最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申264号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申264号
【裁判摘要】依法必须招标的项目采用竞争性谈判方式而非公开招标方式签订合同无效——案涉工程系使用国有资金进行投融资建设,属于招投标法第三条第一款规定的必须进行招投标的项目。案涉工程系通过竞争性谈判方式承建,亦不符合政府采购法第三十条可采用竞争性谈判方式采购的规定。同时根据政府采购法第四条:“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”的规定,招投标法与政府采购法在本案的法律适用上亦无冲突。因此,原判决认定兴源公司通过竞争性谈判方式而非公开招投标的方式承建案涉项目,违反了招投标法的规定,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定认定案涉合同无效,适用法律并无不当。

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最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5724号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5724号
【裁判摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。"平榆高速公路公司将涉案工程发包给中铁隧道集团一处,中铁隧道集团一处将涉案工程分包给路桥集团,路桥集团又将该工程交由其子公司路桥集团二公司,路桥集团二公司与崔某某签订《山西平榆高速公路AS3石马沟2某桥工程联合合作协议书》,将案涉工程转包给崔某某,并由崔某某实际施工建设。依据上述规定,崔某某有权请求发包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果平榆高速公路公司已经向中铁隧道集团一处支付全部工程款,不存在欠付工程款的情况,则中铁隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔某某承担责任,依次类推,确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔站发承担责任的范围。二审判决以不能突破合同相对性、崔某某无证据证明本案其他被申请人之间存在违法转包的情形为由,认定路桥集团、中铁隧道集团一处、平榆高速公路公司不应向崔某某承担责任,缺乏事实和法律依据。

摘要2:【解读1】连环转包、分包情形下,实际施工人可以突破合同相对性原则,向与其没有合同关系的发包人、总承包人及与其有合同关系的违法分包人主张工程款,前手不存在欠付工程款情形则不必承担责任。
【解读2】一、二审法院认为:本案为建设工程施工合同纠纷,与崔某某有直接合同关系的是路桥集团二公司,根据法律规定,合同仅能约束合同相对方,不能约束合同外的第三人,能突破合同相对性的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二十六条,根据该条规定,当事人如能证明建设工程存在违法分包或转包的情形且发包人欠付工程款的,发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中,原告崔某某无证据证明本案其他被告之间存在违法转包的情形,庭审中,中铁隧道集团一处称平榆高速公路公司已向其付清工程款,其也通过直接支付、代为支付、扣除材料费、协助执行等向路桥集团支付的工程款已超出合同约定的价款4280万元,因此,本案不存在欠付工程款的情形,故崔某某起诉要求路桥集团、中铁隧道集团一处、山西平榆高速公司有限责任公司对路桥集团二公司欠其的工程款及给其造成的损失承担连带清偿责任缺乏事实及法律依据,一审法院不予支持。

【笔记】层层转包和分包实际施工人能否突破合同相对性向与其不具有合同关系的发包人、总承包人和分包人主张欠付范围内工程款?

摘要1:问题:在层层转包、分包的情况下,是只有发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任,还是其他承包人、分包人也应当在欠付工程款范围内承担责任?
解读:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条第2款之规定,(1)层层转包和分包的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款的范围内承担责任;(2)如果发包人已经向总承包人支付全部工程款,不存在欠付工程款的情况,则总承包人应当在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任;(3)如总承包人不存在欠付工程款的情况,则由总承包人下一级分包人或者转包人在欠付工程范围内对实际施工人承担责任;.....依次类推,由发包人、分包人、转包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任的范围。

摘要2:【解析1】发包人、总承包人、分包人不论是否与实际施工人存在合同关系,均应当在欠付下家工程款范围内对实际施工人承担责任(即发包人、总承包人、分包人是否对实际施工人承担责任并非取决于合同相对性,而是取决于其是否对下家履行了付款责任)。
【解析2】另外观点:实际施工人请求无合同关系的承包人承担连带责任无法律依据。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申4495号
【注解1】突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2023)最高法民申659号
【注解2】实际施工人向突破合同相对性原则行使诉权,应证明其实际施工人地位,并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款,或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第120号

最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终80号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终80号
【裁判摘要】中标通知书确定的中标价格能否作为结算工程价款的根据?|《中标通知书》不是双方的备案合同,系《施工承包协议》的组成文件,协议约定如本协议与合同其他组成文件内容相矛盾时以《施工承包协议》为准,双方也是按照《施工承包协议》实际履行的的,故中标通知书不能作为结算依据——本院查明,《中标通知书》载明的案涉项目中标价为45265275.74元,而双方签订的《施工承包协议》约定,合同价款以实际结算为准。本院认为,首先,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该规定是关于发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同,其中有一份是中标合同、另一份是实质性内容与中标合同不一致的合同,应以哪一份合同作为结算工程价款依据的规定。本案中,海原天洁公司上诉主张的《中标通知书》不是双方的备案合同,其主张适用最高人民法院上述司法解释的观点不成立。在一、二审期间,海原天洁公司均未提交涉案工程的备案合同,且其将《施工承包协议》作为证据向一审法院提交,其主张以备案合同结算工程款,没有事实依据。其次,双方签订的《施工承包协议》第二条约定,《中标通知书》系《施工承包协议》的组成文件。第二十四条约定,如本协议书与合同其他组成文件内容矛盾时,以《施工承包协议》为准。依据上述合同约定,海原天洁公司的主张亦不成立。再次,从涉案《施工承包协议》履行情况看,双方也是按照《施工承包协议》实际履行的。海原天洁公司的该项上诉主张没有事实和法律依据,本院不予采信。

