程项目招投标程序,存在事先磋商、先定后招的行为,违反了招标投标法的禁止性规定,应为无效。
【摘要2】原审法院未准许进行工程质量鉴定是否不当|据原审查明,案涉一期、二期工程已完成地基与基础工程、主体结构分部工程质量验收。对于一期商业部分验收记录由施工单位、勘查单位、监理单位三方签章,且质量验收记录已经监理单位确认。对于二期住宅部分,验收记录由施工单位、勘查单位、监理单位及设计单位四方签章,且已部分入住。监理单位系发包方澳美基业公司委托,代表和维护的是澳美基业公司的利益,其确认上述验收项目对澳美基业公司具有约束力。澳美基业公司提交的证据2系其单方委托制作,证据3、4无其他证据佐证,上述证据均不足于推翻原审认定的事实,本院不予采纳。原审认定澳美基业公司提出的工程质量问题应界定在整改维修范畴,并暂扣工程价款的5%作为质量保证金,中建二局公司亦对案涉工程已承诺履行整改保修义务。在此情况下,澳美基业公司对一期工程申请质量鉴定,缺乏事实及法律依据,原审对其申请不予准许,并无不当。

【笔记】招标人设置高于招标项目所需资质等级是否属于以不合理的条件限制、排除潜在投保人?

摘要1:解读:(1)目前《招标投标法》及其配套规定没有明确禁止招标人设置高于招标项目所需资质等级;(2)但如果招标人设置高于招标项目所需资质等级导致不能够保证竞争性的,则属于不合理地限制、排除潜在投标人。
【注解】另外观点认为——法律已经授予企业承揽相关工作的特定资格,招标人擅自提高标准,其实质是剥夺了企业的法定权利,属于以不合理条件限制潜在投标人的情况。

摘要2

【笔记】投标人对于资格预审文件、招标文件能否提出异议?

摘要1:解读:《招标投标法实施条例》第22条规定“潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出;对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。”——潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件(应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前)、对招标文件(应当在投标截止时间10日前)可以提出异议,请求澄清或修改资格预审文件、招标文件。

摘要2

【笔记】投标文件密封不合格或未按规定加密将产生哪些法律后果?

摘要1:解读:投标文件密封不合格或未按规定加密将产生退收的法律后果——(1)《招标投标法实施条例》第36条第2款规定,不按照招标文件要求密封的投标文件,招标人应当拒收。(2)《电子招标投标办法》第26条第3款规定,投标人未按规定加密的投标文件,电子招标投标交易平台应当拒收并提示。

摘要2

【笔记】投标文件内容存在偏差将产生哪些法律后果?

摘要1:解读:(1)投标文件内容存在细微偏差不影响投标文件的有效性,投标人可以澄清、说明和补正;(2)投标文件存在重大偏差将被否决投标。
【注释1】细微偏差是指投标文件在实质上响应招标文件要求,但在个别地方存在漏项或者提供了不完整的技术信息和数据等情况,并且补正这些遗漏或者不完整不会对其他投标人造成不公平的结果(《评标委员会和评标方法暂行规定》第26条第1款)。
【注释2】重大偏差是指凡是未能对招标文件作出实质性响应的情形(《招标投标法实施条例》第51条第6项)。

摘要2:【注释3】投标偏差能否修改或撤回?|(1)实质性偏差,属于否决投标情形的,对投标文件应作否决处理;不属于否决投标情形的偏差,但招标文件规定作为评标因素的——评标时对该偏差作出不利于投标人的评价——不允许投标人修改或撤回偏差;(2)不属于否决投标且投标文件也未要求进行评价的偏差——可以允许投保人撤回或修改。
【注释4】(1)实质性偏差应否决投标——如果招标人予以认可或因疏忽未发现实质性偏差,视为同意投标人提出的条件;(2)非实质性偏差——除非招标人明确表示不接受,该偏差对招标人有效,以投标文件为准确定合同内容。

【笔记】投标文件送达和签收制度有哪些规定?

