- 日期： 07-24 23:43
- 作者：陈其象律师
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审判会议纪要
摘要1：2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）
【目录】一、民事审判工作的总体要求 二、关于物权纠纷案件 三、关于房地产纠纷案件 四、关于建设工程合同纠纷案件五、关于民间借贷纠纷案件 六、关于侵权责任纠纷案件 七、关于婚姻家庭纠纷案件 八、关于劳动争议纠纷案件 九、关于民事诉讼程序及其他问题
摘要2：·最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终602号【裁判摘要2】中铁公司上诉还主张，依据最高人民法院颁布的《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第27条“当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项、第三项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程优先受偿权期间起算点的，不予支持”规定，不能以工程转移占有之日为优先受偿权行使期间的起算点，批复规定的竣工之日仅指“工程竣工验收合格之日”。但经本院当庭核对，中铁公司所提交的《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）的条文内容为虚假。对此，中铁公司的解释是在找到该纪要时，并不知道该纪要内容为虚假。为此，中铁公司当庭表示不再以其提交的虚假《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）作为支持其主张的依据。
摘要1：挂靠是指单位或者个人在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务，并向具有该资质的施工企业交纳相应“管理费”的行为。
摘要2：【注解】（１）被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务；（２）根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；（３）发包人对挂靠人没有法定的付款义务（挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４３条规定的实际施工人）；（４）挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款；（５）若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻，在被挂靠人同意的情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。——参考案例：《福建法院建设工程施工合同纠纷十大典型案例——案例一：张某某与协胜公司、恒兴公司建设工程施工合同纠纷一案——挂靠人、被挂靠人及发包人之间的法律关系认定及付款义务承担问题》
摘要1：什么是无效建设工程施工合同？建设工程施工合同无效的法律后果、处理原则有哪些？
建设工程施工合同无效的法定情形主要包括（１）签约主体（是否有相应资质）、（２）签约提前条件（是否需要进行招标）、（３）签约起由（是否存在非法转包、违法分包）等。
【注释】
（１）《民法典》第７９３条第１款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”——但未规定在有多份无效合同时参照哪个“合同”；
（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２４条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的 ，人民法院应予支持。”／“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的 ，人民法院应予支持。”——多份无效合同时参照实际履行的合同，如果实际履行的合同难以确定则可以参照最后签订的合同结算工程价款。
摘要2：【注解】对矿洞进行挖掘和矿石开采应有矿山施工的相应资质。——参考案例：云南省高级人民法院民事判决书(2011)云高民一终字第125号
摘要1： 建设工程领域中的“黑白合同”、“阴阳合同”是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。
【目录】黑白合同认定；“黑白合同”适用两个前置条件；“黑白合同”结算依据；对于未竣工的建设工程是否允许当事人变更中标合同约定的计价方式；另行订立的建设施工合同与备案的中标建设施工合同构成“实质性内容不一致”判断；非实质性变更中标的备案合同效力；“合同实质性内容”认定；违背招标投标文件签订的合同不能作为结算依据；《招标投标法》第46条第1款规定的“合同实质性内容”的含义；建设工程施工中多份无效合同工程价款结算；建设工程“黑白合同”效力认定与处理；施工合同签订后，双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示，而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由，要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价款？
【解读】（１）“白合同”是指中标合同；（２）“黑合同”是指非中标合同；（３）“黑白合同”规定在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２条、第２２条、第２３条、第２４条。
【注解１】中标合同注明“本合同仅作备案用，不作施工结算依据”的内容不能排除中标合同作为结算依据。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申66号
【注解２】”黑白合同“立法规定——（１）２００３年１０粤２７日《全国人大常委会执法检查组关于检查﹤中华人民共和国建筑法﹥实施情况的报告》二、问题 (三)工程招投标中“黑白合同”问题突出……所谓“黑合同”，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。（２）《建设工程司法解释（一）》第２１条、《建设工程司法解释（二）》第１条第１款、第９条规定。
【注解３】（１）”白合同“是指无论是否属于必须招标投标范围，建设工程只要经过招标投标程序，发包人与承包人签订的中标合同；（２）”黑合同”是指招标人与中标人在中标合同外签订的与中标合同在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不一致的施工合同。——（１）建设工程项目不区分是否属于必须招投标范围只要履行了招投标程序就受到招投标相关法律、法规的约束；
摘要2：（续）（２）不再以中标合同是否经过备案作为判断依据而是结合中标通知、投标文件等作出判断；（３）如“黑合同”内容与“白合同”不一致并未构成对白合同实质性内容的违反或背离则属于合同变更而非“黑白合同”。
【注释１】“黑白合同”效力认定——（１）我国现行法律及司法解释均回避“黑白合同”效力认定，仅指明以白合同作为工程价款结算的依据；（２）在有通谋合意情况下，“白合同”（虚假意思表示）与“黑合同”（隐藏行为规避建设工程招投标相关法律规定）均应认定为无效。
【注释２】标前合意的“黑白合同”属于规避建设工程招投标相关法律的虚假招投标行为而均无效（《招标投标法》第４３条、第５３条，《新建设工程施工合同司法解释（一）》第１条第３项）。
【注释３】根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第３０条规定，合法招投标下的中标合同存在违反工程建设强制性标准、任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定应认定为无效。
【注释４】中标后签订的“黑合同”不能作为结算工程价款依据，但并不能据此认定“黑合同”无效（中标后的“黑合同”违反的是《招标投标法》第４６条第１款和第５９条管理性强制性规范），“黑合同”对于实质性内容外的约定具有约束力（即“黑合同”不能在工程范围、工程质量、建设工期及工程价款方面作为适用依据，但对于中标合同中没有规定的事项如违约责任、安全管理等方面在“黑合同”中有约定的仍然具有约束力）。
【注释５】中标无效，“黑白合同”均无效，不再考虑以何者优先适用的问题，在工程质量合格的前提下，应按实际履行的合同执行工程价款结算（无法判断履行哪一份合同则参照最后签订的施工合同结算建设工程价款）。
【注释６】中标有效——（１）“白合同”优先适用；（２）“白合同”与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，应按招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。
【注释７】“黑白合同”的工程范围不一致处理——（１）中标无效时“黑白合同”均无效，工程价款参照无效施工合同的规则处理；（２）工程范围变动程度较小，应当认定为合理变更而非“黑白合同”，按照变更后工程量作为计算依据；（３）工程范围变动程度较大，应认定为“应招标而未招标”而无效。
