摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终587号
【裁判要旨】内部承包合同无效，转包人实际参与了项目管理的，管理费应被支持。
【裁判摘要】《建设工程内部承包合同》第三部分专用条款的第42条补充条款第3款约定：“承包人交纳工程总价款的2%给发包人作为公司及项目部管理费用，此管理费在每次工程款支付时发包人按比例从工程款中扣除”。现周某某也确认周良某系七冶公司的项目负责人、张某某系七冶公司项目副经理，故其对于七冶公司实际派员参与了案涉工程管理的事实并无异议。《建设工程内部承包合同》无效系因违反禁止违法转包的强制性规定，实际施工人周某某没有资质而借用七冶公司名义，对违反禁止非法转包也是明知的，故其不能依据内部承包合同无效而主张不予扣除七冶公司应当收取的管理费，反而因合同无效而获益。七冶公司实际参与了案涉工程的施工管理，其在应付款项中主张扣除相应的管理费用属于相互履行的抗辩，并非必须通过反诉提出，原审参照合同约定的工程总价款的2%在应付款项中扣除管理费用，并无不当。
摘要2：【裁判规则】施工合同约定税金由实际施工人负担，但税金并未实际发生，转包人没有为施工人代缴，转包人主张在现阶段即依约从应付工程款中扣除税费不能得到支持。
【解读】实际施工人仅以转包人为被告提起诉讼，转包人主张应追加发包人，法院不予追加，不属于遗漏必须参加诉讼的当事人。
【摘要１】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现周某某仅以转包人七冶公司为被告提起诉讼，七冶公司主张应追加发包人业主方永丰公司为第三人。本院认为，追加发包人业主方为第三人当然有利于进一步查清案件事实，彻底梳理清楚围绕案涉工程的权利义务关系，但发包人并非实际施工人的合同相对方，实际施工人主张权利也并非必须突破合同相对性将发包人列为案件当事人。转包人在向实际施工人承担义务后，可依据其与发包人之间的建设工程施工合同主张权利。故原审未予追加发包人作为第三人参加诉讼，并不属于遗漏必须参加诉讼的当事人。
【摘要２】第41项对应的熊××工伤赔偿83993.31元，周××质证称，对真实性无异议，但关联性有异议，七冶公司并无证据证明熊××系周××的施工人员，其与七冶公司的劳动争议纠纷与周××无关。本院认为，七冶公司虽然在二审中提交了结案通知书、进账单、转账支票存根作为新的证据，但不能证明熊××的工伤应由周××承担赔偿责任，也未提交证据证明系周××委托其向熊××代付款，故虽然七冶公司向熊灿发支付了工伤赔偿款，也不能计入对周××的已付款。
【摘要３】合同无效并不意味着实际施工人对所建工程就无需承担质量保修义务，施工合同约定的质保金条款，对实际施工人具有约束力——以七冶公司为发包人、周××为承包人签订的《建设工程内部承包合同》，因属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项所规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”而被认定为无效，但合同无效并不意味着实际施工人对所建工程就无需承担质量保修义务。
摘要1：【案号】最高人民法院（2003）民一终字第60号民事裁定书
【最高人民法院认为】中盛公司与省建七公司签订的中匈友好国际大厦《建设工程施工合同》约定的设备安装工程及±0以上土建工程的承包价11.168万元。根据国家计委、国家建委、财政部颁布的《关于基本建设项目和大中型划分标准的规定》，该建设工程应认定为大型建设项目，依照建设部《工程造价咨询单位管理办法》的规定，大型建设项目的造价评估鉴定应由甲级资质的造价咨询估价机构进行鉴定。而一审法院委托甘肃信诺房地产咨询估价中心（系乙级资质）对该建设工程项目进行评估鉴定不妥，该鉴定结论不能作为人民法院审理案件的依据。上诉人中盛甘肃的该项请求有理，应予支持。
摘要2：【解读】《江苏南通××建设集团有限公司与山西×××开发有限公司建设工程施工合同纠纷案》【案号：最高人民法院（2014）民一终字第72号民事判决书】认为《建设工程造价咨询企业管理办法》是原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能作为评判鉴定意见效力的依据，为新的观点，应以此为准。
- 日期： 03-18 08:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】河南省高级人民法院民事判决书(2013)豫法民提字第00205号
【裁判摘要】原审认定地调三队与永恒公司签订的铁矿勘查工程承包合同书内容实质是探矿权转让，按照《矿产资源勘查区块登记管理办法》、《探矿权采矿权转让管理办法》有关规定，探矿权转让应依法经过有权机关的审批，探矿权受让人应具备相关资质等。而永恒公司并不具备勘查资质，签订的转让合同也未经有权部门审批，双方规避法律私自转让探矿权的行为，损害国家利益，违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同正确。
