摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再163号
【裁判要旨】案涉工程系商品住宅项目，鉴于国家发展改革委新规定不再将其作为必须招标的工程项目范围，可以参照新规定认定施工合同有效。
【裁判摘要】根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项的规定，商品住宅属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的项目。......同时本院考虑到，2017年2月21日，国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》明确提出，“完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标‘一刀切’。在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。”2018年3月27日，国家和发展改革委员会关于《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于该规定第二条、第三条规定情形的关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定。其后2018年6月6日，国家发展和改革委员会颁布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，进一步明确了不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目范围,必须招标的具体范围不包括商品住宅。此情形下，案涉《建设工程施工合同》虽未经公开招投标程序而签订，但该行为的发生已不绝对地损害国家利益或者社会公共利益。参照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第四条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定精神，从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，案涉《建设工程施工合同》现应认定有效。
摘要2：【解读】商品住宅项目不属于必须招标范围。
【裁判规则】综合考量违约金的性质、合同履行情况、当事人的实际损失及过程承担等因素，并结合建筑行业是微利行业的特点，判断违约金是否过高。
【摘要】根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。违约金除具备一定惩罚性外，主要功能在于填补损失。本案中，《建设工程施工合同》专用条款第35.5条约定：“因乙方（中建三局）原因造成工程停工、消极怠工，包括因乙方原因未能按本协议书第三条约定的工期要求完成约定的工作延误在30个日历天以内的，每一天乙方按工程结算总造价的万分之五向甲方（金胤公司）支付违约金；超过30个日历天的，自第31个日历天起，每一天乙方按工程结算总造价的千分之一向甲方支付违约金。”......但综合考量违约金的性质、合同履行情况、当事人的实际损失及过错程度等因素，并结合建筑行业是微利行业的特点，原判决认定违约金30日内每日按工程结算总造价的万分之五计算，30日外每日按工程结算总造价的千分之一计算，违约金总计达工程结算总造价的15.05%。每日千分之一的标准折合年利率达到36.5%，也超过人民法院保护的民间借贷法定利率。原判决关于违约金的认定过高，可予调整。根据公平原则与诚实信用原则，本院酌定违约金统一按照《建设工程施工合同》专用条款第35.5条约定的每日万分之五标准计算，即：工程结算总造价157127788.93元×0.0005/天×165.5天=13002324.53元。
【摘要】本院再审期间，金胤公司于2018年5月9日当庭提交再审申请书，因不服原判决关于工程款利息部分的认定而申请再审。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第四百零五条的相关规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出。金胤公司在本院庭审中提出再审申请，已经超过法定申请再审期限，本院不予审理。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再249号
【裁判要旨】双方另行签订的合同对中标合同的造价、支付方式等作出变更，依法应认定该合同无效——（１）建设工程施工合同系双方当事人经过招投标程序签订并经备案登记的施工合同，依法成立并有效；（２）双方另行签订的合作协议书及补充协议书约定的内容均涉及对工程总造价及支付方式的约定，且同招标人和中标人经备案登记的建设工程施工合同关于工程款结算的约定不同，属于对建设工程施工合同的实质性内容进行变更；（３）合同协议书和补充协议因违反法律的强制规定而无效。
【裁判摘要】《招标投标法》第四十六条第一款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《建设工程施工合同解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，地质大队和琼山建筑公司于2011年12月8日依据中标文件签订《建设工程施工合同》并办理了合同备案。该合同约定：工程价款为15816541.39元，合同价款采用固定价格方式确定，无论工程是否有变更或工程量是否有增加或减少，工程价款均不得变更。同日，地质大队和琼山建筑公司签订的《合作合同书》约定：建成的职工住宅楼第十七层至十八层共6套职工宿舍套房分给琼山建筑公司；地质大队所得的60套住房按定死造价每平方米2280元结算，总造价约为13800000元，项目建设所需的其余建设资金由琼山建筑公司全部承担。2011年12月18日，地质大队和琼山建筑公司签订的《补充协议书》又约定：地下室由琼山建筑公司投资建设，工程项目底层架空层临路27米长的场地使用权归琼山建筑公司所有；小区道路、园林绿化、围墙工程由琼山建筑公司施工，工程价款另行结算。从《合作合同书》及《补充协议书》约定的内容看，其均涉及对案涉工程总造价及支付方式的约定，且同招标人和中标人经备案登记的《建设工程施工合同》关于案涉工程款结算的约定不同，属于对《建设工程施工合同》的实质性内容进行变更。因此，《合作合同书》和《补充协议书》因违反法律的强制性规定而无效，案涉工程款的结算应以《建设工程施工合同》为依据。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终620号