摘要1：【目录】建设工程施工合同的诉讼当事人确定；建设工程合同纠纷案件当事人；建设工程施工合同纠纷专属管辖；实际施工人对发包人提起代位权诉讼的管辖法院；实际施工人以发包人为被告主张权利的，受到合同相对性严格限制（性质上属于代位权：一次代位）；劳务分包不属于实际施工人，不能以发包人为被告主张权利；实际施工人；合作开发房地产合同各方对发包人欠付工程价款不承担连带责任；实际施工人起诉承包人和发包人的诉讼管辖；非建筑工程施工合同当事人但实际形成债权债务关系的亦具备诉讼主体资格；挂靠情形下的实际施工人是否可以直接起诉发包方？提示8：层层转包中，实际施工人起诉要求所有转包人、违法分包人均承担责任的处理；将收取工程款人员、收取材料人员列为诉讼第三人
【注解１】实际施工人可以作为原告以转包人、违法分包人、发包人为被告直接起诉主张工程款：（１）“发包人”为与承包人直接签订建设工程施工合同的当事人（不包括转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人）；（２）实际施工人仅限于违法分包及非法转包法律关系中的实际施工人而不包括挂靠施工中的实际施工人（建筑工人追索欠付工资或劳务报酬不属于建设工程施工合同纠纷范畴而应按照劳动关系或者雇佣关系处理）；（３）法院不主动依职权追加发包人作为共同被告；（４）发包人、转包人、违法分包人可以成为共同被告。
【注解２】实际施工人构成要件：（１）实际施工人与发包人之间没有合同上权利义务关系；（２）实际施工人与转包人及违法发包人之间存在转包或者违法分包的无效合同关系，实际施工人依据无效合同关系享有独立请求发包人支付工程款的权利。
【注解３】建设项目施工负责人或者管理人不是建设工程施工合同主体，不符合实际施工人条件，不能以合同当事人名义提出支付工程款的请求。——参考案例：最高人民法院（2009）民一终字第75号
【注解４】（１）肢解分包存在多个实际施工人发包人在欠付工程款范围内按实际施工人欠付工程款比例承担支付责任；（２）发包人如不存在过错不应承担诉讼费用。——参考案例：贵州省黔西县人民法院民事判决书(2020)黔0522民初331号
【理解与适用１】２０１５年，最高人民法院召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议进一步指出：“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行的比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，
摘要2：（续）只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”——杜万华主编：《﹤第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要﹥理解与适用》，人民法院出版社２０１７年，第６０页。
【理解与适用２】根据《2004年解释》第一条、第四条与第二十五条、第二十六条等规定，无效施工合同的承包人被称为实际施工人。……《２０１８年解释》及本解释沿用实际施工人的提法。根据司法解释，所谓实际施工人，是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程建设的人，包括转包关系中的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或者借用建筑业企业资质的承包方等。实际施工人，不包括承包方的履行辅助人员、合法的专业分包工程承包方、劳务作业承包方。不过，根据《２００４年解释》第二十六条和《２０１８年解释》第二十四条、第二十五条，只有转包的承包方、违法分包的承包方作为实际施工人，才享有直接向发包人提起诉讼的权利。本解释保留《２０１８年解释》的规定。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ３６３
【理解与适用３】“实际施工人”是《２００４年解释》创制的概念（备注：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、4、25、26条），旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ４４５
【注解５】建设工程施工合同司法解释所指的实际施工人应系无效的转包合同的承包人和无效的分包合同的承包人（不包括有效分包合同的承包人）。——参考案例：(2022)粤01民终10259号
【注解６】发承包未结算实际施工人请求发包人支付工程款不支持。——(2021)粤民申7270号
【注解７】以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定。——参考案例：(2023)最高法民再2号
【注解８】实际施工人向尚未结算发包方主张工程款款不予支持。——参考案例：(2021)最高法民申6156号
摘要1：工程签证是指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。
摘要2：【注解１】建设工程签证是指在施工履行过程中承发包双方根据合同的约定，就合同价款之外的费用补偿、工期顺延以及各种原因造成的损失赔偿达成的补充协议：（１）现场经济签证；（２）工期签证。
【注解２】工程签证单上“量”“价”未被确认如何处理？——（１）发包人对于签证公司的真实性没有异议，但不予确认工程签证单记载的工程量或工程价款，如双方协商不成可委托司法鉴定予以查明；（２）发包人施工指令下的无效工程签证所记载的工程量或工程金额不能适用，如双方协商不成可委托司法鉴定予以查明（施工合同明确约定了无效签证范围的工程签证不应被采信应通过司法鉴定予以确定）；（３）发包人不认可承包人在工程签证但上申报工程量或价格而是在签证但上另行确认一个具体金额或工程量，虽然承包人未提出异议而是继续施工但不能就此认定承包人接受或认可了发包人对签证工程的“量”或“价”的意见，发包人单方在工程签证上的批价、批量不应予以认定，无法通过举证查明的，可委托司法鉴定予以查明。
【注解３】未经发包人同意的增加工程项目或工程量——（１）以不予认定承包人的单方签证为基本原则（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２０条”可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量“以“承包人能够证明发包人同意其施工”为前提条件）；（２）例外情形下可以有条件认定承包人单方签证效力（能够认定发包人知晓承包人增加施工而无异议且客观上使发包人获得较大收益）。
【注解４】承包方要求调整下浮比例的函件能否适用签证逾期视为认可的规定？｜调整下浮比例不适用签证逾期视为认可规定。——参考案例：江苏省高级人民法院民事判决书(2019)苏民终10号
摘要1：福建省院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》
【目录】1、问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力? 2、问：如何区分劳务分包与转包、违法分包? 3、问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任? 4、问：发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴？承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴? 5、问：建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，发包人请求按照合同约定计算工程造价，而承包人请求按照工程定额标准计算工程造价的，如何处理? 6、问：建设工程施工合同约定的价款明显低于工程定额标准，已经超出一定合理范围的，当事人能否以合同约定价款明显违反定额为由，主张价款之约定无效，或者以显失公平为由，主张撤销或变更合同? 7、问：依据《合同法》第九十六条的规定，当事人一方行使约定或者法定解除权时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。建设工程施工合同的当事人未通知对方的，能否迳行向人民法院提起解除合同之诉? 8、问：一方当事人认为符合合同解除条件，但并未起诉请求解除合同，或者认为合同己经解除，而起诉请求对方承担恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等合同解除的法律责任，审理后查明其解除合同之主张并未通知对方或者通知并未到达对方的，如何处理? 9、问：根据《合同法》第二百八十七条，建设工程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定，而《合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同。建设工程施工合同的发包人能否据此行使任意解除权? 10、问：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人以工程质量不符合约定为由请求减少支付工程价款的，应否必须反诉?工程未经竣工验收交付使用的，发包人以工程质量不符合约定为由请求减少支付工程款，应否支持? 11、问：建设工程质量不合格，发包人拒绝由承包人修复而另行委托他人修复的，承包入应否承担修复费用?