摘要2：【解读】探矿权受让人不具备勘查资质将导致探矿权转让合同无效——探矿权转让交易的受让人不具备勘查资质，签订的转让合同也未经有权部门审批，属于违反法律、行政法规的强制性规定的情形，探矿权转让合同无效。
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申1077号
【裁判要旨】判断合同未生效还是无效，首先应按照《合同法》第５２条规定的合同无效的情形进行审查，在不存在合同无效情形的情况下，才需要判断合同是否具备生效条件及是否生效。
【裁判摘要１】本院认为，第一，理论上，合同成立未生效指合同双方经平等协商就合同内容达成合意，但缺乏合同生效的要件，暂时不产生法律效力，在办理相应批准登记手续或约定生效条件具备时合同生效，合同生效后双方依约享有合同权利履行合同义务。合同无效指法律对合同内容本身的否定性评价，合同自始不产生法律效力，对双方当事人没有任何约束力，由双方当事人根据过错程度承担责任。判断合同未生效还是无效，首先应按照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形进行审查，在不存在合同无效情形的情况下，才需要判断合同是否具备生效条件及是否生效。
【裁判摘要２】本案中，闫某某与双利公司签订的煤矿转让协议，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。涉案煤矿转让协议约定闫某某将其投资的包括资源价款、井巷工程等在内的宏伟煤矿四井全部转让给双利公司，并将证照、印章及一切相关票证全部交给双利公司。由该协议内容可知，该煤矿转让协议实为采矿权的转让。根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条的规定，国家保障矿产资源的合理开发利用，禁止任何组织和个人用任何手段侵占或破坏矿产资源，从事矿产资源勘查和开采，必须符合法定的资质条件。第六条规定，禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。本案中，不仅双利公司不具有采矿权资质，且闫某某与双利公司未经批准擅自转让采矿权，并在未办理采矿权转让手续的情况下非法开采，严重扰乱了国家矿产资源管理秩序，损害了国家和社会公共利益，该煤矿转让协议应当认定无效。因该煤矿转让协议自始无效，当然也不存在办理批准登记手续后恢复生效的问题。因此，闫某某关于涉案煤矿转让协议未生效，并不必然导致无效的主张，于法无据，不予支持。
摘要2：【解读】受让方不具有采矿权资质且未办理采矿权转让手续即非法开采矿产的，采矿权转让合同无效——采矿权受让方不具有采矿权资质，并在未办理采矿权转让手续的情况下非法开采，严重扰乱了国家矿产资源管理秩序，损害了国家和社会公共利益，采矿权转让合同应当认定无效。
- 日期： 03-19 15:22
- 作者：陈其象律师
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矿业权承包合同
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第2165号
【裁判摘要】《探矿权采矿权转让管理办法》第十五条规定：“违反本办法第三条第（二）项的规定，以承包等方式擅自将采矿权转让他人进行采矿的，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限，责令改正，没收违法所得，处10万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销采矿许可证。”本案宝兴大坪矿与李某之间系采矿权承包合同关系，不存在擅自转让采矿权的问题；涉案矿山的采矿权主体始终是宝兴大坪矿，并没有变更为李某，亦不存在采矿权主体因不具备采矿资质而导致合同无效的情形。故二审判决认定《协议书》有效并无不当。
摘要2：【摘要】从查明事实来看，《协议书》约定协议期内一切合法采矿手续及新增手续均由宝兴大坪矿办理；宝兴大坪矿在协议期内只收取固定的生产营销利润费；由宝兴大坪矿提供矿山的现有电力设施、公路、炸药库房等基础设施；如果有新平台、新增林地、公路，协议期满后归宝兴大坪矿所有。从《协议书》约定的内容来看，合同期内一切合法手续及新增手续仍以宝兴大坪矿名义办理，宝兴大坪矿仍享有采矿权，须继续履行采矿权人的法定义务并承担法律责任，符合采矿权承包合同的特点。从“如甲方违约改换合作关系，甲方应赔偿乙方所有投入的费用”的约定来看，宝兴大坪矿对于涉案矿山仍有着强控制权，这是采矿权转让合同不具备的特点。故二审判决认定《协议书》的性质为采矿权承包合同并无不当。《探矿权采矿权转让管理办法》第十五条规定：“违反本办法第三条第（二）项的规定，以承包等方式擅自将采矿权转让他人进行采矿的，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限，责令改正，没收违法所得，处10万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销采矿许可证。”本案宝兴大坪矿与李某之间系采矿权承包合同关系，不存在擅自转让采矿权的问题；涉案矿山的采矿权主体始终是宝兴大坪矿，并没有变更为李竞，亦不存在采矿权主体因不具备采矿资质而导致合同无效的情形。故二审判决认定《协议书》有效并无不当。