【裁判要旨】案涉工程项目并不属于《招标投标法》规定的必须招标的工程范围，是否经过招投标并不影响案涉工程施工合同的效力。
【裁判摘要】本案中，案涉工程建设的项目内容是酒店、写字楼、商业、地下停车场及附属设备用房。......从行为发生时有效的上述规范性法律文件的规定看，本案工程显然不属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围。......而从《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定的表述看，亦未明确将五星级酒店、写字楼、商业、地下停车场及附属设备用房工程纳入“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，将案涉工程认定为必须招标的工程项目，依据不足。
摘要2：【裁判规则】虽然当事人约定了发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复的后果，但当事人此后的协商、结算行为表明其对该约定实际上进行了变更。
【解读】作为建设工程价款优先受偿权起算点的“发包人应当给付建设工程工程价款之日”，应当理解为工程款数额确定的次日较为公平合理。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终794号
【裁判要旨】双方在招投标之前对工程进行实质性内容的磋商并签订施工合同，应认定施工合同无效。
【裁判摘要】案涉工程属于《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第三条第一项规定的必须进行招标的工程项目，虽然2013年3月18日秦安公司与中驰公司经过招投标签订了《建设工程施工合同》，但早在2012年9月27日，双方已经就该工程项目签订了《建筑工程施工合同补充协议书》，确定秦安公司为案涉工程承包方,并约定了案涉建设工程合同的实质性内容。根据《招标投标法》第四十三条、第五十五条规定，在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。案涉建设工程的招投标行为违反了法律的强制性规定,属于名标暗定的虚假招投标。依据《建工合同纠纷解释》第一条第三项之规定,双方就案涉工程签订的《建筑工程施工合同补充协议书》、两份《建设工程施工合同》及《补充协议》应为无效。
摘要2：【要旨】案涉工程尚未完工，鉴于施工合同无效，已完成工程造价的计价标准应当按照双方实际履行情况确定。
【摘要1】本院认为，因案涉《建设工程施工合同》及补充协议无效，本案已完成工程造价的计价标准应按照双方实际履行情况确定。本案中，秦安公司一审时在《增加诉讼请求申请书》中自认双方在合同履行中是按照《补充协议》中的合同价款进行结算。同时，参照双方在施工过程中最后签订的《补充协议》中关于“按甘建价〔2009〕358号文规定的三类工程取费，总价下浮5%"的约定，案涉工程按照三类工程标准取费为双方真实意思表示。秦安公司主张按照《建设工程施工合同》中约定的标准计算工程价款的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
【规则】施工合同无效，不能依照双方约定的利率标准计算利息损失。
【摘要2】《建工合同纠纷解释》第十七条规定,“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息"。因案涉《补充协议》无效，故本案中不能依照双方约定的同期贷款利率的两倍计算利息损失，中驰公司应按照银行同期同类贷款利率支付工程欠款利息。秦安公司认为应依合同约定之同期贷款利率的两倍计算利息的主张不能成立，本院不予支持。
【解读】施工合同无效，发包人应当返还承包人履约保证金。
【摘要3】关于秦安公司是否应向中驰公司承担120万元违约金的问题——本院认为，案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，故中驰公司请求秦安公司按照合同相关约定向其支付120万违约金没有法律依据，本院不予支持。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终736号
【裁判要旨】双方在招投标之前对工程进行实质性内容的磋商并签订施工合同，应认定施工合同无效——（１）在确定中标人前，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，违反了《招标投标法》第４３条规定，双方所签订的补充协议无效，中标无效，中标后签订的合同亦应认定无效；（２）合同虽被认定无效，但在认定无效之前双方在履约时仍应遵循诚实信用原则，承包人逾期竣工，导致发包人逾期交房并向第三人赔偿的，承包人对此应承担赔偿责任。
【摘要】合同虽被认定无效，但在认定无效之前双方在履约时仍应遵循诚实信用原则，承包人逾期竣工，导致发包人逾期交房并向第三人赔偿的，承包人对此应承担赔偿责任——远海公司应否向厚德哈密分公司赔偿逾期交工损失的问题。案涉《建安工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》虽应认定无效，但在认定无效之前双方在履约时仍应遵循诚实信用原则，远海公司应按照合同约定及时竣工并交房，厚德哈密分公司应按照合同约定及时足额支付工程款。根据一审查明的事实，案涉一期、二期工程均存在逾期竣工。远海公司作为施工方，若无证据证明存在免责事由，对于逾期竣工应承担相应责任。远海公司称逾期竣工是因厚德哈密分公司未将工程款打入指定账户所致，但双方实际履行的《建安工程施工补充协议》并没有关于收款账户的约定，《建设工程施工合同》中虽有关于收款账户的约定，但厚德哈密分公司转入该收款账户的款项仅占一部分，对于其他未转入该收款账户的款项，或者有远海公司出具的收据确认，或者有案涉工程的内部承包人李勇出具收条确认，这表明双方在实际履行过程中，对于款项的支付没有限于转入指定账户这一种方式，故远海公司关于逾期竣工是因厚德哈密分公司未将工程款打入指定账户所致的主张不能成立。远海公司称逾期竣工是因厚德哈密分公司未及时足额支付工程款所致，本院认为，《建安工程施工补充协议》对工程款按进度支付虽有约定，但远海公司没有提交证据证明厚德哈密分公司在哪一笔款项上未及时支付以及对工期有何具体影响等等，故远海公司关于此点的主张也不能成立。远海公司主张厚德哈密分公司向第三人逾期交房是多种原因造成，但也未提交证据证明，故其该主张亦不能成立。综上，根据现有证据可以认定，远海公司逾期竣工，导致厚德哈密分公司逾期交房并向第三方赔偿，远海公司对此应承担赔偿责任。