摘要2：【目录（续）】12、问：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第二款规定，造成建设工程质量缺陷，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任"，应加何理解? 13、问：承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收，而验收后工程质量不合格需要返工的，能否以承包人提交验收报告之日为竣工日期? 14、问：当事人约定发包人收到竣工结算文件后一定期限内应予答复，但未明确约定不答复即视为认可竣工结算文件，发包人未在约定的期限内答复，承包人请求以其提交的竣工结算文件作为结算依据的，应否支持？承包人提交的竣工结算资料不完整，发包人未在约定期限内答复的，如何处理？如果当事人未约定答复期限，能否根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第二项和第二款的规定，认定双方约定的答复期限为28日? 15、问施工过程中，发包方工作人员确认的工程量以及价款等的签证能否作为工程价款的结算依据? 16、问：人民法院在审理建设工程施工合同案件时，是否可以主动对工程造价进行鉴定?当事人不申请鉴定导致工程价款无法确定的，如何处理? 17、问当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的应付款时间是否可以作为承包人主张工程款的诉讼时效起算时间? 18、建设工程施工合同约定，工程竣工验收合格后支付工程款，但工程完工后，发包人拒不验收或者不组织验收，承包人起诉要求支付工程款的，如何处理? 19、问：建设工程施工过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原况原因，当事人另行签订合同，变更了中标合同的内容，是否仍应以中标合同作为结算工程价款的依据? 20、问《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是否适用于城镇个人自建房屋、农村建房合同或者房屋建筑之外的其他工程施工合同?
- 日期： 01-09 18:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工虽然被法律所禁止，但在各种利益的驱动下，现实生活中挂靠施工现象往往屡禁不止，因挂靠施工所引发的纠纷也时有发生。尽管最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于挂靠施工的效力及法律后果作了原则性的规定，但在具体个案的审理过程中，围绕着如何认定挂靠施工、如何确定诉讼主体、发包人在什么情况下要对挂靠人承担支付工程价款的责任、挂靠人按何种取费标准结算工程款、法院不收缴挂靠合同约定的管理费的情况下管理费如何处理、挂靠合同约定的代扣税费的条款效力如何、如何认定相关的税种税率等等问题，当事人仍然争论不休，同时其中大部分问题在司法解释中又找不到直接的答 案，研究挂靠施工纠纷案件中这些争议的焦点问题，对于法官审理或律师代理承办挂靠施工纠纷案件，都具有现实的应用价值。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2012)民提字第205号
【裁判摘要】
一、根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。
二、在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。
【裁判要旨】再审审查阶段结束，案件到再审审理阶段后，当事人达成执行和解协议且仅部分履行的，法院不应根据最高人民法院《关于适用审判监督程序若干问题的解释》第25条的规定，裁定终结审查。
【裁判规定】国家审计机关的审计结论不能成为确定涉工程双方结算的当然依据。
摘要2：【提示】施工合同中采用行政审计的约定必须明确具体，不能进行解释推定。
【摘要1】关于分包合同是否约定了案涉工程应以国家审计机关的审计结论作为结算依据的问题。本院认为，分包合同中对合同最终结算价约定按照业主审计为准，系因该合同属于分包合同，其工程量与工程款的最终确定，需依赖合同之外的第三人即业主的最终确认。因此，对该约定的理解，应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式，确定结算工程款的真实合理性，该结果须经业主认可，而不应解释为须在业主接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。根据审计法的规定，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。因此，重庆建工集团所持分包合同约定了以国家审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
【摘要2】关于中铁十九局主张的利息问题，本院认为，双方在分包合同及结算协议中均未对工程款的给付时间、利息标准及计付时间等作出明确约定。因此，应当按照法律规定确定工程款利息是否应当支付以及按照何种标准支付。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，重庆建工集团应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向中铁十九局支付自案涉工程实际交付之日起的利息；本案一、二审均未查明案涉工程的实际交付日期，再审中，经询问双方当事人，均不能提供案涉工程实际交付时间的证明，故对利息的起算时间，本院参照上述司法解释规定，酌定为中铁十九局提出反诉之日。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2007)民一终字第74号
【裁判摘要】最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。
【摘要】关于临潼公司主张的停窝工损失是否应得到支持的问题。本院认为，虽然陕西华春建设工程项目管理有限责任公司2006年11月25日出具的鉴定报告中，对于恒升大厦工程停、窝工损失计算为346421．84元，但该鉴定报告也明确说明：“该工程停、窝工时间为自2004年4月至2006年6月22日，但数量没有建设单位指定的工地代表签证。”一审判决以临潼公司未按合同约定申报工程量及申请支付工程款，亦未提供监理公司确认的停、窝工证据，故对临潼公司主张的停、窝工损失不予支持。由于二审中临潼公司也没有提供相关证据支持其主张，故对临潼公司上诉要求恒升公司按鉴定报告计算的346421．84元支付停、窝工损失，本院亦不予支持。
摘要2：【解读】施工合同存在备案合同和存档合同两个版本，发生争议时应以备案的中标合同作为结算依据。
【裁判要旨】承包人未按合同约定申报工程量及申请支付工程款，亦未提供监理公司确认的停工、窝工证据，对其主张的停工、窝工损失不予支持。
【裁判摘要】本院认为，虽然陕西华春建设工程项目管理有限责任公司2006年11月25日出具的鉴定报告中，对于恒升大厦工程停、窝工损失计算为346421．84元，但该鉴定报告也明确说明：“该工程停、窝工时间为自2004年4月至2006年6月22日，但数量没有建设单位指定的工地代表签证。”一审判决以临潼公司未按合同约定申报工程量及申请支付工程款，亦未提供监理公司确认的停、窝工证据，故对临潼公司主张的停、窝工损失不予支持。由于二审中临潼公司也没有提供相关证据支持其主张，故对临潼公司上诉要求恒升公司按鉴定报告计算的346421．84元支付停、窝工损失，本院亦不予支持。
