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浙江省高级人民法院民事裁定书(2015)浙民申字第853号

摘要1:【案号】浙江省高级人民法院民事裁定书(2015)浙民申字第853号
【裁判摘要】审理中,当事人对鉴定意见书不认可,在要求重新鉴定未准许后,以书面质询的形式向鉴定机构提出书面意见。2013年11月19日该鉴定机构针对上述质询,出具华政(2013)法医医鉴字第1-1号回函,当事人于2013年12月2日申请鉴定人出庭作证。本院认为,虽然鉴定人员未出庭作证,但此前已经以书面回复的方式的接受质询,并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定的情形。据此,鉴定意见应予采信。

摘要2:无

【笔记】当事人对鉴定意见有异议而鉴定人未出庭作证,该鉴定意见能否作为定案依据?

摘要1:【要旨】(1)当事人对鉴定意见提出实质性异议的,即使当事人未申请鉴定人出庭作证,法院也应当通知鉴定人出庭作证,否则意见意见依法不能作为定案依据。(2)当事人虽然对鉴定意见有异议但实际认可鉴定意见结论的,以及鉴定人已经以书面方式回复当事人异议的,不属于鉴定人未出庭作证鉴定意见不能作为定案依据的情形。

摘要2:【注解】对于当事人对鉴定意见有异议而法院未通知鉴定人未出庭作证的,该鉴定意见能否作为定案依据,目前司法实践中存在争议,有以下四种不同的裁判观点——(1)当事人对鉴定意见有异议,法院未通知鉴定人出庭作证的,该鉴定意见不能作为定案依据;(2)当事人对鉴定意见有异议,鉴定人未出庭作证但已经以书面回复的方式接受质询的,鉴定意见可以作为定案依据;(3)当事人虽然对鉴定意见有异议,但实质认可鉴定意见的,鉴定人未出庭作证不影响鉴定意见采信;(4)认为法院有权根据案件具体情况决定是否通知鉴定人出庭作证。

18|鉴定申请风险防范

摘要1:1.申请鉴定通常应当由当事人决定。
2.因提供虚假鉴定材料或者出具虚假鉴定意见有可能涉嫌虚假诉讼罪等犯罪,应当引起特别注意。

摘要2

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)

摘要1:最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)(2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过,自2019年2月1日起施行 法释〔2018〕20号)
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》已于2018年10月29日由最高人民法院审判委员会第1751次会议通过,现予公布,自2019年2月1日起施行。

摘要2:【背离中标合同实质性内容的判断标准】【未取得建设工程规划审批手续签定合同的效力】【合同无效损失赔偿的认定】【出借资质的责任承担】【实际开工日期的认定】【工期顺延的认定】【发包方主张工程质量问题的处理】【质量保证金返还期限的确定】【非必招标工程进行招标后的建设工程价款结算依据】【建设工程施工合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算依据】【多份合同均无效时建设工程价款的结算依据】【诉讼前对建设工程价款结算达成协议的效力】【诉讼前委托造价咨询的效力】【一审未申请鉴定的处理】【委托鉴定内容的确定】【对鉴定意见和鉴定材料的质证】【优先受偿权的权利主体】【装饰装修工程承包人优先受偿权的行使】【承包人优先受偿权的行使条件】【未竣工工程承包人优先受偿权的行使条件】【建设工程价款优先受偿的范围】【优先受偿权的行使期限】【价款优先受偿权事前放弃的效力】【实际施工人的权利保护】【实际施工人的代位诉讼权】【附则】