摘要2：【解读】当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均无效，但工程质量合格，参照实际履行的合同结算工程价款。
- 日期： 01-18 12:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】相比较“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，是对《招标投标法》更为严重的违反。举轻以明重，应当认定当事人的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定，故该建设工程施工合同应为无效。
摘要2：【注解】对依法必须进行招标的建设工程项目，如果在履行法定招标投标程序之前，招标人即与投标人签订了建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制规定而无效。
——参考：《民事审判实务问答》０６１.在履行法定招标投标程序之前，招标人与投标人签订的建设工程施工合同无效
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终518号
【裁判要旨】发承包双方在招投标之前进行实质性内容的磋商并签订施工合同，违反了《招标投标法》的强制性规定，应认定施工合同无效。
【裁判规则】被告在诉讼中以抗辩方式行使抵销权，要求以其超额支付的工程款抵销其应返还的履约保证金债务，符合法律规定抵销权行使的构成要件，无须以反诉方式主张抵销。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2018）最高法民终69号
【裁判要旨】发承包双方在招标前即签订合作框架洗衣，承包人即进场施工，此后工程的招标投标违反《招标投标法》的规定，该中标无效。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再324号
【裁判摘要】在案涉工程招标前，双方将案涉工程由泰烜建设公司承建达成一致，双方行为属于“明招暗定”，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，中标无效。根据《建设施工解释》第一条第三项规定，《合作协议》、《协议》、《施工合同》和《补充协议》无效。泰烜建设公司援引《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，称即使施工合同无效，案涉《补充协议》第一条至第四条约定应有效。本院认为，上述各条与解决争议的方法无关。不影响关于效力的认定。因此，原判决关于案涉合同效力的认定并无不当。
摘要2：【裁判要旨】结算单通常是双方当事人基于种种考虑的妥协产物，故除非有法定理由，否则应当按照结算单确定工程款数额。
【摘要】案涉工程造价鉴定机构汉中龙华工程咨询有限责任公司（以下简称龙华公司）在出具《工程造价审核定案表》时称“陕西众和置业公司有限公司，…请您单位会同施工单位复核认证，于2015年3月18日前在本认证单上签注意见并加盖单位公章后退还我公司。”可见，该定案表仅为工程审核认证，不能推定出双方依此定案表作为结算依据的意思表示。而《工程决算结算单》系根据泰烜建设公司提交的工程决算书，经龙华公司审计后，双方对审计工程造价、施工阶段利息和决算审定价下浮比例等进行决算而形成，体现出双方当事人协商过程和结果，与《工程造价审核定案表》相比较更具真实性。......结算单通常是双方当事人基于种种考虑的妥协产物，各方都可能作出权利上的让步，故除非有法定事由，应当予以尊重。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终347号
【裁判要旨】双方在招投标前进行谈判并达成合作意向，签订框架协议书，应根据该违法违规行为是否影响了中标结果认定施工合同的效力。
【裁判摘要1】本案中，双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了《建筑施工合作框架协议书》。该协议书中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中还存在大量不确定的约定,如关于施工内容，双方约定“具体规划指标与建设内容以政府相关部门最终的批复文件为准”，关于合同概算，双方约定“项目建筑施工总概算约人民币叁亿元，具体概算数值待规划文件，设计方案确定后双方另行约定”。《建筑施工合作框架协议书》签订后，双方按照《招标投标法》的规定，履行了招投标相关手续，没有证据证明涉案工程在招投标过程中存在其他违法违规行为可能影响合同效力的情形。华诚房地产公司虽称其自身违反《招标投标法》的规定致使中标无效，但该违法违规行为是否影响了中标结果，华诚房地产公司未予以证明。本案亦不存在因招投标活动不符合法律规定，利害关系人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，致使相关人员被追责的情形。综上，一审法院认定涉案《建设工程施工合同》真实有效，该认定并无不当，本院予以维持。
【裁判摘要2】合同无效制度设立的重要目的在于防止因为无效合同的履行给国家、社会以及第三人利益带来损失，维护社会的法治秩序和公共道德。而本案中，华诚房地产公司作为违法行为人恶意主动请求确认合同无效，如支持其诉求，意味着体现双方真实意愿的合同约定不仅对其没有约束力，甚至可能使其获得不正当的利益，这将违背合同无效制度设立的宗旨，也将纵容违法行为人从事违法行为，使合同无效制度沦为违法行为人追求不正当甚至非法利益的手段。综上。华诚房地产公司在二审中主张涉案《建设工程施工合同》无效，该主张有违诚信原则，故，华诚房地产公司关于其与铁建大桥工程局于招投标前就合同实质性内容进行谈判的行为违反了《招标投标法》的规定，导致涉案《建设工程施工合同》无效的主张，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终153号
【提示】需要公开招标的项目经公开招标确定总包人后，总包人依法或依约确定分包人是否仍需要进行公开招标？
【裁判要旨】总包人是项目执行单位而非项目投资建设主体，除非法律规定项目必须公开招标，其有权依照约定确定分包人。