摘要1：【裁判规则】不具有工程发包主体资格和不具有工程施工承包主体资格的当事人无权依据《建设工程施工合同司法解释》第26条第2款之规定主张权利。
【要旨】装修火锅城虽属于建设工程施工，但因双方当事人不属于建设工程施工合同的适格主体，故不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款（实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任）之规定，原告与被告是在承揽合同关系下进行火锅城装修，原告杨某向被告张某提出支付石材款和承揽报酬的诉讼请求不能得到法院支持。
摘要2：
- 日期： 01-16 21:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——建设工程“黑白合同”的认定与处理
【裁判要旨】建设工程领域普遍存在着“黑白合同”的不正常现象，由于产生的原因不同，表现形式也多种多样，因此对“黑白合同”的认定与处理不宜采取一刀切的方式，而应区分不同案件的具体情况来具体认定“黑白合同”的效力，“白合同”并不具有当然的优先于“黑合同”的效力。在法律没有规定或规定不明确时，应大胆地根据法律原则及立法精神公平合理地认定“黑白合同”的效力。对备案的中标合同应作严格的文义解释，应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签订了的合同；未进行招投标活动或者未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的中标合同，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）规定的备案的中标合同，不能作为结算工程款的依据。
【案号】（2007）胶民初字第2134号；（2008）青民一终字第602号
摘要2：
摘要1：【问题提示】建设工程设计单位在建设工程设计合同签订后设计图纸完全交付前才取得相应资质等级的，是否影响建设工程设计合同效力？
【要点提示】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定可类推适用于建设工程设计合同，在合同履行过秆中，主要工作成果交付之前，设计单位取得相应资质等级的，其前所签订的设计合同应当认定有效。
【案例索引】一审：江苏省无锡市滨湖区人民法院（2007）锡滨民二初字第0142号（2008年6月27日）；二审：江苏省无锡市中级人民法院（2008）锡民二终字第0544号（2009年3月9日）；再审：江苏省无锡市中级人民法院（2010）锡商再终字第0003号（2010年5月20日）
摘要2：【注解】在判断设计合同效力上可以类推适用建设工程施工合同的效力补正规则——即在设计合同签订时设计单位没有相应资质，在设计图纸交付之前设计单位取得相应资质的，设计合同有效。
摘要1：——就同一建设工程分别签订的多份施工合同均被认定无效后，应当参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款
【载《民事审判指导与参考》总第55辑，人民法院出版社2014年版，第127-129页】
【案号】（2009）高民初字第47号；（2011）民一终字第62号
【法理提示】当事人双方就同一建设工程分别签订的多份施工合同均被认定无效后，应综合缔约时建筑市场行情、利于当事人接受、诉讼经济等因素，参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款。发包人就其得到的建设工程价值向承包人予以折价补偿，该补偿款中包含建筑工人工资。工程价款优先受偿权的立法目的是为解决发包人拖欠承包人工人工资问题，处于立法政策的考虑，在建设工程施工合同无效的场合，仍然要保护承包人工程价款优先受偿权。
【摘要】最高人民法院审判委员会讨论意见认为，在建设工程施工合同纠纷案件审理中，由于建筑市场违法违规行为的普遍，建设工程施工合同被认定无效占有很大比例。如果认定合同无效时，承包人均不享有工程款的优先受偿权，则很难平衡双方当事人的利益关系，承包人处于不利的地位，工程款债权很难实现，相对应，建筑施工企业施工人员工资亦难以保护。从合同法规定的工程价款优先受偿权的立法目的考虑，应尽可能保护承包人工程款的优先受偿权。
摘要2：【裁判摘要】汕头公司第十工程公司、秦浪屿公司、中泰国际投资有限公司于2007年3月1日签订的《工程保证金使用约定》表明，在涉案工程招标前，秦浪屿公司与汕头公司已就涉案工程由汕头公司承建达成合意。双方经招投标，将上述合意体现在2007年4月19日签订的《建设工程施工合同》中。招标投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”依照上述法律及司法解释规定，秦浪屿公司与汕头公司签订的《建设工程施工合同》应认定无效。
【裁判规则】招标人与投标人之间有两份合同，一份是在招标之前私下签订的合同，另一份是通过招标程序签订的合同，两份合同都属于无效合同。
【摘要】《工程总承包补充协议（二）》《工程总承包补充协议（三）》虽然无效，但上述协议中有关工程奖励费和赶工费的约定，属于当事人对施工过程中劳务报酬的约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方当事人可以参照合同约定进行结算。但在合同无效情形下，汕头公司主张其因政府指令性要求停工的16天期间，应作为工期顺延时间，计算在提前完工时间内，缺乏依据，本院不予支持。
【解读】就同一建设工程分别签订的多份施工合同均被认定无效，应当参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款。
【注释】中标无效情形下“黑白合同”均无效，应按实际履行的施工合同进行结算。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2011)民提字第104号
【裁判摘要】鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。
【摘要1】本案所涉建设工程已经竣工验收且质量合格，在工程款的确定问题上，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照合同约定支付工程款。但是，由于本案双方当事人提供了由相同的委托代理人签订的、签署时间均为同一天、工程价款各不相同的三份合同，在三份合同价款分配没有规律且无法辨别真伪的情况下，不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示。因此，该三份合同均不能作为工程价款结算的依据。一审法院为解决双方当事人的讼争，通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定结论对双方当事人争议的工程价款作出司法认定，并无不当。
摘要2：【实务要点】根据合同无法确定工程造价款，而鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。