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最高人民法院第六巡回法庭2019年度参考案例之八:最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2755号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2755号
【裁判要点】根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条规定,享有建设工程价款优先受偿权的主体是与发包人订立建设工程施工合同的相对方,即承包人,法律并未赋予实际施工人该项权利。因此,实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。

摘要2

【笔记】实际施工人能否主张建设工程价款优先受偿权?

摘要1:解读:(1)根据《民法典》第807条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第35条之规定,享有建设工程价款优先受偿权的主体是与发包人订立建设工程施工合同的相对方即承包人,法律并未赋予实际施工人该项权利;(2)实际施工人无权主张建设工程价款优先受偿权。
解析:实际施工人无权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第44条规定代位行使优先受偿权。

摘要2:【注解1】(1)实际施工人无权主张建设工程价款优先受偿权;(2)实际施工人无权代位行使优先受偿权。
【注解2】最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为:实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。
【注解3】(1)与发包人签订施工合同的承包人有权享有工程价款优先受偿权,与发包人未建立合同关系的分包人、实际施工人并不享有工程价款优先受偿权;(2)行使代位权的前提条件是实际施工人对于转包人或违法分包人享有合法有效债权,实际施工人无法代为行使工程价款优先受偿权。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2023)最高法民申659号

【笔记】挂靠的实际施工人能否向被挂靠单位主张工程款?

摘要1:问题:挂靠实际施工人能否向非合同相对方的发包方主张工程款?
解读:(1)挂靠的实际施工人无权要求被挂靠方承担支付工程款的责任;(2)实际施工人根据事实上法律关系有权直接向发包人主张工程款。
【解析1】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条规定,实际施工人有权主张责任主体仅限于三类主体——(1)转包人;(2)违法分包人;(3)发包人,而不包括被挂靠人(被挂靠人并非转包人、违法分包人和发包人)。
【解析2】被挂靠方是否对欠付实际施工人工程款承担责任?——若被挂靠人与实际施工人之间不存在直接合同关系,挂靠人与被挂靠人之间即使存在挂靠关系,实际施工人也不存在可以突破合同相对性而向北挂靠人主张权利的事实基础和法律依据。

摘要2:【注解1】挂靠人可以行使代位权为由直接向发包方主张工程款。——参考:江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2020)苏01民终11673号
【注解2】被挂靠方仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务而非与发包人承担共同付款责任。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终727号

最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申2541号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申2541号
【裁判摘要】当事人进行招投标前已经就工程的价格、工程施工等实质性内容签订了合同,对于合同价格、具体施工等实质性内容进行了直接约定,属于相互串通进行投标,直接影响到中标结果,损害了其他投标人的利益,中标应属无效——《中华人民共和国招标投标法》第43条规定:在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第55条规定:依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的,中标无效。湖南三建与万城公司在进行招投标前已经就诉争工程的价格、工程施工等实质性内容签订了合同,双方对于合同价格、具体施工等实质性内容进行了直接约定,在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人,直接导致湖南三建中标。因此,湖南三建与万城公司的行为属于相互串通进行投标,直接影响到中标结果,损害了其他投标人的利益,中标应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第3款规定,中标无效的建设工程施工合同无效,故万城公司与湖南三建于2011年11月1日签订的《建设工程施工合同》亦无效。

摘要2

最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1306号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1306号
【裁判摘要】(1)在建设工程竣工验收后,发包人与承包人为结算工程款而对原合同进行工程价款的部分调整,属双方当事人之间正常的合同变更内容,并不会导致双方利益失衡,不属于“阴阳合同”应当无效的情形;(2)当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定不予准许——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。"本案中,丰泉公司主张应当以中标合同中确定的固定价款作为结算联合厂房工程价款的依据,但根据原审查明的事实,二建公司在2005年2月23日前就已完成联合厂房的竣工验收并交付使用,因此,丰泉公司与二建公司于2009年6月22日签订的《补充协议》,并非合同履行过程中另行签订的建设工程施工合同,而是在工程完成后的结算协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定:“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。"在建设工程竣工验收后,承包人为结算工程款而对原合同进行工程价款的部分调整,属双方当事人之间正常的合同变更内容,并不会导致双方利益失衡,亦不属于“阴阳合同"应当无效的情形。因此,该结算协议系双方真实意思表示,内容不违反法律行政法规的强制性规定,亦不会损害第三人合法权益,且丰泉公司在诉讼前对该协议从未提出异议,故该协议应认定为合法有效,原审法院依据案涉《补充协议》认定工程价款并无不当。