【裁判摘要】《招标投标法实施条例》第八条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。......作为总包人，大地公司并非项目投资建设主体，而是该项目的执行单位。除非有法律规定的必须公开招标的项目，其有权依照约定的方式确定分包人。此外，资金的源头属性，不能无限制的延伸。国投哈密公司运用国有资金建设案涉项目，相关资金支付给大地公司后，属于大地公司的资产，并非仍是国有资金。因此，大地公司对外分包，不具有法定必须公开招标的情形。其通过邀请招标的方式确定平煤神马新疆分公司为案涉项目标段B的中标单位，符合《合同协议书》的约定，国投哈密公司对平煤神马新疆分公司施工亦未提出异议，表明其认可大地公司的分包行为。
摘要2：
摘要1：解答：总包人是项目执行单位而非项目投资建设主体，除非法律规定项目必须公开招标，总包人有权依照约定的方式确定分包人。
摘要2：【注解１】（１）《招标投标法实施条例》第２９条第１款规定：“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。”（２）属于强制招标范围以暂估价形式总承包招标的工程、货物、服务应当依法进行再招标（达到强制招标的规模标准的暂估价项目必须招标）——Ａ．总承包人不能再参加暂估价项目投标；Ｂ．暂估价招标组织实施主体没有规定，以总承包人组织招标为宜，也可以由发包人与总承包人联合实施招标。
【注解２】暂估价——招标人在工程量清单中提供的用于用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终743号
【裁判要旨】招标人未实际施工而将工程转由其他公司施工，依法应认定中标合同无效。
【裁判摘要】《中华人民共和国招标投标法》第五十八条规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效……”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”案涉工程经招投标程序，于2009年10月17日由发包人宁德高速公司与中标人中铁四局四公司签订《A10合同段合同协议书》。......中标人中铁四局四公司未实际进行施工，而是将工程转由中铁四局七公司施工，中铁四局七公司又将70%以上的工程分包给十五冶金公司第四工程公司施工，依据前述法律规定，案涉2009年10月17日《A10合同段合同协议书》和2009年12月15日《A10合同段施工合同协议书》均应认定为无效。
【解读】本案《A10合同段合同协议书》无效的原因应该是挂靠中标无效。
摘要2：【摘要】根据《诉讼费用交纳办法》的规定，财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照一定的比例分段累计交纳；对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。本案中,十五冶金公司诉讼请求为确认《A10合同段施工合同协议书》无效、中铁四局七公司和中铁四局四公司共同给付工程款77866019.80元及利息4380619.98元等。十五冶金公司请求确认合同无效的目的是为了主张剩余工程款，原审按照十五冶金公司诉状中所述其完成工程总价款的金额310527470元计算案件受理费不当,本案按照十五冶金公司请求的工程余款及利息计算案件受理费较为合理。因此，本案一、二审案件受理费均应为453033.20元，十五冶金公司多预交的部分，应予以退还。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终437号
【裁判要旨】中标合同实质性内容变更的认定：是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致。
【裁判摘要】合同实质性内容不一致，是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致，因为这三个方面涉及招标人和中标人的基本权利义务——《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”以上规定中所谓合同实质性内容不一致，是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致，因为这三个方面涉及招标人和中标人的基本权利义务。．．．．．．诉争2013年11月26日签订的《施工协议》系针对案涉同一工程项目另行签订的协议，没有经过备案，该协议约定的竣工时间早于协议签订时间，并不真实，且付款方式改为“主体结构十五层以下暂不付款”，亦即主体结构十五层以下由承包人垫资施工，改变了备案合同关于发包人支付预付款和进度款的约定，明显加重了承包人的义务，对苏中集团的利益影响较大。因此，一审判决认定该《施工协议》属于与备案合同实质性内容矛盾的黑合同，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的强制性规定而应认定为无效，并无不当。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申3220号
【解读】在建设工程领域，合同实质性内容一般指工程施工合同的（１）工程范围、（２）建设工期、（３）工程质量、（４）工程价款等条款。
【摘要】因被告违约引起诉讼，原告为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出合理必要费用，属于原告损失，应由违约方被告承担——关于中房集团应否承担诉讼保全担保保险费的问题。苏中集团向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系苏中集团支出的合理费用，属苏中集团的损失部分，原判决根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请"的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许"的规定，判令败诉方中房集团承担诉讼保全担保保险费也不存在适用法律错误的情形。
摘要1：解答：（１）施工合同备案目前已经取消；（２）所谓“白合同”仅指招标人（发包人）与中标人（承包人）依据招标文件、投标文件等签订的建设工程施工合同（中标合同），与备案无关。
【注释】２０１８年９年２８日公布的《住房城乡建设部关于修改﹤房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法﹥的决定》第五条规定：删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”。——建设工程施工合同强制备案制度已被取消。