【摘要2】本案不应以定额价作为工程价款结算依据......首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平。......再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。......最后，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。
摘要1：——由建设单位向施工单位支付配合费，不是法律、行政法规的强制性规定，当事人对有关收费条款的约定对当事人应具有约束力
【案号】最高人民法院民事判决书（2003）民一终字第29号
【提示】
①由建设单位向施工单位支付配合费，不是法律、行政法规的强制性规定，当事人对有关收费条款的约定对当事人应具有约束力：由建设单位向施工单位支付配合费，不是法律、行政法规的强制性规定，当事人已约定由各分包商自行承担有关施工管理配合费，建设单位没有承担施工配合费的合同义务。此约定不违反法律和行政法规的强制性规定，对当事人应具有约束力。一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论中提及按照地方性部门规章规定，总承包商可向建设单位计取分包工程造价2%-5%的现场配合、交叉影响费，但未计算在工程造价中。一审法院参照上述幅度，判令建设单位向总承包商支付该项费用，没有合同依据和法律依据，该判项应予撤销。
②建设单位未经竣工验收就开始使用工程，应当自其开始使用工程之日起计算利息：建设单位未经竣工验收就开始使用工程，既表明对工程质量责任的自行承担，同时也是对自开始使用工程时支付尚欠工程款本金和利息的事实认可。造成未付工程款的原因在建设单位自身，其主张未付工程款的利息应随付工程款本金确定之日起支付，而不应判决从工程使用之日开始计息，缺乏法律依据和事实依据，不予支持。一审判决确定自建设单位开始使用工程之日起计算利息，并无不妥。
【要旨】当事人约定的有关收费的条款，不违反法律和行政法规的强制性规定，则效力高于有关规章的收费标准的效力。
摘要2：【法条链接】最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
第十八条【工程结算标准和工程量的确定】利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
【裁判摘要】最高人民法院经审理认为，省六建公司与原万豪国际酒店筹建处签订的建设工程合同一直得到履行，三晋国际饭店系原万豪国际酒店筹建处在港方资金撤走后的企业法人的更名，依法应享有原万豪国际酒店筹建处的权利并承担义务。三晋大厦始终是该工程项目的投资人之一，也是后来与省六建公司签订的一些分项合同的当事人。三晋国际饭店是对外营业的称谓，与三晋大厦系同一住所地、同一法定代表人、使用同一财务报表和账户，管理层和基本职能机构相同，三晋国际饭店和三晋大厦承接了原万豪国际酒店筹建处的全部权利和义务。因此一审判决三晋国际饭店和三晋大厦共同承担支付拖欠工程款的责任，并无不当。三晋国际饭店和三晋大厦主张其分别为独立的企业法人，应各自承担责任的理由不成立，不予支持。
【载《民事审判指导与参考》2003年第4集（总第16集），第209-225页；程新文：《法人权利义务变更、承接和继受问题以及合同约定与规章规定的收费标准效力关系问题——太原三晋国际饭店、太原三晋大厦与山西省第六建筑工程有限责任公司建筑工程欠款纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院二审民事案件解析》第3集，法律出版社2007年版】
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2013）民一终字第93号
【提示】合同无效时，“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计算标准，不包含支付条件。
【裁判要旨】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但未明确参照的范围。司法解释条款规定‘参照合同约定支付工程价款’主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担付款义务，于法无据。
【裁判规则】承发包双方之间约定的经营模式违法，导致施工合同无效，则约定的付款条件并非严格意义上的价格调控，付款条件调控不具有约束力。
摘要2：无
- 日期： 05-16 21:22
- 作者：陈其象律师
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黑白合同
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2013）民申字第572号
【提示】私下签订合同与中标备案合同不一致，但中标无效的，以实际履行的合同作为工程结算的依据。
【裁判要旨】司法解释第二十一条规定的前提是中标行为有效、中标备案合同有效，在中标无效的情况下，应以实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
【裁判摘要】讼争工程属于必须进行招标的工程，作为投标人在讼争工程正式招标之前和招标人就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同导致中标无效，随之备案的中标合同也应当被认定无效，但就工程款结算依据而言，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，那么在本案中，中标备案合同无效的前提下，并不能适用该条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。从实际履行情况看，招标人和投标人均是按照标前合同的约定结算工程进度款，也即双方实际履行的合同为标前合同，而非中标合同，故二审判决依据标前合同结算工程价款并无不妥。
摘要2：
- 日期： 05-16 22:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2013)民提字第148号
【裁判摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于实际施工人向发包人主张权利具有代位请求的性质，实际施工人与发包人之间的关系与违法转包人与发包人之间的法律关系具有承继关系。因此，实际施工人起诉发包人，就须受发包人与违法转让之间仲裁条款的约束，实际施工人无权单方改变仲裁条款的约定；但实际施工人若仅起诉违法发包人则可不受仲裁条款的约束。
摘要2：无
- 日期： 09-04 04:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——招投标无效的认定
【案号】最高人民法院（2013）民提字第49号
【裁判要旨】
1、因规避《招标投标法》必须招标的规定，在启动招投标程序前，双方当事人就以后应当通过招投标程序确定的施工范围、投资数额、工期、结算方式等实质性内容进行谈判并作出具体约定而达成的施工承包合同，违反了《招标投标法》第四十三条、第五十五条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，合同当然无效。合同当事人双方均明知规避招投标程序之真实意图的，对合同无效均存在过错。
2、为了履行前述类型的施工承包合同中有关定金罚则条款约定内容而另行签订的协议，由于施工承包合同因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而归于无效，另行签订的协议作为施工承包合同定金罚则条款的确认和落实，也当然无效。