绍兴市中级人民法院行政裁定书(2015)浙绍行终字第140号

摘要1:【案号】绍兴市中级人民法院行政裁定书(2015)浙绍行终字第140号
【裁判摘要1】根据《工伤保险条例》第二十四条、《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第四条之规定,劳动能力鉴定委员会是由多个部门人员组成的独立履行职责的专业鉴定机构,不是行使行政职责的行政机关。因此,劳动能力鉴定委员会出具的意见或结论,依法不属行政诉讼受案范围。
【裁判摘要2】《工伤保险条例》第二十三条规定:“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请,并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”第二十四条第一款规定:“省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。”第二十六规定:“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的,可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”根据上述规定,劳动能力鉴定实行省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为最终鉴定结论的制度,故劳动能力鉴定不属于行政诉讼受案范围。同时,根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定:“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇,按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇。”延长停工留薪期属于劳动能力鉴定范畴,同样不属于行政诉讼受案范围。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再168号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再168号
【裁判要旨】转包人及要求将工程款的税款在欠付款项中予以抵扣,又要求施工人提供该部分金额发票,相当于让施工人承担双重税负。
【裁判摘要】关于二审法院判令中兴公司提供全部工程款相应金额的发票是否正确的问题。润扬公司在一、二审中均请求中兴公司“交付完工工程相应价款的发票”。本院认为,依照我国《税收征收管理法》的要求,税款应由纳税人直接缴纳,或由扣缴义务人代扣代缴或代收代缴,并且只有向税务机关缴纳税款后才能获得相应的完税凭证。本案诉争的1171170元税款或由中兴公司自行缴纳后提供相应发票,或由业主纳黔公司代扣代缴后从税务机关开具发票。二审法院判决将3718万元款项的营业税、城市建设税、教育费附加及四川省地方教育费附加共计1171170元税款在润扬公司欠付款项中予以抵扣,同时又判令中兴公司向润扬公司提供该部分金额发票,相当于让中兴公司承担双重税负。因此对于该3718万元工程款项的营业税、城市建设税、教育费附加及四川省地方教育费附加的纳税发票,润扬公司应向纳黔公司收取,而不应再要求中兴公司提供。中兴公司关于二审法院判决其向润扬公司提供发票错误的主张成立,本院予以支持。二审法院在抵扣1171170元税款同时判令中兴公司提供相应金额的发票属适用法律错误,本院予以纠正。由于润扬公司在本案中对其请求的完工工程相应价款的发票的范围并未明确,各方在合同中约定从工程款项中代扣代缴的仅为建安营业税、城市建设税、教育费附加及地方教育费附加,对于工程款项涉及的其他应税科目并无涉及。润扬公司在本案中也并未提供相应证据证明中兴公司应交付的其他发票的具体类别和数额,故本院在本案中对此不作处理,润扬公司和中兴公司应严格按照国家发票管理的相关法律、法规办理有关事项。

摘要2:【裁判规则】当事人逾期提供证据的,并不必然到期该证据失权。
【摘要】本院认为,虽然润扬公司在二审庭审结束后一个月补交相关函件作为证据,超过了举证期限,但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定,当事人逾期提供证据的,并不必然导致该证据的失权。人民法院此时应当责令其说明理由,并根据具体情形判定是否采纳该证据。中兴公司以二审法院在开庭一个月后接收该补充证明材料程序不合法为由,在接到二审法院明确通知后拒绝质证,应视为中兴公司自行放弃质证的权利。故中兴公司主张二审法院认定事实的主要证据未经质证的理由不能成立,本院不予支持。中兴公司虽拒绝对该证据质证并核实工程款纳税情况,但中兴公司广州分公司在该函件中加盖印章,中兴公司未质疑印章真实性或申请鉴定,故二审法院经审查认为润扬公司提交的该证据具备真实性、合法性和关联性,应予以采信并无不当。
【解读】双方当事人在施工合同中对工程税款的负担作出约定,直接关系发包人支付承包人的工程款项数额,法院对税款作出处理不构成以审判权代替行政管理权。

惠尔普法|无独立请求权的第三人是否有权申请鉴定

摘要1:解答:无独立请求权的第三人与案件的处理结果具有法律上的利害关系,有权根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定提出鉴定申请。

摘要2

四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

摘要1:四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答(川高法民一(2015)3号)
【目录】一、建设工程施工合同效力的认定1.哪些情形下的建设工程施工合同无效?2.未取得建设审批手续的建设工程施工合同的效力何认定?3.如何认定转包?4.如何认定违法分包?5.如何认定借用资质(挂靠)? 6.如何认定内部承包?7.如何认定劳务分包?8.如何认定是否属于必须招投标的建设工程?9.如何认定“黑白合同”实质性内容不一致?10.如何认定当事人约定的保修期限的效力? 11.如何认定小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力?二、诉讼主体的确定12.“实际施工人”的范围如何确定? 13.实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定?发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担?14.如何确定借用资质(挂靠)人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担?15.如何确定建设工程质量争议案件的诉讼主体和责任承担?16.仅以不具有独立法人资格的建筑施工企业分支机构作为被告起诉的案件诉讼主体如何确定?三、建设工程价款的确定及交付17.政府审计部门审计结果能否作为合同结算依据?18.承包人要求按照竣工结算文件结算工程价款如何处理?19.被确认无效的建设工程施工合同工程价款如何确定?20.当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效的,如何结算工程价款?21.存在“黑白合同”的建设工程,如何结算工程价款? 22.当事人诉前达成的结算协议如何处理?23.约定工程价款实行固定总价结算的施工合同出现因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化的如何结算工程价款? 24. 约定工程价款实行固定总价结算的施工合同在履行过程中材料价格发生重大变化如何处理?25. 约定工程价款实行固定总价结算的施工合同在未全部完成施工即终止履行的工程价款如何结算? 26.如何认定当事人的工作人员签证确认行为的效力?27.如何认定承包人项目经理在合同履行中所实施的与项目建设有关行为的效力?28.如何认定工程监理人员在签证文件上签字确认行为的效力?29.欠付工程价款的利息如何确定?30.对转包、违法分包、借用资质非法所得如何处理?31.如何处理发包人提出的工程质量问题?四、工程造价鉴定32.当事人在诉前、诉中自行委托鉴定的效力如何认定?33.如何把握工程造价鉴定的启动原则?