摘要2:【解读】与备案合同的“白合同”不一致的工程价款结算协议有效。

最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终557号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终557号
【裁判摘要1】当事人为了尽快复工、减少损失,保障各方权利而根据实际情况协商一致对工程进度款支付条件进行变更,不是背离中标合同实质性内容,应为有效——关于《7月29日补充协议》的效力问题——虽然补充协议中约定的“07某地块一、二标段的合同价款按《建设工程施工合同》约定的计价依据总额不再下浮;工程进度款支付变更为按照月进度报表80%支付,如泰斗公司不能按约支付,应按年18%利率计取所有未支付的工程进度款的利息"等内容对中标备案合同的约定确有变更,但究其背景与缘由,是因泰斗公司工程进度款支付不到位、所提供的混凝土不能满足现场施工进度需要等原因导致工程全面停工,当事人为了尽快复工、减少损失,保障各方权利而根据实际情况协商一致的结果,而不是背离中标合同实质性内容,通过签订“阴阳合同"或者“黑白合同",作为不正当竞争的手段损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序,或者串通投标,达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的,与《中华人民共和国招标投标法》及司法解释相关规定并不相冲突。《7月29日补充协议》由一建公司与泰斗公司的法定代表人签名并加盖各自单位公章,系当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,应为有效合同。泰斗公司在一建公司按该补充协议继续履行施工义务、案涉工程现已交付使用的情况下,主张协议无效,有违诚实信用原则,本院不予支持。

摘要2:【裁判摘要2】《建设工程质量保证金管理办法》关于缺陷责任期最长二十四个月的规定,并非法律关于质保金返还期限不得超过二年的强制性规定——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条规定:“有下列情形之一,承包人请求发包人返还工程质量保证金的,人民法院应予支持:(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自建设工程通过竣工验收之日起满二年……"本案中,双方当事人对于质保金的返还期限在《建设工程施工合同》中进行了明确约定,即“质保金在分部工程两年质保期满后退还,防水质保金在五年防水工程质保期满后退还",因本案工程尚有部分地下安装工程需待消防工程完毕后方可施工完成,且五年防水工程质保金的返还期限尚未届满。一审法院结合本案实际情况未予支持一建公司质保金返还的请求并无不当。一建公司主张《建设工程质量保证金管理办法》第二条关于“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月,具体可由发、承包双方在合同中约定"的规定系法律关于质保金返还期限不得超过二年的强制性规定没有依据,本院不予采信,其上诉请求返还工程质保金及利息,本院不予支持。

最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1996号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1996号
【裁判摘要】(1)在建设工程施工合同有效的情况下,对于建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准,对于非实质性内容应以当事人的真实意思表示为准;(2)建设工程施工合同书未约定支付工程价款时间而招标文件约定了建设工程价款时间的,应当以招标文件的约定为依据——关于案涉工程招标文件关于支付工程款时间的约定是否有效的问题......招标人发布招标公告是要约邀请,投标人投标是要约,招标人向中标人发出中标通知书是承诺。中标通知书到达中标人时承诺生效,合同成立。招标文件、中标人的投标文件和中标通知书构成建设工程施工合同的文本。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。"从实践情况看,招标人和中标人依据本条规定自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同,实际是根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同书。因此,在当事人通过招标投标方式订立建设工程施工合同的情况下,招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书,本身就是合同文本的组成部分。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。"《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十条规定:“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。"因此,在建设工程施工合同有效的情况下,对于建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准。对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等非实质性内容,以当事人的真实意思表示为准。招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立的建设工程施工合同书未约定支付工程价款时间而招标文件约定了

摘要2:(续)建设工程价款时间的,应当以招标文件的约定为依据。案涉招标文件已经约定工程价款付款时间。中南建筑公司在投标文件中承诺,如其中标,完全接受并响应招标文件主要合同条款规定的全部内容。因此,中南建筑公司关于兴城公司、领导小组办公室发布的招标公告中关于付款方式等内容不能构成合同约定,其与兴城公司或兴城公司及领导小组办公室签订的建设工程施工合同大部分对付款时间未作出约定或约定不明的上诉理由不能成立,本院不予支持。