摘要1:解读:(2)投标文件应当在招标文件规定的投标截止时间之前送达;(2)《招标投标法》没有明确送达投标文件的方式,投标人必须注意招标文件中有关送达方式的具体要求;(3)招标人必须履行完备的投标文件签收、登记和备案手续。

摘要2

【笔记】不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜应当如何处理?

摘要1:解读:(1)《招标投标法实施条例》第40条第2项规定“不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;”视为投标人相互串通投标;(2)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜属于串通投标行为,对于其提交投标文件应当均予以接收(不能只接收其中一个),但须将该情况记录在开标记录中,提交评标文员会按“串通投标”处理。

摘要2

【笔记】招标人对哪些投标文件应当拒收?

摘要1:解读:根据《招标投标法实施条例》第36条第1款规定,招标人应当拒收投标文件包括以下3种情形——(1)未通过资格预审的申请人提交的投标文件;(2)逾期送达的投标文件——投标文件逾期送达,不论是投标人自身原因导致还是不可抗力等客观原因导致,招标人都应当拒收投标文件;(3)不按照招标文件要求密封的投标文件。
【注释】(1)两阶段投标中第一阶段没有提交技术建议方案的潜在投标人的投标文件应当拒收(《招标投标法实施条例》第30条第3款);(2)邀请招标项目中未收到投标邀请书的潜在投标人的投标文件应当拒收;(3)未按照招标文件要求提交纸质或者电子投标文件而是以电报、电传、传真以及电子邮件形式提交的投标文件(其密封性难以防止投标文件信息内容的泄露,不满足招标文件的密封性要求)应当拒收。

摘要2

【笔记】投标人能否补充、修改或者撤回已提交投标文件?

摘要1:解读:(1)投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件;(2)投标截止后禁止投标人补充、修改投标文件,投标截止时间后投标人不得撤销投标文件。
解析:(1)投标人在投标截止前撤销投标文件的,招标人应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还已收取投标保证金;(2)投标截止后投标人撤销投标文件的,招标人可以不退还投标保证金。
【注释1】补充、修改投标文件应当按照规定签字、盖章或密封。
【注释2】投标人提交投标文件后又在投标截止期前5分钟递交一份按投标文件要求密封的信决定将工程量单价和总价各下降5%,并不违反《招标投标法》关于禁止修改投标文件的规定(补充投标材料与原已经递交的投标文件共同构成一份投标文件而不是两份相互独立的投标文件)。
【注释3】投标属于要约,投标截止时间是投标文件(要约)生效时间,也是投标有效期开始起算时间——在投标截止时间前允许投标人撤回其投标,但投标人应当书面通知招标人(出具书面撤回通知),口头通知撤回投标无效。
【注释4】投标保证金约束的是投标人的投标义务,在投标截止时间后生效——投标人在投标截止时间前撤回投标文件后,招标人应当退还其投标保证金。

摘要2

河北省唐山市曹妃甸区人民法院民事判决书(2015)曹民初字第1483号

摘要1:【裁判摘要】原告辽宁×××××装备制造有限公司参与被告××纸业(××××)有限公司建设项目的投标,并按《招标文件》的要求向被告××纸业(××××)有限公司交纳投标保证金90万元,在确定未能中标后,被告××纸业(××××)有限公司应向未中标的原告辽宁×××××装备制造有限公司退还投标保证金90万元。就投标保证金的退还时间,《招标文件》约定应于签订合同后30日内无息退还,但该约定违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款“招标人最迟应当在书面合同签订后五日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”的规定,应视为无效,被告国泰纸业(唐山曹妃甸)××纸业(××××)有限公司应于与中标方签订合同后五日内(即2014年10月1日前)向原告辽宁××××装备制造有限公司退还投标保证金及银行同期存款利息。原告辽宁×××××装备制造有限公司未要求该期间的利息,属于其自行放弃权利;被告××纸业(××××)有限公司未能在该期间内返还投标保证金,应自2014年10月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告辽宁×××××装备制造有限公司支付利息。