摘要2:34.当事人在一审中未申请鉴定,二审中申请鉴定应否准许?35.对当事人提交的鉴定资料应当如何处理?36.对于人民法院委托鉴定的鉴定机构作出的鉴定意见如何进行审核认定?五、建设工程价款的优先受偿37.如何确定享有优先受偿权的主体?38.如何界定优先受偿权的范围?39.承包人、实际施工人不享有优先受偿权的情形有哪些?

最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终875号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终875号
【裁判要旨】总价合同中,发包人虽然发送了取消相关项目的工作联系单,但未经承包人和监理单位签字确认,不予扣减。
【解读】发包人虽向承包人发送了取消合同内相关项目的工作联系单,但未经承包人及监理单位确认,承包人已经为施工做了相应准备工作,因此给承包人造成的损失应由发包人承担。
【裁判规则】案涉工程在交付验收时不存在质量问题,至今已超过保修期,发包人认为工程存在质量问题,但未提交维修票据,据此法院可以不准许其就质量问题申请鉴定

摘要2:【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2454号

最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再189号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再189号
【裁判要旨】诉讼过程中发包人提出鉴定申请,法院依法委托对涉案工程造价进行鉴定,因发包人拒交鉴定费用,经法院协调可以由承包人垫付鉴定费用对工程造价进行鉴定。
【裁判摘要】《民事诉讼法》第七十六条规定,当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。据此,即使当事人未申请鉴定,人民法院认为有必要进行鉴定的,也可以委托进行鉴定。一审诉讼过程中,华纳公司提出鉴定申请,一审法院通过摇号依法委托建成公司对涉案工程造价进行鉴定。因华纳公司拒交鉴定费用,经一审法院协调,由东皖公司垫付了鉴定费用对工程造价进行鉴定,该鉴定的启动并无不当。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终695号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终695号
【裁判要旨】承包人诉前单方委托鉴定机构出具的造价鉴定报告,可否作为法院认定工程价款的依据。
【裁判摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。"本案工程造价鉴定由金程公司于诉前单方委托。中鼎公司作为具有相关鉴定资质的专业鉴定机构,依据《施工合同》,经现场勘查,剔除未施工内容后,作出《工程造价编制报告》。凉州区交通局不认可该报告,但经一审法院释明,该局不对工程造价申请鉴定,亦未能提交证据证明该报告存在程序违法或结论缺乏依据等不应被采信的情形,应承担举证不能的法律后果。一审法院采信《工程造价编制报告》并据此确定本案工程造价,具有法律依据。凉州区交通局关于一审判决错误采信《工程造价编制报告》的上诉理由不能成立,本院不予支持。

摘要2

惠尔普法|承包人起诉前单方委托鉴定机构出具的造价鉴定报告能否作为法院认定工程价款的依据?

摘要1:解答:承包人起诉前单方委托鉴定机构出具的造价鉴定报告,发包人不对工程造价申请鉴定,也未能提交证据证明该鉴定报告存在程序违法或结论缺乏依据等不应被采信的情形,应当承担举证不能的法律后果,人民法院采信该鉴定报告并据此确定工程造价具有法律依据。
【注释】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第30条规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”——举重以明轻,当事人一方委托的建设工程造价咨询意见,另一方不认可该咨询意见申请鉴定,人民法院应予准许。

摘要2:【注解1】单方委托鉴定另一方有异议不予采信。——参考案例:黑龙江省高级人民法院民事判决书(2016)黑民终78号
【注解2】一方诉前单方委托作出停复产损失《审计报告》,另一方没有证据足以反驳可以作为定案依据。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民再275号
【注解3】诉前单方委托鉴定(质量检测)因欠缺民事诉讼程序保障,影响鉴定结论的证明力,不具有鉴定意见的证据效力,当事人申请再审予以支持。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申835号
——【备注】(1)法院采信诉前单方委托工程造价鉴定系根据举证责任分配;(2)对于诉前单方委托质量检测鉴定因不具备鉴定意见的证据效力不予采信。