甘肃省高级人民法院民事判决书(2016)甘民终391号

摘要1:【案号】甘肃省高级人民法院民事判决书(2016)甘民终391号
【裁判摘要】中标合同对合同价款约定为可调价,同时约定可调价款调整方式和调整因素的,双方补签合同对价款调整方式及调整因素作出最终约定,不是对中标合同价款的实质性改变——双方签订的中标合同,约定工程价款采用可调价格,并对合同价款调整方法做出明确确定,另约定合同价款其他调整因素。补签合同的内容正是对中标合同工程价款及构成进一步进行了约定,补签合同的性质应为中标合同的补充,一审对两份合同的认定适当。关于弘德公司上诉称补签合同与中标合同是“黑白合同”,两份合同存在实质性内容不一致的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。虽然工程价款、工程质量和工程期限是建设工程合同的实质性内容,是对当事人之间利益影响很大的因素,但双方在签订中标合同时对合同价款约定为可调价,同时约定可调价款调整方式和调整因素,中标合同约定的结算价款因工程价格存在调整,约定的工程总价款并不是最终结算价款。双方补签合同正是对价款调整方式及调整因素作出工程价款最终的约定,因此,补签合同中工程价款的约定应作为工程结算的依据。补签合同中对工程价款的约定不是对中标合同工程价款的实质性改变,而是对中标合同工程价款的补充。本院对弘德公司主张两份合同为“黑白合同”的意见不予支持。

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最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5242号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5242号
【裁判摘要】投标人的工作人员以招标人代表身份参与评标,招标人在招投标程序开始前与投标人就合同实质性内容达成一致意见,上述行为构成招标人与投标人串通投标,中标无效,订立的合同亦无效——关于《20150605合同》的效力问题。首先,根据宝迪公司一审中出示的《评标报告》《开标、评标阶段记录文件》《20150605合同》的记载内容,谌某作为核建公司的工作人员,却以宝迪公司代表的身份成为评标委员会成员参与评标,依据《中华人民共和国招标投标法》第三十七条第三款关于“与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会;已经进入的应当更换"的规定,谌某进入评标委员会确属不当。《20140715合同》的签订表明,宝迪公司作为招标人在招投标程序开始前与投标人核建公司就工程范围、建设工期、工程价款等实质性内容达成一致意见,而谌某进入评标委员会、核建公司中标,上述行为符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条第二款第六项规定的“招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为"情形,属于招标人与投标人串通投标。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定,核建公司的中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:…(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的"规定,因核建公司的中标无效,故宝迪公司与其签订的《20150605合同》应为无效,故二审判决对该合同的效力认定不当。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终523号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终523号
【裁判要旨】双方当事人在招投标前就实质性内容进行谈判,签订的协议与中标文件、招投标后签订的合同实质性内容亦基本一致,故双方当事人在招投标前就案涉工程实质性内容进行谈判的行为影响中标结果,中标无效,所订立的合同均无效。
【裁判摘要】中标前后签订的施工合同完全一致属于实质性磋商——双方当事人在招标投标前就案涉工程的实质性内容进行了谈判。双方当事人在招标投标前签订的《建设工程总承包协议》与招标投标中标文件、招标投标后签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工补充协议》在承包范围、工程质量、取费标准等实质性内容上的约定亦基本一致。故双方当事人在招标投标前就案涉工程实质性内容进行谈判的行为影响中标结果。双方当事人均认可,案涉工程在签订合同时属于必须招投标的工程。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定,案涉工程中标无效,案涉《建设工程总承包协议》《建设工程施工合同》《建设工程施工补充协议》亦无效。

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最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4925号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4925号
【裁判摘要】通过发函催告发包方支付工程款并表示对之享有优先受偿权的行为是否属于行使建设工程优先受偿权?——关于建设工程优先受偿权的行使方式问题,《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十九条规定:“建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持”。根据上述法律规定,正太公司可以采取与金凤桐公司协议将工程折价,或者是在协商不成的情况下向人民法院申请将该工程拍卖的方式行使优先受偿权。而在本案中,无论是《撤场协议》的约定,还是正太公司于2015年10月18日向金凤桐公司发函催告金凤桐公司将第二批款项支付至指定账户,并表示对全部工程款享有优先受偿权的行为,均不包含正太公司与金凤桐公司就案涉工程折价抵偿工程款的意思表示。在金凤桐公司并未依《撤场协议》的约定于2015年9月30日之前支付第二批款项,且在正太公司发函催告后仍拒不支付工程款的情况下,正太公司未按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,在自2015年9月30日起六个月内,及时与金凤桐公司协商将工程折价,或直接向人民法院申请将工程拍卖,要求将工程款在折价款或拍卖款中优先受偿。故原审判决关于正太公司并未依照法定方式在法定期限内依照法定方式行使建设工程优先受偿权的认定,有相应的事实和法律依据。申请人正太公司关于《撤场协议》和发函行为共同构成行使建设工程优先权的要件,其已经在法定期限内依法主张了权利的申请理由不能成立,本院不予支持。

摘要2:【注解】承包人发函催告并表示对工程款享有优先受偿权的行为均不能包含承包人与发包人就工程折价抵偿工程款的意思表示,承包人发函不属于在法定期限内依照法定方式行使建设工程价款优先受偿权。