摘要2

江苏省泰州市中级人民法院民事判决书(2022)苏12民终681号

摘要1:【裁判摘要】投标文件创建标识码或制作机器码相同,视为其串通投标——《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定,投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。基于串通投标行为隐蔽性强,法律对于具有特定客观外在表现形式的行为采用法律拟制的技术,依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》(2019修订)第四十条规定:有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;(五)不同投标人的投标文件相互混装;(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。具体到本案,森×经营部的相关行为应视为与其他投标人相互串通投标,理由如下:《招标文件》第三卷评标办法明确规定不同投标人的投标文件创建标识码或制作机器码相同,视为其串通投标。华润集团守正网开评标系统截图显示,森×经营部于2020年12月3日8:03投标,昊×公司于2020年12月3日8:31投标,森×经营部与昊×公司的投标文件制作机器码相同。庭审中森×经营部亦认可与昊×公司用同一台电脑安装的软件制作投标。一审证人冯某陈述森×经营部投完标之后,昊×公司借用其电脑投标,但开标系统截图显示森×经营部提交营业执照是昊×公司的营业执照。且森×经营部和昊×公司投标人基本情况表中胡××是森×经营部的投标联系人,同时也是昊×公司的技术负责人。故森×经营部与昊×公司在投标文件制作地址、参与人员、材料混装等方面均存在令人产生合理怀疑的内容,其行为不仅符合前述实施条例中不同投标人的投标文件交由同一单位制作、不同投标人的投标文件相互混装的构成要件,亦符合案涉《招标文件》规定视为串通投标的情形。

摘要2

国家发展改革委集中对16个招投标疑难问题进行解答

摘要1:【目录】#1关于招投标经营范围不限是否意味着不需要行政许可的答复;#2关于建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、监测等服务是否属于依法必须招标项目范围的答复;#3关于招标代理服务费应由哪一方支付的答复;#4关于与建筑物和构筑物新建改建扩建无关的1000万装修工程是否必须招标的答复;#5关于《必须招标的工程项目规定》适用范围的答复;#6关于获取招标文件时间限制的答复;#7关于中标候选人公示与中标公告区别的答复;#8关于招标人及招标文件编制有关问题的答复;#9关于国家发改委第10号令条款细节咨询的答复;#10关于《工程建设项目施工招标投标办法》有关条文理解的答复;#11关于国有企业下属参股子公司能否参与该国有企业组织的招标的答复;#12关于对发改办法规〔2020〕727号文咨询的答复;#13如何理解《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十条中“规定”范围;#14如何理解《必须招标的工程项目规定》中“合同估算价”;#15关于对16号令及770号文中“国有企业”及“占控股或者主导地位”咨询的答复;#16关于对工程总承包如何确定依法必须招标范围咨询的答复

摘要2

关于《必须招标的工程项目规定》适用范围的答复

摘要1:#5关于《必须招标的工程项目规定》适用范围的答复
问题:请问《必须招标的工程项目规定》第五条所称的“与工程建设有关的重要设备、材料等的采购”是否包括国有施工企业非甲供物资采购?国有施工企业承接的符合第二条至第四条的工程项目,由施工企业实施重要设备、材料采购的,是否必须招标?
答复:根据《招标投标法实施条例》第二十九条规定,招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)规定,除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外,工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。据此,国有工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包,但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时,属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法招标。

摘要2:【注解】国有工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包,但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时,属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法招标。

关于获取招标文件时间限制的答复

摘要1:#6关于获取招标文件时间限制的答复
答复:《招标投标法实施条例》第十六条规定招标文件发售期不得少于5日,是为了保证潜在投标人有足够的时间获取招标文件,以保证招标投标的竞争效果。因此,为了更多地吸引潜在投标人参与投标,招标人在确定具体招标项目的资格预审文件或者招标文件发售期时,应当综合考虑节假日、文件发售地点、交通条件和潜在投标人的地域范围等情况,在招标公告中规定一个不少于5日的合理期限。