最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再28号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再28号
【裁判要旨】案涉债权转让协议并非单纯债权转让合同,还有工程款结算以及变更履行方式的条款,当事人在该债权转让协议中盖章表明其确认结欠工程款及变更履行方式。
【裁判规则】当事人多次推翻己方在之前庭审活动中所作陈述,严重违背诚实信用原则,法院对其陈述不予采纳。
【摘要】民贸公司在多次庭审或询问活动中否认二建公司委托诉讼代理人的代理权限,二建公司在多次庭审或询问活动中否认作为名义施工单位,承建案涉工程项目的事实,并随意推翻委托诉讼代理人的代理行为。民贸公司、二建公司多次推翻己方在之前庭审活动中所作陈述,未正当行使其诉讼权利,严重违背了民事诉讼应当遵循的诚实信用原则。一审法院对二建公司刘某某所作陈述及《证明》记载内容不予采纳,符合法定的证据采信标准,本院予以确认。二建公司刘某某的陈述及二建公司《证明》并不能否定案涉《债权转让协议》的真实性,一审法院未予准许民贸公司申请鉴定二建公司印章,不违反法定程序。一审法院关于案涉《债权转让协议》真实、合法、有效,各方当事人应当按约继续履行的认定,并无不当。

摘要2

北京市第一中级人民法院民事判决书(2015)一中民终字第2861号

摘要1:【案号】北京市第一中级人民法院民事判决书(2015)一中民终字第2861号
【裁判要旨】借名购买经济适用房二条被判无效后,出名人起诉要求返还房屋的,借名人可以要求支付房屋增值补偿款(最终判得房屋差价损失189万元)。
【裁判摘要】原审法院认为:双方借名购买经济适用房的行为已经经过生效民事判决书认定违反了国家政策,应属无效,因此戴某某再次要求确认借名买房行为无效的诉讼请求,违反了一事不再理的原则,因此法院不予支持。本案争议的焦点是诉争房屋由谁出资购买。根据庭审查明的情况,购房手续原件均由戴某某持有,诉争房屋由戴某某装修并居住使用,白某某书写的证明中认可了戴某某的出资及戴某某之子张×代为偿还贷款的事实,而白某某并未提供认可证据证明其出资的事实,因此,法院认定诉争房屋系戴某某出资购买。因该借名买房的行为已经被确认无效,合同无效后,因该合同取得的财产应当予以返还,现已有生效文书判决戴某某将诉争房屋腾退给白某某,因此白某某应返还戴某某为购买涉案房屋支付的购房款及利息、契税、印花税等相关款项,故戴某某要求白某某返还购房出资及相关税费的诉求中的合理部分,法院予以支持。对于装修,因装修完成后,戴某某实际使用该房屋,对于装修的现值,戴某某并不申请鉴定,因此对于戴某某诉讼请求中关于装修的部分,法院不予支持。对于该合同的无效,双方均有过错,考虑到戴某某支付了全部购房款,白某某拒绝履行等因素,白某某应对合同的无效承担主要责任。对于因房屋升值所产生的收益,白某某应按照其过错程度给予戴某某相应的房屋增值补偿款,增值款的具体数额由法院根据房屋价值、双方过错程度等情况酌情予以确定。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、白某某于本判决生效后三十日内支付戴某某购房款及贷款利息四十二万五千六百一十二元四角三分、购房费用二万七千四百九十三元;二、白某某于本判决生效后三十日内支付戴某某房屋增值差价损失一百八十九万三千九百一十元四角;(以上一至二项共计二百三十四万七千零一十五元八角三分)三、驳回戴某某的其他诉讼请求。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终476号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终476号
【裁判摘要】陕西中建与佳宏煤矿签订的托管合同第九条约定:陕西中建支付佳宏煤矿托管抵押金1000万元,合同签字生效之日起支付500万(以佳宏煤矿的收款收据为准),10日内付清剩余500万,合同期满,佳宏煤矿一次性退还托管抵押金1000万元。陕西中建于一审中提交了佳宏煤业出具的收据,载明其收到陕西中建安全保证金1000万元。佳宏煤业不认可该收据的真实性,但既未申请鉴定,又未提交反证证明该收据为伪造,也未证明双方之间有其他经济往来或双方就合同中有关托管抵押金的约定作出了变更。佳宏煤业作为商事主体,对出具财务收据的意义应当有完全的认知能力,在陕西中建已经举证证明其依照合同应当支付1000万元托管抵押金且已收到佳宏煤业出具的收款收据的情况下,无需就其是否实际支付再进一步举证。一审根据收据认定佳宏煤业收到陕西中建1000万元托管抵押金并无不当。佳宏煤业上诉称陕西中建违反了托管合同第十二条的约定,依照合同约定不应退还1000万托管抵押金。托管合同第十二条约定:“标的矿井生产、经营联合试运转之日起两周年内完成生产60万吨原煤(不包括因政策原因及自然天气、灾害等原因造成停产或不能生产的天数),如乙方的原因未能完成产量,甲方有权终止本合同,并不退还托管抵押金l000万元。"本院认为,陕西中建离场时距合同签订之日起尚不足两年,托管合同并未履行至“标的矿井生产、经营联合试运转之日起两周年",也即托管合同第十二条约定的时间条件并未成就,佳宏煤业要求依照托管合同第十二条约定不退换托管抵押金的上诉理由,本院不予支持。陕西中建在一审中诉请要求解除托管合同,佳宏煤业也同意解除合同,托管合同在陕西中建2012年底离场时实际处于终止履行状态。依据合同法第九十七条“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失"的规定,佳宏煤业应当退还陕西中建托管抵押金1000万元。