【解读】采矿权主体未发生变更的采矿权承包合同合法有效——采矿权主体未发生变更的采矿权承包合同，不属于《探矿权采矿权转让管理办法》第１５条规定的“以承包等方式擅自将采矿权转让他人进行采矿”的情形，承包合同合法有效。
- 日期： 07-24 09:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《建筑法》第2条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第22条规定：“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第50条规定：“房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责。”《安全生产法》第86条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”上述法律对从事建筑活功的企业所应当取得的职业资格证书均有明确的规定，建设单位在发包时，应当选择具有相应资质等级的施工单位。发包人知道或者应当知道接受发包业务的施工单位没有相应资质或者安全生产各件而进行发包，其行为违反了上述法律规定，如果因此导致发生施工人员人身损害事故，发包人与造成实际损害后果的施工单位就具有共同的过错，应依上述法律规定承担连带赔偿责任。本案的装修工程涉及拆除墙、地砖、天花板和清理淤泥，属于建筑活动。众汇公司作为装修工程发包人，按照法律规定需审查周某某的施工资质，聘请具有相应资质或生产条件的人实施装修工程。根据上述法律规定和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，周某某没有相应的施工资质，雇请欧某某从事装修工程发生事故，造成欧某某身体受到伤害，应由周某某承担赔偿责任。众汇公司明知周某某没有相应资质而将涉案工程分包给周某某，违反了法定义务，与周某某具有共同过错，应承担连带赔偿责任。众汇公司辩称最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款适用的前提是“安全生产事故”，本案不属于安全生产事故。经查，国家安全生产监督管理总局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》阐明：“生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，属安全产安全事故。……四、关于农村房屋建筑造成事故的认定。
摘要2：【续】1．由建筑施工单位（包括无资质的施工队）承包的农村新建、改建以及修缮房屋过程中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，属于生产安全事故。”据此，对于房屋新建、改建以及修缮过程中造成的人身伤亡事故，也属于生产安全事故之列。欧某某在受雇工作过程中受伤，发生了人身伤害事故，将之列人安全生产事故的范畴，符合人们对于安全生产事故的通常理解，亦符合上述司法解释“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故亏遭受人身损害”的情形。且《安全生产法》规定了生产安全事故发生后的处理程序，但没有规定承担法律责任的前置程序。．．．．．．综上，众汇公司应否承担连带责任的关键不在于涉案事故是否属于“安全生产事故”，而在于周某某是否具有从事装修工程的资质。法定资质作为一种行业准入限制或资格，设立的目的就是为了保障产品质量与生产安全。众汇公司在知道或者应当知道周某某不具有相应施工资质的情况下，将涉案装修工程发包给周某某完成，造成欧君生遭受人身伤害，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，众汇公司应与周俊林承担连带赔偿责任。
【解读】
（１）建设单位与施工方对发生安全生产事故受伤的雇员承担连带责任的关键不在于行政机关确认为“安全生产事故”；
（２）建设单位知道施工方不具备法定资质而发包的，则对施工方的雇员发生的损害承担连带赔偿责任。
【案号】广东省高级人民法院民事判决书（2015）粤高法审监民提字第57号