摘要2

关于中标候选人公示与中标公告区别的答复

摘要1:#7关于中标候选人公示与中标公告区别的答复
问题:请问中标候选人公示与中标公告的区别在什么地方?各具备哪些法律效力?
答复:根据《招标投标法实施条例》第五十四条,依法必须进行招标的项目,招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日。投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复,作出答复前,应当暂停招标投标活动。
中标结果公示的性质为告知性公示,即向社会公布中标结果。中标候选人公示与中标结果公示均是为了更好地发挥社会监督作用的制度。两者区别一是向社会公开相关信息的时间点不同,前者是在最终结果确定前,后者是最终结果确定后;二是中标候选人公示期间,投标人或者其他利害关系人可以依法提出异议,中标结果公示后则不能提出异议。

摘要2

关于招标人及招标文件编制有关问题的答复

摘要1:#8关于招标人及招标文件编制有关问题的答复
答复:
问题一:《招标投标法》第八条规定,招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。
问题二:地方政府在不与国家或国务院行业主管部门已发布的标准招标文件相抵触的前提下,可以为本地区政府投资建设工程的招标人制定更加细化的标准文件文本,但不得非法干涉招标投标活动,不得以此种方式不合理限制招标人自主权。

摘要2

关于国有企业下属参股子公司能否参与该国有企业组织的招标的答复

摘要1:#11关于国有企业下属参股子公司能否参与该国有企业组织的招标的答复
问题:国有企业下属参股子公司能否作为投标人公平参与国有企业组织的招投标工作?
答复:《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定,与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标,构成本条第一款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”,但如果招投标活动依法进行、程序规范,该“利害关系”并不影响其公正性的,就可以参加投标。

摘要2

广东省高级人民法院民事判决书(2013)粤高法审监民提字第175号

摘要1:【裁判摘要】以他人名义投标的中标无效|本案中投保人虽然是装备公司,但是购标、投标、签约、履约实际由成套公司工作人员办理,购买、交付设备等买卖合同主义务均由成套公司完成,据此认定装备公司存在为他人代为投标和履行的弄虚作假行为——本案再审的争议焦点是污水治理公司与环境装备公司签订的《建设工程设备采购合同》是否有效。根据本案查明的事实,首先,在环境装备公司投标过程中,阀安龙公司职员郭××作为联系人在《购标书登记表》上签名购买招标文件;在环境装备公司提交的投标文件第1页“投标书”中,环境装备公司写明“我方广东省环境工程装备总公司作为投标人正式授权郭××、销售经理代表我方进行有关本投标的一切事宜”。其次,在环境装备公司中标后,环境装备公司于2010年2月8日授权郭××领取《中标通知书》,授权书中仍写明郭××是环境装备公司销售经理;环境装备公司于2010年2月8日收到《中标通知书》,次日即出具《委托书》给阀安龙公司,将其中标的广州市猎德污水处理系统四期厂区工程第二批设备采购第一包矩形沉淀池刮泥机及附属设备项目,委托阀安龙公司代为采购和签订采购合同并办理验货手续;阀安龙公司以自己的名义分别于2010年3月5日、2010年3月10日和宝利金公司、无锡通用公司签订了采购合同,同年4月7日阀安龙公司向无锡通用公司支付了预付金174万元;阀安龙公司职员陈××多次出席相关会议,与污水治理公司协商交货时间等。以上事实表明,环境装备公司在投标过程中隐瞒了郭××是阀安龙公司职员的身份,授权郭××以销售经理的身份代表环境装备公司进行有关投标的一切事宜,中标后又立即出具《委托书》将其中标项目委托阀安龙公司履行,且未将委托情况向污水治理公司说明,该名为委托的行为明显违背污水治理公司确定环境装备公司为中标人的招标目的。原二审判决认为“只要环境装备公司向污水治理公司交付的是约定供应商的设备,那么无论由谁去购买该批设备都不会损害污水治理公司的利益,也不会改变这些设备的性能,对合同履行并无实质影响”不当,应予纠正。环境装备公司在再审中称阀安龙公司也具备投标人资格,无需借用其名义进行投标。是否具备投标人资格与是否能成为中标人是两个问题,在均具有投标人资格的投标人之间,也存在实力、资信等方面的差异,环境装备公司该辩称理据不足。环境装备公司在一审中辩称委托阀安龙公司代签合同、代办验货,