最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民终1350号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民终1350号
【裁判摘要】挂靠人有权向发包人主张工程款,具有原告主体资格:在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时,应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实,有理由相信承包人就是被挂靠人,则应优先保护善意相对人,双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人,此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系,实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任;如果相对人在签订协议时知道挂靠事实,即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示,则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系,挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形,均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。……因此,一审法院认为挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,进而认定陈某某不是本案适格原告并驳回其起诉,系适用法律错误,本院予以纠正。

摘要2

最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申729号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申729号
【裁判摘要】如何区分转包和挂靠关系?——(1)一般而言,区分转包和挂靠主要应从实际施工人(挂靠人)有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人,转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同,其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后,而挂靠是承包人出借资质给实际施工人,挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与,甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此,一般而言,应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人(挂靠人)是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人(挂靠人)有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素,审查认定属于挂靠还是转包。(2)本案中,中信公司中标在前,白某某与中信公司签订内部承包合同在后,实际施工人白某某并未以承包人中信公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人瑞昌公司就合同事宜进行磋商,故认定中信公司与白某某为挂靠关系,没有事实依据。因此,二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定,认定发包人瑞昌公司在其欠付工程价款范围内对实际施工人白某某承担工程款及利息支付责任,并无不当。

摘要2:【摘要】合同复印件作为定案依据的认定——对于2011年5月13日的合同,即由白某某提供的合同复印件,本院认为,第一,根据本案认定的事实,由中信公司出具的《投标报价书》载明“工程固定总价90550000元",这表明2011年5月13日价款为9055万元合同的形成具有一定的前期基础。第二,从行政主管部门审核备案的《建筑工程施工许可证》明确载明“合同价款90550000元",而瑞昌公司认可是由其工作人员去实施备案的,可见,9055万元这个金额具有相应使用记录。第三,合同履行过程中,中信公司编制并经瑞昌公司审批的案涉工程《施工组织设计》载明的施工合同签订日期为2011年5月13日,表明施工过程中的相应文件所对应的合同签订时间应为2011年5月13日。第四,从工程造价来看,本案一审庭审询问了四川佳华工程造价咨询事务所有限公司工作人员李某,李某从专业的角度判断,案涉工程按照常规每个平方米造价应该在1200-1400元,案涉工程是10万平方米,故造价应在1.2亿元以上。白某某所主张的合同价款9055万元再加上瑞昌公司所主张的甲供材4882万元,则工程总造价为13937万元。在此基础上,反观瑞昌公司不认可该合同真实性的理由。......因此,瑞昌公司所述2011年5月13日9055万元合同系伪造的事实真伪不明,本院不予认定。

福建省高级人民法院民事判决书(2018)闽民终202号

摘要1:【案号】福建省高级人民法院民事判决书(2018)闽民终202号
【裁判摘要1】本院认为,2015年2月11日的《工程造价决算确认协议》双方对于真实性均无异议,中益公司主张《工程造价决算确认协议》存在重大误解,但未举证说明重大误解的具体项目和内容,亦未提交相应的证据,故中益公司主张重大误解,不能成立,本院不予支持。《工程造价决算确认协议》确定的工程造价为122611641元,顺健咨询公司出具的《造价鉴定报告》确定的工程造价为108910979元,两者相差为13700662元,占《工程造价决算确认协议》结算造价的11.17%。仅以造价鉴定部门的报告来认定《工程造价决算确认协议》存在重大误解或者显失公平,依据不足,本院不予采纳。
【裁判摘要2】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。"指向的是双方约定的垫资期间的利息约定,而2015年2月11日《关于工程款滞后支付违约金》是对于垫资期间届满后,约定工程款逾期支付的违约金计算的问题。因此,《关于工程款滞后支付违约金》是双方真实意思表示,并未违反法律规定,也不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定。《关于工程款滞后支付违约金》明确约定3000万元垫资款逾期支付的违约金按照月1.5%计算,本院予以采纳。《关于工程款滞后支付违约金》对工程进度款以及工程余款违约金的计算期限、金额已经进行了明确的约定,本院予以采纳。

摘要2

【笔记】垫资期间届满后利息是否适用垫资利息规定?

摘要1:解读:(1)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第25条规定适用于当事人约定垫资期间的垫资利息;(2)垫资期间届满后工程款逾期支付利息不适用上述垫资利息之规定。

摘要2

【笔记】挂靠(借用资质)建设工程施工合同是否无效?

摘要1:解读:(1)发包人明知挂靠事实(借用资质)签订的建设工程施工合同应认定无效;(2)发包人不知道挂靠事实而签订的建设工程施工合同依法有效。

摘要2:【注解1】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第1条第1款第2项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”建设工程施工合同认定无效,应限缩解释为发包人明知挂靠而签订建设工程施工合同无效(发包人不明知挂靠事实建设工程施工合同有效)。
【注解2】另外裁判观点认为:无建设工程施工资质的人借用他人资质签订合同进行施工建设违反法律的禁止性规定,损害社会公共利益和公共安全,国家行使公权力确认合同无效,不受当事人主观上是否知情的影响。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第1232号
【注解3】发包人明知挂靠系以虚假意思表示实施的民事法律行为应属无效。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终727号

【笔记】未取得土地使用权证和未取得建设工程施工许可证的建设工程施工合同是否无效?