摘要2：
摘要1：——逾期支付工程款的违约责任如何承担？
【案号】最高人民法院（2013）民申字第1411号
【裁判要旨】双方当事人在《施工合同》和诉讼后的调解协议中约定诸如“工程竣工验收后甲方不能按合同约定支付金额的，按月息率3%计息支付给乙方”条款，是双方对逾期支付工程款的违约责任承担的约定，不是民间借贷，也不是垫资款利息，因而不适用最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”之规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”之规定。而对于逾期付款违约责任承担问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第（二）款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。因此，如果合同一方当事人认为约定承担违约责任的标准过高时，可以在诉讼中请求适当调整。但双方自愿达成调解协议，再次确认按月息3%支付逾期工程款利息，并不违反法律规定。此外，《施工合同》是否招投标以及合同效力问题，不影响案件审理中双方当事人对欠付工程款的支付达成一致意见的效力。
摘要2：
- 日期： 09-04 04:21
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：——承包人违法转包的，发包人应否支付剩余工程款？
【案号】最高人民法院（2012）民申字第1438号
【裁判要旨】发包人将工程发包给承包人，承包人将其中的部分楼宇转包给实际施工人，因实际施工人无相应资质，转包无效。但实际施工人已经完成了施工任务，工程已经验收合格并交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。至于欠付工程款的数额，三方曾进行协商，并形成《会议纪要》，《会议纪要》虽未确定价款变更的具体标准，但各方均认可“重新审定预算，价格另订”，后各方对工程价款最终未能达成一致，在此情况下，法院依据鉴定结论认定工程价款。发包人关于实际施工人不应取得超过其与承包人的合同价款的主张缺乏法律依据，法院不予支持。
摘要2：
- 日期： 09-04 04:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——转包合同是否有效？发包人和转包人对支付工程款是否承担法律责任？
【案号】最高人民法院 （2013）民提字第156号
【裁判摘要】
①关于转包人（即总承包人）与实际施工人签订的《工程项目施工管理协议书》的效力问题
根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。总承包人与实际施工人签订《工程项目施工管理协议书》，将其总承包的楼宇中的一部分楼宇以分包的名义转给实际施工人承包的行为，属于该条例所称的转包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包建设工程的行为无效，故《工程项目施工管理协议书》应认定为无效。
②关于转包人（即总承包人）应否对欠付实际施工人的工程款承担给付义务
合同相对性原则为处理合同纠纷的基本原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款明确规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。即使实际施工人向发包人直接交付案涉工程，并接收了发包人支付的部分工程款，但其与转包人（即总承包人）签订的《工程项目施工管理协议书》并未解除，转包人作为合同当事人，仍受该合同约束。转包人以其自己的名义，对实际施工人施工的案涉工程向建设单位（即发包人）发出竣工验收报告的，足以说明转包人一直在实际履行其相应的合同义务，转包人仍是合同支付工程款的义务主体。不能以实际施工人向发包人交付工程及接受部分工程款的行为，认定双方形成事实上的承包合同关系。虽然实际施工人与转包人签订的合同为无效合同，但作为合同当事人的转包人对无效合同亦应承担相应的民事责任。
③关于发包人应否对欠付实际施工人的工程款承担给付责任
实际施工人在工程建设中，虽然是与转包人签订的施工管理协议，但是，实际施工人施工的工程系发包人开发建设的商品房，发包人是实际上的受益方；发包人对转包人的转包行为是明知并认可的，由其对欠付工程款承担责任亦不违背其本意。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人应对欠付实际施工人的工程款及利息承担连带给付责任。
摘要2：
- 日期： 10-31 07:54
- 作者：陈其象律师
- 标签：
民事制裁
摘要1：【提示】人民法院应当依职权认定合同的性质和效力，不受当事人诉讼请求的限制。
【裁判要旨】
①名为劳务分包合同，实为转包合同认定。
②慎用民事制裁：民法通则第一百三十四条第三款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”最高人民法院对民事制裁措施始终持慎用态度，体现在上述司法解释中，表现为：第一，适用民法通则第一百三十四条规定，对履行施工合同中的民事违法行为，可以制作民事制裁决定，予以制裁，也可以不制裁，主要视案件情节而定。第二，收缴的只能是民事违法行为人已经取得的违法所得；对约定取得但尚未拿到钱的，不宜实施民事制裁措施。第三，对行政机关已经对违法行为人采取了行政处罚措施的，人民法院不宜再采取民事制裁措施。总之，人民法院对民事制裁措施应当采取慎用态度。人民法院审理民商事案件的主要职能是居中、公正裁判，在当事人诉讼请求范围内行使审判权，实行不告不理原则。只有在当事人民事违法行为情节严重或者因一方民事违法行为导致双方利益明显失衡时，才宜采取民事制裁措施，制裁民事违法行为或平衡当事人利益，除此以外，人民法院不宜采取民事制裁措施。本案中，工程质量并未因转包受到影响，民事违法行为造成的后果并不严重。
【案号】一审：（2004）鲁民一初字第12号；二审：（2007）民一终字第33号
摘要2：【解读】名为分包实为转包的合同无效。
摘要1：【裁判摘要１】先施工后招标合同无效——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”．．．．．．本院认为，案涉工程系大型商品住宅小区，涉及社会公共利益及公众安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的范畴，双方当事人签订的《施工协议书》因未经招投标程序，应属无效合同。而双方当事人签订的《建设工程施工合同》因先施工后招标的行为，明显属于先定后招、明招暗定，也属无效合同。因此，一审法院认定双方当事人之间一系列施工合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款及《中华人民共和国招标投标法》等法律、司法解释的效力性、强制性规定而无效，认定正确。
【裁判要旨】承包人将案涉工程转包给低施工资质等级的建筑施工企业施工是导致工程质量存在严重缺陷的主要原因，对其主张的窝工损失不予支持。