摘要2:【摘要】一审法院未发现其没有级别管辖权并将本案移送有管辖权的人民法院审理并不属于民事诉讼法第170条第1款第4项规定的严重违反法定程序的情形——《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第十条规定:“经最高人民法院批准的第一审民事案件级别管辖标准的规定,应当作为审理民事级别管辖异议案件的依据。"本案一审起诉时有效的《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》(法发〔2015〕7号)规定:“二、当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件……贵州、西藏、甘肃、青海、宁夏高级人民法院,管辖诉讼标的额2000万元以上一审民商事案件,所辖中级人民法院管辖诉讼标的额500万元以上一审民商事案件。"陕西中建于2016年11月11日向一审法院提起诉讼的标的额为4229万余元,一审法院受理本案符合上述通知的规定。在审理过程中,因陕西中建对佳宏煤矿的矿井建设费用的评估鉴定无法进行,陕西中建请求将该部分所涉金额2629万余元另行主张,诉讼标的降至1600万余元,按照《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》(法释〔2009〕17号)第七条规定,“当事人未依法提出管辖权异议,但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的,应当将案件移送有管辖权的人民法院审理",一审法院未发现其没有级别管辖权并将本案移送有管辖权的人民法院审理,确有不当。但《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定:“第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:……(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。"《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定:“下列情形,可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序:(一)审判组织的组成不合法的;(二)应当回避的审判人员未回避的;(三)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的;(四)违法剥夺当事人辩论权利的。"一审法院未发现其没有级别管辖权并将本案移送有管辖权的人民法院审理并不属于民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形,故不影响本案二审的审理和判决。

新证据32|什么是鉴定人的选任和法院委托鉴定规则?

摘要1:解答:1.当事人申请鉴定由双方当事人协商确定鉴定人,协商不成由法院指定;法院依职权委托鉴定由法院指定鉴定人(询问当事人意见后)。2.法院委托鉴定要出具委托书载明(1)鉴定事项、(2)鉴定范围、(3)鉴定目的和(4)鉴定期限。

摘要2

新证据41|当事人单方自行委托鉴定的效力如何认定?

摘要1:解答:一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的,人民法院应予准许。

摘要2:【注解】判决生效后当事人单方委托鉴定意见不能作为申请再审新证据。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申4579号

内蒙古际誉仓储物流有限责任公司等诉中铁现代物流科技股份有限公司仓储合同纠纷案

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申437号
【裁判摘要】中铁物流公司在一审中举示的录音证据,虽然超过举证期限提交,但该证据对本案处理有重大影响,原审法院采纳该证据符合上述规定。际誉仓储公司对该录音证据的真实性不予认可,但未申请鉴定,亦未举示相反的证据予以推翻,原审法院结合行程单等证据认定中铁物流公司已主张提取货物的事实及时间并无不当。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2016)最高法民再134号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民再134号
【裁判要旨】合同中约定限制先履行抗辩权的效力,法律并无明确规定。最高人民法院在本案裁判中认为此种约定如不损害社会公共利益,不违反法律强制性规定,应予认可。
【解读】合同中约定限制先履行抗辩权的效力——合同约定承包方不得单方停工,承包方不得行使先履行义务抗辩权而停工,承包方停止施工构成违约。