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2014)民提字第187号
【裁判要旨】双方均不具备房地产开发经营资质，以自用为目的，就划拨土地签订合作建房合同，并没有擅自变更划拨土地用途，没有将划拨土地用于房地产开发项目以售房等开发行为获益，不违反法律、法规的强制性规定，合作建房合同合法有效。
摘要2：【基本案情】（１）１９９３年，中南汽修公司与宝丰支行签订《合作建房合同》，双方均不具备房地产开发经营资质，合同约定由中南汽修公司出地（工业用途划拨土地），宝丰支行出资金，合作建１２层综合办公楼，建成后双方按５:５分配为各自办公使用，中南汽修公司负责为宝丰支行办理产权转让手续；（２）办公楼建成后双方按照约定比例进行分配，宝丰支行占有使用至今，中南汽修未为宝丰支行办理产权转让手续；（３）宝丰支行起诉中南汽修公司和另一公司为其办理产权过户登记手续；中南汽修公司反诉请求确认合同无效，宝丰支行立即腾房；（４）一审判决认定合同有效，中南汽修为宝丰支行办理转让过户登记手续；二审发回重审；重审一审判决合同无效；重审二审维持合同无效判决；最高人民法院再审判决认定合同有效，驳回宝丰支行要求办理过户登记手续的诉讼请求。
【摘要】合同双方当事人应当继续履行“为乙方（中行宝丰支行）办理相关房屋产权、土地使用权转让手续”的合同义务，如需变更用地性质为出让，尚需履行规划审批及报经有批准权的人民政府批准、与土地管理部门签订出让合同等法定程序；如不改变用地性质，变更部分划拨用地的使用权人，也需报有批准权的人民政府审批。故中行宝丰支行主张确认其分得房地产的所有权的请求，目前尚不具备办证的法定条件，中行宝丰支行的该项请求应予驳回。但中行宝丰支行对讼争房屋的占有使用具有合同依据和法律依据，属合法占有，二审判决其从湖北省武汉市汉江区青年路308号房屋中腾退，缺乏事实和法律依据，应予纠正。
【解读】（１）划拨土地使用权人以自用为目的用划拨土地合作建房不违反法律、行政法规强制性规定，合作建房协议不因此而无效；（２）投入资金一方不能依照合同直接取得房屋所有权及土地使用权，仍需按照划拨土地上房屋转让的相关规定向政府部门报批办理相关手续。
- 日期： 10-21 16:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省广州市中级人民法院民事判决书（2015)穗中法民五终字第1200号
【裁判摘要】关于《六二三路十八甫南地块（F幢）商用楼合作协议》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。当事人均不具备房地产开发经营资质的应当认定合同无效。从广州道扩办与鸿璟公司签订的《六二三路十八甫南（F幢）地块商用楼合作协议》的内容来看，鸿璟公司作为协议的乙方，根据该协议中乙方权利和义务的约定，乙方承担的不仅仅是出资的义务，还负责选定有相应施工资质的公司承担项目的施工，保证施工质量和安全，并确保在限期内建成投入使用。合作项目建成后，鸿璟公司才享有对合作项目经营的权利，现合作项目至今未建成，这正是鸿璟公司所应承担的风险。鸿璟公司以其与广州道扩办的合作协议其不承担风险，双方为租赁合同关系的主张，本院不予认定。原审法院认定广州道扩办与鸿璟公司签订的《六二三路十八甫南（F幢）地块商用楼合作协议》属于合作开发房地产合同并无不当，本院予以认可。鸿璟公司、黄章雄认为本案应适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，本院不予采纳。
摘要2：【案号】广东省广州市中级人民法院民事裁定书(2017)粤01民申490号
【摘要】关于涉案合作协议的性质效力问题，一、二审判决根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条的规定，认定该协议为合作开发房地产合同，因合同双方均不具备房地产开发经营资质，该合同内容违反法律强制性规定而无效。
- 日期： 10-22 08:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第305号
【裁判要旨】合作开发合同当事人均无房地产开发资质，但收购有资质企业进行开发的，合作开发合同为有效合同。
【裁判摘要】本案中，徐某及孙某虽均为自然人，不具备房地产开发资质，但双方在《投资合作协议书》中明确约定共同投资成立“有限公司”开发建设凯莱项目，并实际通过股权转让方式获得具备房地产开发资质的伟亚公司的股权，房地产开发是由伟亚公司进行的，并非由徐某、孙某直接进行。因此，《投资合作协议书》并不存在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的应当认定合同无效的情形。孙某关于其与徐某均为自然人，不具备房地产开发经营资质，双方签订《投资合作协议书》，投资合作开发房地产项目，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，应认定无效的上诉理由不能成立。