【裁判摘要２】凯盛源公司之所以将案涉工程交由中建六公司施工，主要基于中建六公司是具有特级施工资质的大型建筑企业，中建六公司将案涉工程转包给低施工资质等级的建筑施工企业施工，是导致案涉工程质量存在严重缺陷的主要原因。原理上讲，发包人拖欠施工总承包人工程进度款，应当优先考虑通过沟通、协调及违约、索赔、洽商变更合同相关约定等法定、约定途径予以救济，而非通过停（怠）工行为抗辩。如拖欠工程进度款数额较大、比例较高、时间较长，对施工人财务安排产生不良影响，可能与施工总承包人窝工损失间存在一定的因果关系。如上，凯盛源公司对案涉施工合同无效承担主要的缔约过错责任，中建六公司也应承担次要责任。因讼争建设项目已被中建六公司转包给实际施工人施工，缺乏证明窝工损失名目的证据，所示证据不足以证实窝工损失的具体内容。在因双方纠纷导致工程停工既成事实的情形下，对可能发生窝工损失中建六公司应当有预期，应当采取相应措施减少损失。事实上，停工后，中建六公司随即将大部分施工人员撤离施工现场，仅由少部分留守人员“占置”施工现场，已经较大限度地减少损失的发生。综合考虑上述情况，中建六公司主张凯盛源公司赔偿窝工损失的诉讼请求，一审法院不予支持，并无明显不当。
摘要2：【裁判规则】承包人向发包人开具已收取工程款的发票系法定义务。
【摘要１】中建六公司向凯盛源公司开具已收取工程款的增值税发票系法定义务，双方亦对此有明确约定。至于中建六公司应开具发票的具体金额，应与凯盛源公司具体支付的工程款数额相对应。一审判决中建六公司开具已收取工程款的增值税发票，并无不当，本院予以维持。
【摘要２】建设工程的部分房屋已经出售后，承包人对建设工程价款优先受偿权不得对抗买受人，可以判决在未出售房屋所对应建设工程的范围内支持承包人工程价款优先受偿权主张——关于优先受偿权的问题。．．．．．．本院认为，建设工程施工合同具有一定的特殊性，在发包方欠付工程款的情况下，施工方由于无法取回其“实际投入”或者物化到建设工程中的该部分价值，从而设定了一种对拍卖价款的物上代位权，即施工方可以从该工程拍卖或者折价价款中优先取得其实际投入或者物化到建设工程中的价值。本案中，凯盛源公司尚欠中建六公司工程款152612130.74元，一审法院判决确认中建六公司在凯盛源公司拖欠工程款范围内，对案涉工程尚未出售的房屋（不包括土地使用权）享有优先受偿权，并无不当，本院予以维持。
【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申4997号
- 日期： 07-14 08:26
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2021）最高法民申2458号
【裁判摘要】（１）一般债权人不具有第三人撤销之诉的主体资格；（２）实际施工人不享有工程款优先受偿权——根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，有权提起第三人撤销之诉的主体为第三人，包括有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。首先，圣大公司不是天乐公司与生源公司、工矿公司合作开发房地产合同法律关系的主体，不享有该法律关系中的权利，亦不承担义务，即对（2017）甘12民终263号案件的诉讼标的不具有独立请求权，不是该案有独立请求权的第三人。其次，圣大公司基于与生源公司、工矿公司、甘肃第一建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案的调解结果，享有要求生源公司给付金钱债务的一般债权，与（2017）甘12民终263号民事判决结果没有法律上的牵连关系，亦不具备无独立请求权第三人的特征。圣大公司基于（2016）甘12民初48号民事调解书享有对生源公司的一般债权，不在第三人撤销之诉保护的民事权益的范围。虽然圣大公司为实现前述债权申请对涉案土地采取保全措施，并不因此对涉案土地享有实体上的权利。圣大公司主张其对生源公司的债权中有部分系工程款，属于优先受偿的债权。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”建设工程价款的优先受偿权的请求权主体是承包人。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张欠付工程价款的权利，并未规定其可以主张建设工程价款优先受偿权，故圣大公司作为实际施工方不享有工程款优先受偿权。圣大公司作为一般债权人，也不具备《全国民商事审判工作会议纪要》规定的提起第三人撤销之诉的特别情形，因此不具备第三人撤销之诉的原告主体资格。
摘要2：
- 日期： 05-12 08:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】实际施工人不享有工程价款优先受偿权——关于吴道全是否享有工程价款优先受偿权的问题。吴××主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，其应享有工程价款优先受偿权。本案中，吴××与丰都一建公司签订的《建设工程内部承包合同》为无效合同，吴道全并非承包人而是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。因此，吴××主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据，二审不予支持并无不当。
摘要2：
- 日期： 10-21 10:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】发包方已经按约定支付进度款且工程尚未结算，实际施工人主张发包人支付工程款不予支持——关于港区国有资产公司应否在欠付工程款范围内承担清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第二十四条规定“……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，河南鼎泰公司主张依据司法鉴定机构对案涉工程的造价鉴定和结算比例，可推断出港区国有资产公司欠付华中国电公司的工程款数额，但港区国有资产公司与华中国电公司之间尚未进行结算，在本案二审审理过程中，港区国有资产公司与华中国电公司均明确表示港区国有资产公司已经按照双方之间合同约定支付了进度款，故港区国有资产公司是否欠付华中国电公司工程款及欠付多少尚无法确定。同时，二审判决已载明待港区国有资产公司与华中国电公司实际结算后，如存在港区国有资产公司欠付的情形，河南鼎泰公司可另行主张权利。故河南鼎泰公司该点申请再审的理由不能成立。
【裁判摘要２】视为应付款时间的确定以“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的”为前提——关于案涉工程款利息起算时间如何认定的问题。河南鼎泰公司主张自案涉工程交付之日起计算利息。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……”，应付款时间的确定适用于“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的”情形。本案中，河南鼎泰公司与华中国电公司在《年度道路排管工程施工分派责任书》中对付款时间进行了明确约定，故河南鼎泰公司根据该条规定主张自工程移交之日计算利息的申请再审理由不能成立。
摘要2：【案号】河南省高级人民法院民事判决书(2020)豫民终485号