摘要2:【裁判摘要】二建公司与职业学院于2007年7月5日订立的《补充协议书》明确约定:“自2007年6月8日起复工,工期至2008年2月8日止,共计240个日历日……发包人在本协议签约后一周内给承包人支付工程款100万元,承包人在收到该款项后不得单方面停工,否则承包人赔偿发包人100万元违约金。”该协议书中并无职业学院如不按合同支付后续工程款、导致正常施工无法进行则需承担包括顺延工期在内的违约责任的表述,尤其是关于二建公司不能单方面停工的约定更排除了可顺延工期的可能性。二建公司还主张实际施工过程中职业学院将楼梯扶手、栏杆等铁艺工艺变更为石雕工艺增加工程量以及未消防报件、无节能设计以致影响竣工验收、应当顺延工期,但该公司并未在原一审中予以主张,亦未提交证据予以证明上述工程变更程度之大足以影响整个工程按期完成。故二建公司关于其有权顺延工期、实际施工时间并未超过240天的主张因无事实根据而不能成立。原判决虽认定案涉工程第一次和第二次停工的原因在于《建设工程施工合同》对双方责任的约定不明确和职业学院未能及时支付工程进度款,该合同也有“发包人未能履行8.1款各项义务,导致工期延误或给承包人造成损失的,发包人赔偿承包人有关损失,顺延延误的工期”以及“发包人违约,承担违约责任,赔偿因其违约给承包人造成的经济损失,顺延延误的工期”等约定,但该合同还有关于“发包人不按约定付款,无论是否达成延期付款协议,承包人都不能停止施工,发包人承担延期付款的银行同期贷款利息”以及“在此期间若发包方工程资金未能到位时,承包方同意发包方延期付款,但延期付款不影响承包方继续完成工程项目的施工,且承包方须保证工程按期竣工并投入使用”的特别约定,说明在职业学院未能依约支付工程进度款这一特定情况下二建公司不得停止施工,应由职业学院承担利息损失。由于该合同并未约定职业学院支付工程进度款的数额以及时间等,且二建公司主动放弃申请鉴定的诉讼权利,因此原判决对第一次和第二次停工不应归责于任何一方当事人的认定并无不当。另由于第一份《补充协议书》约定二建公司收到工程款100万元后不得单方面停工,还约定未涉及的违约责任等内容仍按前述合同执行,故原判决就二建公司单方面停工之事实按照《建设工程施工合同》有关延期交付工程违约责任的约定计算违约金有事实依据。

延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书(2016)吉24民终293号

摘要1:【案号】延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书(2016)吉24民终293号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”的规定,国网供电公司依照吉林省发展和改革委员会的文件和批复进行农网改造升级工程,由专业部门延边电力勘察设计有限责任公司设计施工图进行实际改造施工,该改造行为有法律依据,李某某因改造后的线路经过自己的承包地,要求国网供电公司排除妨碍的诉讼请求,本院不予支持。但占用他人土地应当给予相应赔偿,李某某在一审过程中经法院两次释明仍然不对损失的数额申请鉴定,一审法庭在损失数额无法确定的情况下,进行了相应补偿,即按照国网供电公司补偿其他村民的标准计算李建国的补偿数额,一审判决并无不当,李某某二审提出鉴定申请,本院不予支持。本次农网改造升级工程是吉林省发展和改革委员会批准的惠及普遍利益的工程,现一审法院支持李建国的补偿数额高于当地的征地补偿标准,李某某主张国网供电公司的行为给其造成了巨大的经济损失,要求赔偿2015年的外包损失7000元的诉讼请求,本院不予支持。

摘要2:【案号】吉林省高级人民法院民事裁定书(2017)吉民申982号

天津市第二中级人民法院民事判决书(2015)二中速民终字第0883号

摘要1:【案号】天津市第二中级人民法院民事判决书(2015)二中速民终字第0883号
【裁判摘要1】一审法院认为:参照《最高人民法院对江苏省高级人民法院关于中国电子进出口公司江苏公司与江苏省信息产业厅等股权纠纷一案请示的答复》((2001)民二他字第19号),“股权关系不仅涉及纠纷当事人,而且还对公司以及其他股东甚至公司债权人等诸多主体产生影响,因股权归属产生的纠纷应及早解决。因此,在法律没有特别规定的情况下,当股权受到他人侵害时,请求法律保护的诉讼时效应适用《民法通则》第一百三十五条的规定”。边某某主张其系在2014年到工商部门调取材料时才知晓其名下股权已经被转让,但是边某某对鹏翎股份公司、鹏翎控股公司提交的《股权转让协议》、《股东转让股份金额明细表》、《确认函》等证据上签字的真实性未申请鉴定,也未提交相应的证据予以推翻,故认定其对股权转让事宜在签字确认时已知晓并认可。边某某的主张已超过诉讼时效。
【裁判摘要2】关于诉讼时效问题,股权关系不仅涉及纠纷当事人,而且还对公司以及其他股东甚至公司债权人等诸多主体产生影响,因股权归属产生的纠纷应及早解决。因此,在法律没有特别规定的情况下,当股权受到他人侵害时,请求法律保护的诉讼时效应适用《民法通则》第一百三十五条的规定。故原审法院对诉讼时效的认定并无不当。