【解读】中标合同：（１）《招标投标法》第４６条第１款规定的“书面合同”包括一系列法律文件；（２）根据２０１７年９月２３日最新《建设工程施工合同（示范文本）（ＧＦ－２０１７－０２０１）》规定，构成合同的文件包括合同协议书、中标通知书（如果有）、投标函及其附录（如果有）、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他本合同文件。
摘要2：【注解】中标合同注明“本合同仅作备案用，不作施工结算依据”的内容不能排除中标合同作为结算依据。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申66号
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第409号
【裁判要旨】中标合同无效时应当以实际履行的合同作为结算工程价款的参照依据。
【裁判摘要】按照《招标投标法》第三条第一项，《招标规定》第三条第五项、第七条，《建设工程司法解释》第一条的规定，本案所涉新御花苑小区和晨虹花苑小区属经济适用住房，且项目投资金额在3000万元以上，按照上述法律规定应当进行招投标，但晋业公司和皓鑫公司在未经招投标的情况下，就签订了《建筑总承包合同》和《山西省建设工程施工合同》，故《建筑总承包合同》和《山西省建设工程施工合同》均应认定为无效合同。......根据《建设工程司法解释》第二条规定，本案诉争工程新御花苑小区和晨虹花苑小区已于2014年10月28日竣工验收合格，按照相关法律规定，双方当事人所签订的《山西省建设工程施工合同》和《建筑总承包合同》虽均为无效合同，亦可按照双方实际履行的合同确定工程价款。......综上所述，应认定晋业公司与皓鑫公司在实际施工中以及竣工验收时是按《建筑总承包合同》的约定进行的工程结算，故本案应以《建筑总承包合同》作为结算依据。
摘要2：【摘要】依据《建设工程司法解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”双方当事人对案涉项目的实际施工面积并无异议，单价亦已确定，对于施工过程中出现的工程变更签证问题，双方签订有《工程（增加）的变更、签证审核结算表》。从上述证据来看，本案的工程造价是可以确定的。在现有证据已经可以证明案件事实和确定工程款的情况下，无需对同样的问题再行鉴定。故一审未予准许晋业公司的鉴定申请，并无不当。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终258号
【裁判要旨】工程计价标准或者计价方法原则上有约定的依约定，无约定或不能达成一致的参照政府指导价确定。
【裁判摘要】《中华人民共和国建筑法》第十八条规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。"《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。"第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。"根据上述规定，对于工程计价标准或计价方法应遵从有约定依约定、无约定或不能达成一致参照政府指导价确定的原则。发包单位与承包单位如果在承包合同中约定了计价方法和计价标准，只要该约定不违反法律、行政法规的强制性规定以及不损害当事人的利益，就应依据当事人约定的工程计价标准来确定工程价款。建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，可以理解为完成单位工程量所消耗的劳动、材料，以及机械台班等的标准额度，属于政府指导价范畴，属任意性规范而非强制性规范，其并不禁止合同当事人随行就市订立与定额标准不一致的工程结算价格。建设工程施工合同约定的工程款结算标准与建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价计价办法不一致的，应以合同约定为准。
摘要2：【裁判规则】施工合同约定以审计结论作为结算依据，但审计机构迟迟不出具结算审核结果的，为解决工程款久拖不决问题，可以根据当事人申请委托鉴定机构对工程造价进行司法鉴定。
【简法】当事人约定以行政审计作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，应予准许。
【要旨】从施工合同补偿协议的签订和履行看，管委会始终代表发包人行使权利义务，故该管委会应承担案涉工程款的给付义务。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终152号
【裁判要旨】施工合同无效，履行过程中双方达成的结算工程价款协议属于合同结算和清理条款，可以作为计算工程价款的依据。
摘要2：【提示】因发包人未履行招标义务致使施工合同无效，加之发包人迟延支付工程款，造成承包人的资金投入被长期占用，如何确定资金占用损失数额？
【裁判摘要】根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，案涉工程属于应当招标的工程。因未经过招标投标程序，案涉《向山要地BT合同》《向山要地补充协议》无效，责任主要应由应当招标而未招标的都匀经开区管委会承担。故都匀经开区管委会作为过错一方应当按照《合同法》第五十八条规定，向渝万公司支付工程款，并赔偿渝万公司因此遭受到的资金占用损失。都匀经开区管委会认为，根据《建工合同司法解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息“的规定，双方对工程价款利息没有约定，因此不应当按照月利率1%的标准向渝万公司支付资金占用损失。本院认为，如前所述，本案系BT项目，是由渝万公司作为投资人对案涉工程进行投资建设，在工程建设完成后，享有请求回购、溢价分成等投资利益，与普通的建设工程施工合同中欠付工程款情形不完全相同。因都匀经开区管委会未履行招标义务致使合同无效，加之都匀经开区管委会迟延支付工程款，客观上造成渝万公司的资金投入被长期占用，此种资金占用损失，应当由过错方予以赔偿。对此，一审认定由都匀经开区管委会在欠付工程款的范围内，根据实际占用时间，按照月利率1%向渝万公司支付资金占用损失。符合《合同法》第五十八条的规定。也符合公平原则和诚实信用原则。
- 日期： 01-25 10:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】我们认为，应该综合分析协议内容所反映出来的当事人之间权利义务关系性质及与施工合同之间法律关系，并不应以是否冠以“补充协议”称谓而简单认定二者主从关系，如果协议内容属于承发包双方对于既存债权债务关系清理，具有独立性，根据合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，本案不因《建设工程施工合同》无效而《补充协议》必然无效，且从诚实信用原则出发，不当扩大合同无效后果边界亦易导致当事人利益失衡。