摘要2:(续)仅是从商业的角度降低采购价格和由阀安龙公司人员提供纯劳务的活动。环境装备公司一方面称其需向阀安龙公司支付相关报酬,案涉工程设备的实际制造商宝利金公司和无锡通用公司知道其与阀安龙公司存在委托关系,一方面又称委托阀安龙公司可从商业角度降低采购价格,其辩称缺乏合理性。综上所述,根据环境装备公司在投标过程中的行为与中标后的行为,原一审判决认为环境装备公司违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条的规定,根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条的规定认定环境装备公司与污水治理公司签订的《建设工程设备采购合同》无效有事实依据和法律依据,应予维持。

河南省焦作市中级人民法院民事判决(2014)焦民二终字第00010号

摘要1:【裁判摘要】弄虚作假骗取中标无效合同亦无效——本案系中晶公司与众恒公司之间的招标投标买卖合同关系,中晶公司为买受人(招标人),众恒公司为出卖人(中标人)。众恒公司不具备中晶公司《招标文件》中对投标人资格条件的规定,违背诚实信用的原则,在其《投标文件》中使用伪造、变造的有关生产许可证和产品鉴定证书等方式弄虚作假,骗取中标,该中标应为无效。双方签订的《采购合同》是基于中标而签订的,众恒公司违反我国《招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定,弄虚作假,骗取中标,故该《采购合同》无效。中晶公司要求确认合同无效,判令众恒公司返还设备款298万元,理由正当,应予支持。中晶公司变更诉讼请求并对其他经济损失依法保留追偿的权利,是在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利,符合法律规定,应予准许。

摘要2

【笔记】招标人代表作为评标委员会成员是否必须具备评标专家资格条件?招标代理机构工作人员能否作为招标人代表参加评标委员会?

摘要1:解读:(1)招标投标法律法规未对招标人代表评委的资格条件及其产生办法作出规定,可由招标人自行决定,不受评标专家资格条件限制;(2)除《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第47条第3款规定“采购代理机构工作人员不得参加由本机构代理的政府采购项目的评标”外,招标代理机构工作人员可以作为“招标人代表”参加评标委员会。
【注释1】招标人代表人数是否受限制?——(1)《招标投标法》第37条第2款规定“依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等;(2)非依法必须招标项目则不受该规定限制。
【注释2】《评标委员会和评标方法暂行规定》第9条第1款规定”评标委员会由招标人或其委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表,以及有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。“——招标代理机构熟悉相关业务的代表可以作为”招标人的代表“纳入评标委员会成员。

摘要2

广西壮族自治区河池市中级人民法院民事判决书(2016)桂12民终580号

摘要1:【裁判摘要】组建评标委员会不合法导致评标结果无效|(1)教育局学生校服采购招标属于依法必须进行招标的项目;(2)招标代理机构没有在监督员现场监督情况下随机抽取评标专家的行为违反规定,评标无效——根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项关于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标的规定,本案中,金城江区教育局招标的项目为金城江区学生校服采购,涉及广大中小学学生的安全,依法属于必须招标的项目。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十六条第一款:“依法必须进行招标的项目,其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。”及该条例第八十二条:“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标。”的规定,本案中,采购项目为必须依法招标项目,盛元华公司没有在监督员现场监督情况下随机抽取评标专家的行为违反上述条例规定,该次评标无效,基于无效评标而发给匹克公司的《中标通知书》也属无效。因此,匹克公司请求确认《中标通知书》有效的理由不成立,本院不予支持。

摘要2:【解读】匹克公司的一审诉讼请求为:1、确认匹克公司于2014年11月18日取得广西河池市金城江区学生校服生产企业入围资格采购项目重新招标的第一入围供应商中标合法有效,请责令金城江区教育局履行《中标通知书》的承诺与匹克公司按照招标文件和中标文件订立校服供货合同;2、本案诉讼费由金城江区教育局承担。