摘要2

最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申10865号

摘要1:【案号】最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申10865号
【裁判摘要1】关于棚户区改造范围界定问题。《住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会、财政部、农业部、国家林业局、国务院侨务办公室、中华全国总工会关于加快推进棚户区(危旧房)改造的通知》(建保〔2012〕190号)第二条规定,城市棚户区(危旧房),指城市规划区范围内,简易结构房屋较多、建筑密度较大,使用年限久,房屋质量差,建筑安全隐患多,使用功能不完善,配套设施不健全的区域;城市棚户区(危旧房)改造具体范围由市县人民政府结合当地实际情况确定。参照该通知,棚户区指向的是具有简易结构房屋较多等特征的区域,即一定区域如满足简易结构房屋较多等特征,即符合城市棚户区的标准,而并不要求该区域内任一具体房屋均符合棚户区的全部特征。根据各方当事人提交的证据及原审查明的事实,珠山区政府有权依法在符合比例等原则的前提下结合景德镇市珠山区实际情况确定城市棚户区的范围,陶玉新都小区房屋处于景德镇市珠山东区棚户区改造范围内。再审申请人以其具体房屋在新旧程度、建筑结构等方面不符合棚户区房屋标准进而认为其房屋不应纳入棚户区改造范围的主张依法不能成立。
【裁判摘要2】征收国有土地上的房屋,应当充分考虑房屋区位、用途、建筑结构及新旧程度等方面的具体情况,严格按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《国有土地上房屋征收评估办法》的相关规定进行房屋征收评估,对被征收人给予公平补偿。原审法院已在裁判文书中就相关问题向征收部门提出了建议:“建议征收部门在补偿时,能具体问题具体分析,充分考虑房屋的建设年限、小区的基础设施、周边环境以及生活状况等,不能将房屋纳入棚户区改造范围就以‘棚户房’特征来界定房屋价值”。同时,房地产价格评估机构应当向房屋征收部门提供委托评估范围内被征收房屋的整体评估报告和分户评估报告,房屋征收部门应当向被征收人转交分户评估报告。被征收人如对评估价值有异议,可依照相关规定申请复核评估及申请鉴定。对于后续的房屋补偿问题,再审申请人在内的被征收人可以按照法定程序寻求救济。

摘要2

最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民再167号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民再167号
【裁判摘要】鉴定机构以超出其鉴定能力为由退鉴,法院如何认定案件事实?|一般来讲,建设工程施工合同纠纷涉及的事实问题专业性较强,需要由鉴定机构就相关问题提出意见。经当事人申请鉴定后,在选定的鉴定机构无法鉴定的情况下,若当事人对鉴定机构无法鉴定持有异议,为充分保障当事人权利,人民法院可另行委托具备资质的鉴定机构,或者依据举证责任的分配原则和双方当事人的过错程度对全案证据进行分析,进而对案件事实作出认定。......在宁夏农林科学院园艺研究所明确表示完成鉴定所需的技术要求超出其技术条件和鉴定能力的情况下,一审法院可再行委托具有相应技术条件和鉴定能力的鉴定机构对本案相关专业性问题进行鉴定。或者在认为不需要再次鉴定的情况下,按照举证责任分配,结合案涉证据,作出事实认定。据此,原判决以无法鉴定为由认定中建宁夏分公司承担举证不能的法律责任并判决驳回其诉讼请求,属认定基本事实不清。