【参考】《民事审判实务问答》006.承包方双方签订的建设工程施工合同因违反招标投标法规定而无效，合同履行过程中双方达成的结算工程价款补充协议是否必然无效
摘要2：【注解】建设工程施工合同无效但工程质量合格，双方达成的结算协议是否无效？——（１）《民法典》第５６７条规定，合同权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。（２）建设工程施工合同无效但工程质量合格，双方达成的结算协议对结算双方当事人具有约束力。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终325号
【裁判要旨】施工合同无效，但双方就结算事宜签订的补充协议不违反法律强制性规定，应认定补充协议合法有效。
【裁判摘要】根据上述事实及东瀛公司二审提交的《中标通知书》，应认定本案存在先签订施工合同并实际进场施工，后补办招投标手续的行为，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判"的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的"。据此，双方签订的《承包协议书》应认定无效，一审判决认定合法有效错误，本院予以纠正。虽然《承包协议书》无效，但是《补充协议书》并无施工内容，且系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规效力性强制性规定，一审认定《补充协议书》合法有效，并无不当。
【裁判规则】承包人在工程完工之前中途停止施工的，工程价款优先受偿权自承发包双方就工程款结算及工程款支付达成合意时起算。
摘要2：
- 日期： 03-15 10:54
- 作者：陈其象律师
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土地整理
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2013)民一终字第72号
【裁判摘要1】案涉合同为土地整理合同，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招投标的合同范围。即使未进行招投标活动，也未违反招标投标法的强制性规定，不能以此为由主张合同无效。
【裁判摘要2】根据《协议书》、《于洪新城浑河滩地拆迁工作协议》、《补充协议书（之一）》及沈阳市于洪区财政局于2007年9月11日向顺丰公司出具的信函，顺丰公司负担筹集资金完成案涉土地的整理拆迁等义务，顺丰公司的权利则为，如果案涉土地将来挂牌交易由顺丰公司取得，则顺丰公司仅支付土地出让金不再支付其他费用；如果案涉土地将来挂牌交易由其他主体取得，则顺丰公司有权取得实际拍卖成交价与土地出让金的差额部分。从上述协议的内容来看，于洪管委会与顺丰公司之间并非土地使用权转让合同。于洪管委会认为案涉协议以合法形式掩盖非法目的、损害国家利益从而无效的主张不能成立。
摘要2：【解读】土地整理合同中关于开发商可分享未来土地拍卖成交价的约定合法有效——政府部门与企业签订土地整理合同，约定企业履行筹集资金完成土地整理拆迁等义务，如果土地将来挂牌交易时由该企业取得使用权，则该企业仅支付土地出让仅，不再支付其他费用；如果由其他主体取得，则该企业有权取得实际拍卖成交价与土地出让金的差额部分。该约定不属于以合法形式掩盖非法目的、损害国家利益的情形，应认定合法有效。
- 日期： 03-15 11:05
- 作者：陈其象律师
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土地整理合同
摘要1：解答：土地整理合同不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招投标的合同范围，不能以未进行招投标活动为由主张土地整理合同无效。
摘要2：
- 日期： 02-07 15:11
- 作者：陈其象律师
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讼也问答
典问
摘要1：【目录】1.建设工程施工合同无效情形有哪些？１.１联合承包能否视为转包？2.超越资质等级的建设工程施工合同是否无效？3.未取得规划审批手续的建设工程施工合同是否无效？4.建设工程施工合同无效，法院能否收缴非法所得？5.建设工程施工合同无效，如何确定损失赔偿责任？发包人能否追究承包人工期延误赔偿责任？6.装饰装修承包人能否主张行使工程价款优先受偿权？7.因挂靠施工质量不合格，发包方能否主张挂靠方与被挂靠方承担连带责任？8.企业合作开发房地产的合作方是否需要对外承担连带责任？9.建设工程施工期间建材价格大幅上涨，施工方未主张变更、解除合同，工程竣工后结算时能否以情势变更原则提出变更、解除合同？10.在建房产项目拍卖后，购房者的购房款能否优先受偿？11.农民自建房屋是否适用建设工程施工合同司法解释？12.无资质的装修施工合同是否无效？13.中标通知书能否产生建设工程施工合同成立的法律效果？14.承包人非法转包、违法分包，发包人能否张建设工程施工合同无效？14.1发包人能否请求确认转包合同和违法分包合同无效？15.劳务分包人是否属于实际施工人？劳务分包人能否以实际施工人身份向发包人主张权利？16.监理工程师签证能否作为工程结算依据？17.发包方请求承包方返还多支付的工程价款适用建设工程施工合同纠纷还是不当得利纠纷案由？18.承包人对与其不具有合同关系的实际施工人是否应当承担连带还款责任？19.建设工程施工合同的被挂靠单位是否应当对实际施工人承担工程款的支付义务？20.商品房买受人符合哪些条件才能排除建设工程价款优先受偿权和担保物权的强制执行？21.建筑企业分公司签订建设工程施工合同是否有效？22.施工合同备案取消后如何认定“白合同”？23.分期付款买卖合同能否适用于建设工程合同领域？24.承包人起诉前单方委托鉴定机构出具的造价鉴定报告能否作为法院认定工程价款的依据？25.《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》是否有效？26.工程价款结算是事实行为还是法律行为？27.法院能否执行品房预售资金监管账户内资金？28.建设工程监理合同是否属于建设工程合同范畴？29.监理单位在哪些情形下应当承担赔偿责任？30.装修工程合同是否属于适用建设工程施工合同纠纷司法解释规定？31．建设工程分包合同是否属于专属管辖？32．装饰装修合同纠纷是否适用不动产专属管辖规定？