摘要1:解读:(1)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第3条仅规定未取得建设工程规划许可证的建设工程施工合同无效;(2)未取得国有土地使用权证、建设工程施工许可证的建设工程施工合同不因此无效。
【注释】建设工程施工许可证属于管理性强制性规定。

摘要2:【注解1】项目建设”四证“:(1)建设用地规划许可证;(2)土地使用权证;(3)建设工程规划许可证;(4)施工许可证。——未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的施工合同无效;未取得土地使用权证、施工许可证不影响施工合同效力。
【注解2】未取得建设用地规划许可证的施工合同无效——根据《城乡规划法》第38条、第39条规定,未取得规划许可证将导致土地利用混乱并严重损害国家和社会公共利益,按照《民法典》第153条的规定应当认定未取得建设用地规划许可证的施工合同应当认定无效。
【注解3】未取得建设工程规划许可证的施工合同无效——取得建设工程规划许可证属于效力性强制性规定,未取得建设工程规划许可证的施工合同应属无效。
【注解4】未取得国有土地使用权证、建筑工程施工许可证的建设工程施工合同不影响施工合同效力——(1)土地使用权证仅仅是土地使用权利的”登记“和”确认”行为,未申领土地使用权证不影响建设工程施工合同本身效力;(2)建筑工程施工许可证是建设单位进行工程施工的法律凭证,先签订施工再申领施工许可证,施工许可制度属于管理性规范,不影响施工合同的效力。
【注解5】《城乡规划法》第39条规定“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的,该国有土地使用权出让合同无效;对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的,由县级以上人民政府撤销有关批准文件;占用土地的,应当及时退回;给当事人造成损失的,应当依法给予赔偿。”——(1)规划条件未纳入的国有土地使用权出让合同无效;(2)未取得国有土地使用权证虽不影响建设工程施工合同效力,但规划条件未纳入的未取得国有土地使用权证所签订的建设工程施工合同无效。

最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终576号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终576号
【裁判摘要1】缴纳社会保险费不足以认定为内部承包关系——关于东方公司与黄某某之间是借用资质关系还是内部承包关系的问题|二审中,东方公司虽提交了《河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单》,但黄某某否认与东方公司之间存在劳动合同关系,且在二审庭审中称不知道东方公司为其购买养老保险的事实,主张其已经在天津购买了社会保险。东方公司一审中认可其与黄某某之间是借用资质关系,二审中亦未提交证据证明其与黄某某之间签订过劳动合同或者向黄某某发放过工资。故一审判决认定本案实质上是没有资质的实际施工人黄某某借用有资质的东方公司名义施工建设工程,并无不当。东方公司关于其与黄某某之间系内部承包关系、案涉《工程施工内部承包协议书》有效的上诉理由不能成立。
【裁判摘要2】关于东方公司请求黄××按照案涉工程价款的1.2%支付管理费是否有事实和法律依据的问题|黄××与东方公司之间系借用资质关系,但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄××借用资质所支付的对价。东方公司请求黄××按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据,本院不予支持。

摘要2:【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3897号
【摘要】根据查明的事实,东方公司虽然名义上将承包亚星公司的工程内部承包给黄××,但实质上是没有资质的实际施工人黄××借用有资质的东方公司名义施工,原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定,认定《建设工程施工合同》与《工程施工内部承包协议书》无效,具有事实和法律依据。黄××与东方公司之间系借用资质关系,但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。故原审不予支持东方公司二审上诉请求黄××按照案涉工程价款的1.2%计取收益费,适用法律并无不当。......案涉工程已竣工验收合格并移交业主单位使用,东方公司作为被挂靠人已与发包人亚星公司签订工程结算协议书对工程价款进行了结算,黄××作为挂靠人,要求由其对工程价款进行结算,没有法律依据。在东方公司与亚星公司双方确认工程项目结算总价基础上,原审根据已支付工程款、已支付的剩余工程款、已支付的社会保险费,黄××的自认等,结合举证责任分配规则,从而认定需要向黄建国支付工程款的数额,不缺乏证据证明。