摘要2：【解读】合作开发房地产合同有效条件：（１）合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质；（２）起诉前当事人一方应已签订房地产开发资质；（３）起诉前当事人已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业；（３）已依法收购具有房地产开发经营资质的企业。
【基本案情】（１）２００９年１２月，孙某与徐某签订《投资合作协议书》约定双方共同投资开发建设某项目，孙某用５３亩土地作为出资，徐某以之前投入的５００万元作为投资，双方各按５０分享利润、分担亏损；（２）孙某收购了伟亚公司７５％股权，伟亚公司具有房地产开发经营资质，合作项目开发实际是由伟亚公司进行；（３）法院认定《投资合作协议书》有效。
- 日期： 10-22 08:24
- 作者：陈其象律师
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分公司
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申867号
【裁判摘要】《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。根据天运公司认可的天水城开公司于本案一审期间提交的房地产开发企业资质证书，甘肃省住房和城乡建设厅于2012年8月29日向天水城开公司颁发了二级资质证书。天水城开陇南分公司于本院组织询问时，提交房地产开发企业资质证书复印件一份，证明天水城开公司于2012年之前即具有相应房地产开发企业资质，天运公司对该证据不予认可，但未提出相反证据。本院认为，即使按照天运公司认可的2012年8月29日颁发的房地产开发企业资质证书，亦应认定天水城开公司于本案起诉前已经取得房地产开发经营资质。天水城开陇南分公司为天水城开公司设立的非法人分支机构。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。且天水城开公司于本案二审期间向二审法院出具情况说明，认可天水城开陇南分公司使用公司资质具体负责案涉项目开发事宜。故二审判决认定案涉《合作建设合同》中涉及商业、住宅用地部分合法有效，并无不当。
摘要2：【解读１】公司具有房地产开发经营资质，分公司与他人签订合作开发房产合同有效。
【解读２】合作开发房地产合同签订时当事人均不具备房地产开发经营资质，但作为合作开发房地产的一方当事人分公司的法人公司在起诉前已经取得房地产开发经营资质的，法院认定合同有效。
摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事判决书(2016)川民终857号
【要旨】合伙挂靠有房地产开发经营资质的公司签订合作开发房地产开发合同，因合伙目的违反国家法律、法规的强制性规定而归于无效。
【裁判摘要】从最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”之规定亦可知，无论当事人采取独自开发、合伙开发或者合资开发房地产模式，至少应当有一方必须具备房地产开发经营资格。关于案涉合同的效力问题。《项目合作开发协议》和《项目合作开发补充协议书》约定甲乙双方就开发案涉项目共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。两份协议载明的合同甲方虽是中科公司，但《项目合作开发协议》将中科公司所占50%份额明确约定为“公司参与人权某某占20%、姜某某占30%”，权某某、罗某某、中科公司二审中也均认可两份协议的实际签订主体是权某某、姜某某、罗某某，系三人合伙挂靠中科公司开发案涉项目。即《项目合作开发协议》签订时，权某某、姜某某、罗某某对借用中科公司资质合伙开发案涉项目系明知。因此，上述两份协议因合伙目的违反国家法律、法规的强制性规定而归于无效。且上述协议签订后，权某某、姜某某、罗某某也未成立具有房地产经营资质的企业来开发案涉项目，而是通过权某某与中科公司签订《内部承包开发协议》的方式，挂靠中科公司开发经营案涉项目。中科公司仅出借资质、收取挂靠费，不参与案涉项目的实际开发建设经营，权某某、姜某某、罗某某才是案涉项目的实际开发经营者。故中科公司作为企业资质出借者，亦不属于最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”中的合作开发房地产合同的一方当事人。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申2193号
【摘要】二审判决在认定权某某、姜某某、罗吗某某之间合伙关系的基础上，适用《土地使用权司法解释》第十五条第二款关于房地产开发经营资质的规定认定合伙关系无效，属于适用法律不当。