摘要2：33.境外建设工程施工合同能否约定协议管辖？34.建筑企业与发包方签订建筑合同后，能否由建筑企业分公司提供建筑服务和结算工程款开具增值税发票？35.口头建设工程合同是否合同成立？36.必须招标工程项目范围有哪些？37.能否将建设工程勘察、设计和施工等总承包给只有施工资质的承包单位？38.如何认定违法分包行为？39.如何认定违法发包行为？40.如何认定挂靠行为？41.如何认定转包行为？42.主体工程中钢结构工程能否分包？43.如何区分劳务分包和非法分包行为？44.如何认定建设工程施工合同的实质性内容？45.保修条款和质量保证金条款是否相同？46.承包人未按照约定取得发包人或者监理人工期顺延签证，人民法院能否支持承包人顺延工期主张？47.《招标投标法》禁止低于成本价中标，是指投标单位个别成本还是行业平均成本？48.建设工程价款优先受偿权的权利主体范围有哪些？49.建设工程价款优先受偿权顺位有哪些规定？50.建设工程价款优先受偿权范围包括哪些？51.建设工程价款优先受偿权行使期间多长？52.建设工程价款优先受偿权行使方式有哪些？53.承包人承诺放弃建设工程价款优先受偿权行为是否有效？54.承包人行使建设工程价款优先受偿权条件有哪些？
- 日期： 02-09 20:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2016）最高法民再11号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。同时，案涉建设工程设计合同是以招投标方式订立的合同，尚应受《中华人民共和国招标投标法》的调整，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，公开招标的，应当发布招标公告；邀请招标的，应当发出投标邀请函。因此，作为公开招标的“招标公告”与作为邀请招标的“投标邀请函”具有相同的法律性质，其目的都是希望他人向自己发出要约的意思表示，在性质上为要约邀请。《中华人民共和国合同法》第十五条亦明确了招标公告为要约邀请。按照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。本案中，案涉EM油田50万吨产能建设地面工程设计项目系中新资源公司依照《中华人民共和国招标投标法》的规定，以邀请招标的方式与大庆油田公司订立的。中新资源公司于2008年3月2日向大庆油田公司发出的《投标邀请函》系中新资源公司向潜在投标人发出的要约邀请。大庆油田公司收到《投标邀请函》后，按照中新资源公司的招标文件的要求，编制投标文件，对中新资源公司招标文件的实质性要求和条件作出响应，提出了设计项目的报价，参加了项目投标，递交了投标文件。大庆油田公司的投标文件内容具体确定，表明经中新资源公司接受，即受该意思表示约束，故大庆油田公司投标行为的性质应为要约；中新资源公司经过开标与评标程序，于2008年3月17日向大庆油田公司发出中新建2008-001号《中标通知书》，同意大庆油田公司的要约行为，中新资源公司发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达大庆油田公司时起承诺即生效。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的建设工程设计合同已经成立。
摘要2：【解读】《中标通知书》到达时起承诺生效，合同成立。
- 日期： 02-09 22:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第952号
【裁判摘要】《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。2007年5月11日，倪黄庄村委会作为招标人就诉争工程招标，华北建设公司中标，倪黄庄村委会与华北建设公司成立建设工程施工预约合同关系并已发生法律效力。
摘要2：【解读】中标通知书产生法律效力成立预约合同。
- 日期： 02-10 08:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省厦门市中级人民法院民事判决书(2018)闽02民终4782号
【裁判摘要】依据该法第四十六条第一款的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。对比《合同法》第三十二条的规定模式，即“自双方当事人签名或者盖章时合同成立。”因此，可以认定《招标投标法》第四十六条第一款并非对建设工程合同成立要件的规定，即并未规定合同于当事人签字、盖章时才成立。本案中，裕景公司发出的《中标通知书》为要约，且要约人在要约中明确约定不得再对合同总价作任何调整，故要约人要求承诺人于《中标通知书》回执部分签字盖章的行为明显为要求承诺人做出承诺的行为，承诺人认可《中标通知书》内容并于《中标通知书》回执部分签字盖章的行为即应为承诺行为，此时应当认定双方对合同的主要条款已达成合意，权利义务已经明确，合同依法于承诺生效时成立。综上所述，本案不属于《合同法》第三十二条规定的采用合同书形式订立合同的情形，而应适用《合同法》第二十五条、二十六条的规定，即根据要约的要求作出承诺行为时承诺生效，承诺生效时合同成立。本案中也不存在法律规定或者当事人约定的附条件、附期限生效的情形，故合同于成立时2014年7月30日生效，对双方当事人均具有约束力。裕景公司未依约履行合同义务，远大公司要求其承担违约责任的请求可以成立，予以支持。
摘要2：【摘要2】二审法院认为：本院认为，远大公司与裕景公司就涉案项目的价格，自2013年9月29日起进行了多次的议标，裕景公司向远大公司发出的《中标通知书》包含分包工程项目、合同总价、包干方式、合同工期、付款办法等内容，远大公司收到该《中标通知书》后亦按裕景公司的要求，于2014年7月30日向裕景公司进行回复，确认同意按《中标通知书》的条件接受裕景公司的委托执行及完成涉案工程。可见，远大公司接受了裕景公司的要约并作出承诺，依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条的规定及《中标通知书》约定的“在签署正式合同前，经分包单位签署回执的本中标通知书为有效的合同文件，对发包方及总承包方均有法律效力及约束力”，一审法院认为双方当事人就涉案项目的合同已成立，并无不当。
【解读】本案一审、二审法院均认为中标通知书发出合同已经成立，中标方拒不履行合同导致合同解除需要预期利益损失。
- 日期： 02-11 09:26
- 作者：陈其象律师
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强制招标范围