最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3670号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3670号
【裁判摘要1】转包人证明已向转承包人支付工程款的证据为付款明细表及银行转账回单,付款明细表系转包人单方制作,而银行转账回单转账给转承包人的款项备注用途为借款等,而非本案工程款,应认定转包人未支付工程款——首先,本案中,发达公司对于已经支付完毕全部工程款的事实,所举证据为付款明细表及银行转账回单。付款明细表虽注明转给张曦的是工程款,但此明细表系发达公司单方制作,应结合其他证据综合认定。从银行转账回单来看,2012年11月29日及2013年1月7日分别转账给张某的100万元、282万元备注的交易用途为借款,而非本案工程款。同时,转账用途还有备注为劳务费、材料款、报销、代张曦还款及利息等,如向胡某某支付的2085000元,以及向南昌经济技术开发区云程小额贷款股份有限公司分三次支付的2624000元,用途为代张某还款,在发达公司未进一步举证证明前述款项属于案涉工程款范围的前提下,难以认定为本案工程款。原审法院据此认定发达公司未向张曦支付完毕全部工程款且已结算,并无不当。
【裁判摘要2】转包人对转承包人欠付实际施工人的工程款承担连带责任|转包人虽非案涉工程的发包人,但其作为转包人对转承包人尚未支付完毕全部的工程款,原审判令其对转承包人欠付实际施工人的工程款承担连带责任,并未实际损害其利益,予以支持——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中,发达公司虽非案涉工程的发包人,但其作为转包人,对张某尚未支付完毕全部的工程款,原审判令其对张某欠付实际施工人的工程款承担连带责任,并未实际损害其利益。

摘要2

最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民终291号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民终291号
【裁判摘要】多力多公司与上海建工签订的《滨河湾小区施工总承包合同》(以下简称《施工合同》)通用条款第33.2条约定,发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后,应在60日内进行核实,给予确认或者提出修改意见。如发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见,则视同认可。专用条款第33条约定,承包人在单位工程完工后二个月内提交结算书,发包人委托审价单位自收到结算书之日起45天内完成审核工作。讼争工程完工后,上海建工于2010年4月30日至12月18日期间,向多力多公司提交南区及西区工程的《工程结算书》。2010年9月,受多力多公司委托,临汾市银盛项目投资咨询有限公司对上海建工承建的南区部分工程(未包括地下室地坪等及现场签证单)进行审核,确认该部分工程造价为63854096.60元。2012年10月13、14日,双方就讼争工程的结算工作签署《会议纪要》,确认南区(未包括地下室地坪等及现场签证单)的结算金额为61500000元;并约定双方对其余工程进一步核实工程量、材差及取费标准。2013年5月24日,上海建工就工程结算事宜致函多力多公司,对多力多公司主张的结算金额提出异议,请求多力多公司进一步推进结算工作,尽快支付工程款。上述事实说明,2010年-2013年间,多力多公司与上海建工间就工程结算问题,先后进行施工企业报价、业主方委托第三方审价、会商后对部分已完工程结算款达成共识、后续又对未结算工程部分继续协商等;虽然多力多公司未能举证证明其在《施工合同》约定时间内对上海建工报送的《工程结算书》予以答复,但是上海建工并未主张行使《施工合同》通用条款第33.2条的权利,双方进行了实质性的审价并确认了部分工程价款,不符合《施工合同》通用条款第33.2条约定的“如发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见,则视同认可”的合同适用条件,也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定适用条件。一审法院适用法律有误,导致认定的工程造价有误,基本事实不清。裁定发回重审。

摘要2:【注解】施工合同约定了竣工结算文件自动成就条款,发包人在收到工程结算书后未在约定时间内提出异议,但此后双方确认了部分工程造价,对其余工程造价虽经协商不能达成一致意见,可视为对“视为认可”约定的变更,即双方同意按照最新的协商结果确定工程造价,对承包人主张按照报送竣工结算文件结算的请求不予支持。
——参考:《民事审判实务问答》034.发包人未在约定时间对承包人报送的竣工结算文件提出异议,但是双方对部分工程造价进行了确认,能否按照竣工结算文件结算工程价款

【笔记】无效合同承包人是否享有优先受偿权?

摘要1:解读:(1)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第38条明确规定承包人的工程价款优先受偿权与建设工程质量是否合格相关,不与合同效力有关;(2)建设工程施工合同无效不应影响优先受偿权的行使,无效合同的承包人享有优先受偿权。
【参考】《民事审判实务问答》040.建设工程优先受偿权的行使是否受合同效力的影响;043.施工人在建设工程施工合同无效的情况下是否还享有工程价款优先受偿权?工程无法如期竣工的情况下,工程价款优先受偿权的法定期间如何认定
【注释】有效和无效建设工程施工合同的承包人均有权依法行使建设工程价款优先受偿权。

摘要2:【注解1】建设工程施工合同无效发包人应承担折价补偿责任,其计算基础仍然是承包人付出的人力、材料和管理成本等,属于建设工程价款优先受偿权的保护范围,赋予承包人工程价款优先受偿权符合建设工程价款优先受偿权的立法目的。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终556号
【注解2】工程价款优先受偿权作为欠付工程款债权的担保方式,不因建设工程施工合同无效而丧失。——参考案例:福建省高级人民法院民事判决书(2018)闽民终983号
【注解3】未取得相关规划手续和施工许可证的工程不宜折价、拍卖而不属于建设工程价款优先受偿权行使范围。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3784号

【笔记】未竣工工程能否行使建设工程价款优先受偿权?