权某某、温某某合伙协议纠纷再审民事裁定书
【案号】四川省高级人民法院民事裁定书(2018)川民再267号
【摘要】以上事实，表明合作协议和合作补充协议具有两层意思，一是，对外而言，合作协议由中科公司与罗某某签订，而中科公司具有房地产开发三级资质。故该协议不符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定的合作开发房地产合同因双方当事人均不具备房地产开发经营资质，应认定合同无效的情形。二是，对内而言，上述两份协议是权某某、姜某某、罗某某签订的书面合伙协议，表明其三人合伙关系成立。故上述两份协议均是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
- 日期： 10-22 10:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】黑龙江省高级人民法院民事判决书(2016)黑民终116号
【裁判摘要】杨某借用万达公司的资质与张某某进行合作开发房地产，因杨某与张某某均系自然人，并不具备房地产开发资质。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定：“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”。故杨某与张某某签订的《合作开发协议书》无效。
摘要2：【解读】自然人借用其他企业房地产开发经营资质开发合作项目应认定合同无效。
摘要1：解答：当被挂靠单位名下账户资金能够特定化即账户是施工项目的专用账户，应当认定资金的实际权利人是挂靠人，挂靠人有权排除债权人对被挂靠单位资金的强制执行。
摘要2：【注解１】在建筑企业挂靠经营中，对作为案外人的挂靠人对执行标的是否享有排除执行的民事权益存在争议，倾向于不支持作为案外人的挂靠人的异议请求：（1）借用建筑企业资质本身是一种违法行为（不能因违法行为而获得利益）；（2）应当按照合同相对性判断各自的权利义务，不能随意突破合同相对性；（3）挂靠人应当预见到挂靠存在风险，应当自行承担因被挂靠人没有清偿能力而可能遭受的损失；（4）不应将挂靠人实际进行了工程建设就认定为实际施工人（挂靠是以被挂靠人名义对外进行经营活动，视为被挂靠人的经营行为，不存在转包或者违法分包情形）；（5）不能对“工程款优先权”作扩大解释（工程款是在发包方无力支付工程承包款的情况下，经承包方申请拍卖、变卖建设工程项目时，承包方对建设工程的变价款享有的优先受偿的权利，并非承包方对发包方应支付的工程款享有优先受偿权）。
【注解２】在施工挂靠之外的其他领域法院并没有从被挂靠单位名下账户资金是否特定化角度来认定挂靠人能否排除执行，而是直接适用《执行异议和复议规定》第２５条第１款第３项的规定根据银行存款的账户名称判断权利人。——参考案例：甘肃省高级人民法院民事判决书(2020)甘民终221号《杨某某与孟某某、兰州兴达石化有限责任公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书》
【参考资料】最高人民法院《关于人民法院能否对挂靠且登记在被执行人名下营运的船舶予以强制执行的请示》作出（2013）执他字第14号批复：在对登记在被执行人名下的船舶采取强制执行措施前，要查明船舶是否另有实际所有人；如果有证据证明登记在被执行人名下的船舶系基于船舶实际所有人与被执行人的挂靠经营关系，实际所有人与船舶登记所有人即被执行人不一致的，不宜对船舶采取强制执行措施。
- 日期： 01-24 16:02
- 作者：陈其象律师
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执行评估
摘要1：解答：根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第４第１款之规定，法院对拟拍卖财产只是“可以”委托具有相应资质的评估机构进行价格评估，并非“应当”委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。
摘要2：
- 日期： 02-07 08:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解答：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第１条第２项、第４条之规定，（１）超越资质等级的建设工程施工合同无效；（２）但在建设工程竣工前取得相应资质等级的建设工程施工合同有效。
摘要2：
- 日期： 02-07 15:11
- 作者：陈其象律师
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讼也问答
典问