摘要2

最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申4310号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申4310号
【裁判摘要】发包方接受未完工程并另外安排第三人进场施工,视为对已做工程质量无异议,其再对工程质量、修复和拆除费、未完工程造价申请鉴定已无必要——原审对工程质量、修复或拆除费用、未完工程造价和弘盛公司造成的经济损失不予鉴定并不违反法律规定。2016年8月8日的《会议纪要》明确“甲方同意乙方退场”“双方认可已完成的工程形象进度起3日内,新的施工队伍就可以进场施工”,仟浩公司在一审庭审中也承认有他人进场施工。在同意弘盛公司退场的前提下,仟浩公司应当采取措施减少损失,且办理施工许可证本为发包方仟浩公司义务,因无法取得施工许可证致工程停滞的责任应由其自行承担。在此情形下,仟浩公司接受工程,并安排让人进场,视为对工程质量无异议,故对工程质量、修复或拆除费、未完工程造价进行鉴定已无必要。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终303号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终303号
【裁判摘要】当事人在一审中未申请简单的,其在二审中再提出简单申请不予支持——红四方锂电公司上诉提出《债权债务确认书》是恒天汽车公司为了本案应诉,与新楚风汽车公司恶意串通,拼凑后补的,红四方锂电公司对于《债权债务确认书》的真实性不认可,并申请对《债权债务确认书》的形成时间鉴定。本院认为,其上诉理由并无相关证据证明。因股权转让已经经过股东大会决议并在工商管理部门办理了股权变更登记。根据在案证据,一审中红四方锂电公司对《债权债务确认书》的形成时间并无申请鉴定,二审中红四方锂电公司提出对《债权债务确认书》形成时间进行鉴定,本院不予准许。对红四方锂电公司的该项上诉理由本院不予支持。

摘要2

江西蓝某某重工有限公司、江西鑫通机械制造有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审民事裁定书

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法知民终624号
【裁判要旨】一方当事人提出鉴定申请而另一方不同意的,法院能否启动鉴定程序?对于一方当事人提出鉴定申请,仅是另一方当事人不同意鉴定的情形,更不存在鉴定程序无法启动之理——根据民事诉讼法第七十六条第一款后半段的规定,当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。前述规定中的“协商不成”,应当理解为既包括“当事人均同意鉴定,仅对鉴定部门无法协商一致”的情形,还包括“一方当事人申请鉴定,另一方当事人不同意鉴定,导致协商不能”的情形。对于后一种情形,仍然可以由人民法院指定有资质的鉴定机构对相关专门性问题进行鉴定。根据民事诉讼法第七十六条第二款的规定,当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。按照“举重以明轻”的法律解释原则,在当事人不申请鉴定的情况下,人民法院尚可以根据案件审理需要依职权启动鉴定程序,则对于一方当事人提出鉴定申请,仅是另一方当事人不同意鉴定的情形,更不存在鉴定程序无法启动之理。

摘要2

【笔记】一方当事人申请鉴定,另一方当事人不同意鉴定能否阻止鉴定程序启动?

摘要1:解读:对于一方当事人提出鉴定申请,仅是另一方当事人不同意鉴定的,不能阻止鉴定程序启动。

摘要2:【注解】启动司法鉴定是否需要对方当事人同意?——是否准许鉴定决定权在法院(人民法院对是否准许司法鉴定具有决定权,属于人民法院诉讼指挥权)而非当事人,对方当事人是否同意不是启动鉴定程序的必要条件。

【笔记】法院对被告申请对印章的真实性进行鉴定不予准许和准许各有哪些情形?

摘要1:解读:1.根据《九民会议纪要》第41条之规定,法院对印章真实性申请鉴定不予准许情形包括——(1)签约人为被告的法定代表人或负责人;(2)现有证据能够认定被告方签约人构成职务代理;(3)现有证据能够认定被告方签约人构成一般委托代理;(4)即使印章不真实,现有证据也能够认定签约人构成表见代理。2.法院准许被告对印章真实性鉴定申请的情形包括——(1)合同书只加盖印章无签约人签名且无法确定签约人;(2)签约人无权代理。

摘要2

最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5849号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5849号
【裁判摘要】被告否认原告所提供书证中签字真实性应当承担举证责任(必要时可通过申请司法鉴定方式予以作证)——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”就本案而言,中恒租赁公司作为债权人请求判令王某对案涉债务承担连带清偿责任,向法院提交了王某签名的《担保书》、王某的身份证复印件,完成了自己的初步证明责任;王某否认《担保书》上“王×"签名的真实性,依法需要提供相应的证据予以证明,必要时可以通过申请司法鉴定的方式予以佐证。基于本案已经查明的事实,在一审过程中,王某曾就此申请鉴定,但随后又撤回鉴定申请;后经一审法院释明,王某再次申请鉴定,但在法院准许后又拒不到庭选择鉴定机构,后鉴定被退回;二审中王某仍未提供证据证明案涉《担保书》上的签名非其本人所签。一、二审判决基于前述事实与民事诉讼证据规则,认定王某依法应承担相应的法律后果,并无不当。王苗圃在《民事再审申请书》中强调“因无钱缴纳鉴定费用,不得已撤回鉴定申请",认为一、二审法院“完全可以而且很有必要进行变通,由具有深厚经济实力的被申请人(即中恒租赁公司)缴纳鉴定费用,推进司法鉴定程序,如鉴定结果对申请人(王某)不利,再判令申请人承担相应的不利后果",于法无据。

摘要2

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