摘要1:解读:(1)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第39条规定:“未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”(2)建设工程优先受偿权的行使不以建设工程是否竣工为限,未竣工的工程可以行使建设工程价款优先受偿权。
——参考:《民事审判实务问答》041.建设工程优先受偿权的行使是否以工程竣工为条件

摘要2

【笔记】如何认定建设工程价款优先受偿权除斥期间?

摘要1:解读:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第41条之规定,(1)建设工程价款优先受偿权行使除斥期间最长18个月;(2)自发包人应当给付建设工程价款之日起算(非以建设工程竣工之日、建设工程合同约定竣工之日、实际竣工之日最为优先权行使期限的起算时间)。

摘要2:参考:《民事审判实务问答》044.实际竣工日期能否作为建设工程承包人行使工程价款优先受偿权除斥期间的起算点

【笔记】当事人另行签订补充合同变更纠纷解决方式是否有效?

摘要1:问题:当事人另行签订补充合同变更纠纷解决方式是否因内容实质性变更而无效?
解读:(1)纠纷解决方式的变更并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第2条规定的内容实质性变更;(2)当事人另行签订的建设工程施工合同补充合同中关于纠纷解决方式的变更约定属于当事人意思自治房屋,该变更约定有效。
——参考:《民事审判实务问答》057.当事人另行签订的建设工程施工合同补充合同中关于纠纷解决方式的变更约定是否有效

摘要2

【笔记】当事人对欠付工程款约定支付违约金,承包人是否还有权要求支付欠付工程款利息?

摘要1:解读:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第26条之规定,(1)当事人明确约定了发包人在承担利息之外还应赔偿损失或者承担其他违约责任,承包人有权请求发包人承担利息和约定违约责任;(2)当事人仅就欠付工程价款约定支付违约金而未额外约定支付利息,承包人无权请求发包人额外支付欠付工程价款利息。
——参考:《民事审判实务问答》059.发包人同承包人仅就欠付工程款约定支付违约金,承包人是否还有权要求发包人在承担违约金责任之外支付欠付工程款的利息

摘要2:【注解】工程款利息(法定孳息)与逾期付款违约金可以同时支持。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终1310号

【笔记】当事人能否在二审申请重新鉴定和补充鉴定?

摘要1:【问题1】当事人在一审时未申请重新鉴定,能否在二审申请重新鉴定和补充鉴定?
解读1:(1)当事人在一审时未申请重新鉴定,只要符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条规定的重新鉴定的情形,二审可以申请重新鉴定;(2)符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条规定的补充鉴定情形的,二审法院可以进行补充鉴定。
【问题2】一审中未提出鉴定申请,二审是否还可以提出鉴定申请?
解读2:申请鉴定属于当事人应有的诉讼权利,法律并未规定一审未申请鉴定的当事人不能在二审提出鉴定申请,其亦在二审规定的举证期限内提出鉴定申请,并未违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定,二审法院批准鉴定申请并无不当。

摘要2:【注解1】当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服提起上诉并申请重新鉴定的:(1)二审法院应当审查上诉人在一审时有无对该鉴定意见提出异议,一审法有无对该异议进行审理(如鉴定人提供说明、鉴定人出庭接受询问等)——如果上述审理步骤并未完成,二审应当予以审查,通过审查确定该异议是否成立;(2)如果经过审查,可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决上诉人对鉴定意见的异议的,二审法院应当开展审理活动对案件相关基本事实作出实体判断;如经过审查,上诉人对鉴定意见所提异议的理由成立,足以排除该鉴定意见的采信的,相关专门性问题应当通过重新鉴定予以查明,二审法院根据案件具体情况径行委托有重新鉴定或者发回重审。——参考:《民事审判实务问答》203.当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服,提起上诉并申请重新鉴定的,二审法院如何审查决定
【注解2】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第32条第2款规定:“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”建设工程施工合同二审允许鉴定以司法鉴定对查明案件事实“确有必要”为前提:(1)对于司法鉴定确有必要的应当允许【参考案例:(2020)最高法民申318号、(2019)最高法民终1743号、(2020)最高法民再319号】;(2)如司法鉴定并非必要的不予准许【参考案例:(2020)最高法民申4738号、(2020)最高法民申1954号】。
【注解3】一审怠于提交鉴定申请且无故缺席审理二审提交鉴定申请不予准许——参考:最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申6379号《刘某某诉佛山市顺德区亿赛电器有限公司管理人请求撤销个别清偿行为纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》
【注解4】负有举证责任当事人一审期间无正当理由不预交鉴定费用致使待证事实无法查明,二审期间又申请鉴定不予准许。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3600号《中国第四冶金建设有限责任公司、额敏县浙商大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书》