摘要1：解答：根据《招标投标法》第３条、《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》之规定，必须招标的工程范围包括以下三类项目（国资项目、国际组织和外观政府资金、公共利益和公共安全），且达到下列采购标准之一的项目（施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200万元人民币以上；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。）
摘要2：【理解与适用】２０１８年３月２７日，国家发展和改革委员会公布了《必须招标的工程项目规定》，２０１８年６月６日又发布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，这两个规定对于必须招标的工程项目范围进行了明确的界定。上述两个规定发布后，２０００年５月１日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。相比于原国家发展计划委员会的规定，上述两规定大幅缩减了必须招标的工程项目范围，如将原规定中民间资本投资较多的商品房住宅项目、科教文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等从必须招标的工程项目范围中删除，将原规定中“其他基础设施项目”“其他公共事业项目”兜底条款删除，避免造成适用中的扩大。另外还将必须招标的工程规模标准予以提高，从而进一步扩大了民营企业的经营自主权。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ２３３
【注解】（１）施工图审查、造价咨询、第三方检测服务不属于必须招标的项目；（２）但涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。——参考：《关于建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、监测等服务是否属于依法必须招标项目范围的答复》
- 日期： 02-26 19:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终135号
【裁判摘要】金汇公司上诉主张阜康产业园与金汇公司、临汾市政公司订立的涉案“BT合同”不应认定无效。案涉合同约定的BT模式虽然在形式上是政府与社会资本合作，由社会资本垫资施工，但合同实质仍属于建设工程施工合同。根据招标投标法第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此一审判决认为阜康产业园与金汇公司、临汾市政公司订立的“BT合同”违反法律强制性规定，认定合同无效是正确的。
摘要2：【解读】合同约定的ＢＴ模式虽然在形式上是政府与社会资本合作，由社会资本垫资施工，但合同实质仍然属于建设工程施工合同。
摘要1：【案号】江西省高级人民法院民事裁定书(2015)赣立终字第39号
【裁判要旨】当事人对行政监督部门的投诉处理决定不服或者行政监督部门逾期未做处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。当事人起诉要求确认投标中标行为有效，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。
【裁判摘要】本案系一起因招投标活动引发的纠纷案件，上诉人江西省建设监理有限公司参加萍乡市田中人工湖景观工程施工监理招投标，最终落选未中标，上诉人认为被上诉人萍乡市汇丰投资有限公司取消其中标资格，侵犯了其合法权益。根据《中华人民共和国招标投标法》第六十五条的规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条规定，投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉；第六十一条规定，行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定。《中华人民共和国招标投标法》规定的对招标投标活动的投诉属法定的权利救济途径，有关行政监督部门对当事人的投诉应依法进行处理，以履行监督职责。当事人对行政监督部门的投诉处理决定不服或者行政监督部门逾期未做处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。本案上诉人江西省建设监理有限公司作为投标人，其对招投标活动有异议，有权依上述法律、法规的规定投诉被上诉人，通过行政监督途径解决。综上，本案中上诉人起诉要求确认投标中标行为有效，依法不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审裁定驳回其起诉，并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-06 16:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省高级人民法院民事裁定书(2018)粤民申1324号
【裁判摘要】招投标活动中的未中标者对招投标过程和结果提出异议，应由行政监督部门进行认定和处理，该纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围——相关法律法规并没有规定可以通过民事诉讼程序对招标投标活动中是否存在违法违规行为以及招投标结果的效力进行审查。《中华人民共和国招标投标法》第七条第二款规定：“有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。”第六十五条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条第一款规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。”同时，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七章法律责任规定，招标人、投标人以及招标代理机构、评标委员会等在招标投标活动中出现的违法违规行为，亦是由行政监督部门进行处罚。因此，招投标活动中的未中标者对招投标过程和结果提出异议，应由有关行政监督部门进行认定和处理。一、二审裁定据此认定本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，并驳回港源学校、四沙学校的起诉、上诉，处理恰当。
摘要2：