【摘要】约定“提供完整施工资料且经评审中心评审付至评审后结算总价款的95%。余5%质保金，待两年保修期满30日内无息退还”并非付款时间约定不明确——关于欠付工程款的利息起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日……”。依据上述规定，以建设工程实际交付之日作为欠付工程款利息起算时间应以当事人对付款时间没有约定或约定不明为前提。而本案中，华中国电公司与鼎泰公司在《年度道路排管工程施工分配责任书》第十一条中明确约定：“应与框架合同中建设方约定的付款方式一致，即单条道路工程验收合格，结算合同暂定价的80%，工程决算后付至审计金额的95%，余5%质保金。”同时，《电力工程施工框架协议》第九条也明确约定：“提供完整施工资料且经郑州航空港区管理委员会投资评审中心评审付至评审后结算总价款的95%。余5%质保金，待两年保修期满30日内无息退还。”在双方对付款时间作出明确约定的情况下，鼎泰公司主张从工程移交之日开始起算欠付工程款的利息不符合法律规定，本院依法不予支持。根据港区国有资产公司一审时提供的《关于尽快推进已竣工电力管道工程结算工作的通知》，涉案工程迟迟未予审计的原因在于华中国电公司与鼎泰公司提供的竣工资料和审计资料不完整、不规范所致。鼎泰公司作为实际施工单位，掌握着相关施工资料，且《年度道路排管工程施工分配责任书》第十条也明确约定：“工程竣工、验收前乙方(鼎泰公司)向甲方(华中国电公司)移交符合实际的竣工图纸叁套，安装记录、试验报告各三份，以及相关部门要求的其他资料。”但在本案诉讼中，鼎泰公司并未提供证据证明其向华中国电公司或港区国有资产公司提供了合同约定的施工资料，一审判决据此认定鼎泰公司对涉案工程未予审计负有主要责任并无不当。基于上述原因，一审判决对欠付工程款的利息酌情判令自本案一审立案之日起开始计算具有事实依据，也符合公平原则。鼎泰公司关于其对涉案工程没有审计不存在过错的上诉理由缺乏证据证明，本院依法不予采信。
- 日期： 11-19 14:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】工程所有权人不是工程付款义务人，施工单位也可对项目拍卖的工程款享有工程价款优先受偿权——依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，设置建设工程价款优先受偿权是考虑到承包人的劳动已经物化到建筑物之中，当发包人不能按照约定支付工程款时，赋予承包人对工程优先受偿的权利，以保护承包人对工程价款的实际受偿，是对工程款债权进行的特殊保护。故建设工程价款优先受偿权的基础权利来源于承包人所享有的工程款债权。按照瑞富公司与华泽公司签订的《项目合作开发协议》的约定，案涉工程项目由瑞富公司提供土地，由华泽公司承担项目开发的全部风险，无论项目是否盈利，华泽公司均向瑞富公司支付固定收益，项目开发、建设、销售以瑞富公司名义进行，华泽公司全部付清瑞富公司固定收益、承担项目对外全部负债后，项目整体转让至华泽公司名下，由华泽公司独立开发建设。而实际履行协议中，由华泽公司作为发包人与华宸公司签订了《建设工程施工合同》，之后因《项目合作开发协议》解除未能继续履行，现案涉工程在瑞富公司名下。华宸公司已向瑞富公司移交了施工工程，因华宸公司的施工行为，建筑材料和劳动力已经物化为在建工程，已经和在建工程不可分离，优先受偿权的标的物为华宸公司施工所完成的工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，华宸公司作为案涉工程的承包人有权依法主张对案涉工程的优先受偿权。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申3851号
【摘要】首先，华宸公司就案涉工程价款享有优先受偿权。本案中，承包人华宸公司履行了施工义务，并向瑞富公司移交了施工工程。由于华宸公司的工程款未付清，其劳动已物化为在建工程且不可分离，故华宸公司对其施工完成的工程享有建设工程价款优先受偿的权利。其次，华宸公司主张案涉工程价款的优先受偿权并未超期。本案中，华宸公司与华泽公司未就工程款进行结算，案涉建设工程价款数额未确定。华宸公司在2016年9月1日就案涉工程价款提起本案诉讼时，一并主张工程价款的优先受偿权，并未超过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定的六个月期限。
- 日期： 01-07 07:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】本案中，案涉系列合同及补充协议签订时间均在2012年12月至2013年10月份期间，案涉工程在2012年至2015年期间进行施工作业，纠纷的发生亦是在2015年。因此，本案应当适用修订前的《中华人民共和国招标投标法》第三条和2000年4月4日经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对案涉工程是否属于必须招投标项目进行认定。修订前的《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。"《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……"具体到本案，根据双方2012年12月5日签订的《建设工程施工合同》第一条关于工程概况及承包范围的约定，案涉工程项目规划用途为生产车间和专用市场，工程施工范围除工业厂房和交易市场外还包含两栋24层商住楼。因此根据上述规定，案涉工程属于关系社会公共利益、公众安全而必须进行招标的项目。一审判决据此认定东森公司与国基公司2012年12月5日在招投标之前签订的《建设工程施工合同》无效，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，并无不当。东森公司与国基公司2013年3月18日签订的《湖北省建设工程施工合同》，虽然经过招投标程序，但是该合同的签订仅是为备案所用而不作为确定双方权利义务和工程款结算依据，双方在此之前签订《建设工程施工合同》的行为表明，双方在招投标之前已经进行实质性磋商，根据前述司法解释规定，该《湖北省建设工程施工合同》亦属无效。至于东森公司与国基公司于2013年3月21日、6月18日、9月6日和10月24日签订的四份《华中电动车CBD一期一标专业市场土建工程补充协议》，均是为履行2012年12月5日《建设工程施工合同》，以该合同为框架和基础形成的补充协议，同样属于未经招投标程序而签订的协议，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，应认定为无效。东森公司关于案涉工程不属于必须招标工程，
摘要2：（续）一审判决对案涉系列合同及补充协议效力认定错误的主张不能成立，本院不予支持。
【裁判摘要２】如何确定发包人应当给付建设工程价款之日，可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定判断，即：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。"案涉工程是陆续完成，陆续交付，虽然2015年3月27日系东森公司与国基公司就案涉工程维修事项进行商议的时间节点，但是从此后国基公司已完全撤场，并由东森公司自行组织维修的事实来看，一审判决认定该时间节点为案涉工程最终交付之日，符合本案事实，并无不当。自2015年3月28日至一审查明的国基公司向湖北省孝感市中级人民法院提起本案诉讼的立案受理时间2015年8月3日止，并未超过6个月的法定期限，因此国基公司在东森公司欠付工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权。