摘要1：【目录】1.建设工程施工合同无效情形有哪些？１.１联合承包能否视为转包？2.超越资质等级的建设工程施工合同是否无效？3.未取得规划审批手续的建设工程施工合同是否无效？4.建设工程施工合同无效，法院能否收缴非法所得？5.建设工程施工合同无效，如何确定损失赔偿责任？发包人能否追究承包人工期延误赔偿责任？6.装饰装修承包人能否主张行使工程价款优先受偿权？7.因挂靠施工质量不合格，发包方能否主张挂靠方与被挂靠方承担连带责任？8.企业合作开发房地产的合作方是否需要对外承担连带责任？9.建设工程施工期间建材价格大幅上涨，施工方未主张变更、解除合同，工程竣工后结算时能否以情势变更原则提出变更、解除合同？10.在建房产项目拍卖后，购房者的购房款能否优先受偿？11.农民自建房屋是否适用建设工程施工合同司法解释？12.无资质的装修施工合同是否无效？13.中标通知书能否产生建设工程施工合同成立的法律效果？14.承包人非法转包、违法分包，发包人能否张建设工程施工合同无效？14.1发包人能否请求确认转包合同和违法分包合同无效？15.劳务分包人是否属于实际施工人？劳务分包人能否以实际施工人身份向发包人主张权利？16.监理工程师签证能否作为工程结算依据？17.发包方请求承包方返还多支付的工程价款适用建设工程施工合同纠纷还是不当得利纠纷案由？18.承包人对与其不具有合同关系的实际施工人是否应当承担连带还款责任？19.建设工程施工合同的被挂靠单位是否应当对实际施工人承担工程款的支付义务？20.商品房买受人符合哪些条件才能排除建设工程价款优先受偿权和担保物权的强制执行？21.建筑企业分公司签订建设工程施工合同是否有效？22.施工合同备案取消后如何认定“白合同”？23.分期付款买卖合同能否适用于建设工程合同领域？24.承包人起诉前单方委托鉴定机构出具的造价鉴定报告能否作为法院认定工程价款的依据？25.《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》是否有效？26.工程价款结算是事实行为还是法律行为？27.法院能否执行品房预售资金监管账户内资金？28.建设工程监理合同是否属于建设工程合同范畴？29.监理单位在哪些情形下应当承担赔偿责任？30.装修工程合同是否属于适用建设工程施工合同纠纷司法解释规定？31．建设工程分包合同是否属于专属管辖？32．装饰装修合同纠纷是否适用不动产专属管辖规定？
摘要2：33.境外建设工程施工合同能否约定协议管辖？34.建筑企业与发包方签订建筑合同后，能否由建筑企业分公司提供建筑服务和结算工程款开具增值税发票？35.口头建设工程合同是否合同成立？36.必须招标工程项目范围有哪些？37.能否将建设工程勘察、设计和施工等总承包给只有施工资质的承包单位？38.如何认定违法分包行为？39.如何认定违法发包行为？40.如何认定挂靠行为？41.如何认定转包行为？42.主体工程中钢结构工程能否分包？43.如何区分劳务分包和非法分包行为？44.如何认定建设工程施工合同的实质性内容？45.保修条款和质量保证金条款是否相同？46.承包人未按照约定取得发包人或者监理人工期顺延签证，人民法院能否支持承包人顺延工期主张？47.《招标投标法》禁止低于成本价中标，是指投标单位个别成本还是行业平均成本？48.建设工程价款优先受偿权的权利主体范围有哪些？49.建设工程价款优先受偿权顺位有哪些规定？50.建设工程价款优先受偿权范围包括哪些？51.建设工程价款优先受偿权行使期间多长？52.建设工程价款优先受偿权行使方式有哪些？53.承包人承诺放弃建设工程价款优先受偿权行为是否有效？54.承包人行使建设工程价款优先受偿权条件有哪些？
- 日期： 02-11 10:46
- 作者：陈其象律师
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总承包
摘要1：解答：不具备工程勘察、设计和施工等全部资质的单位不能作为设工程勘察、设计和施工的总承包，否则将导致总承包合同无效。
摘要2：
- 日期： 02-11 11:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解答：根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第９条之规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程（包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动）的行为。
摘要2：【注解】《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第９条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”／“前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”即即挂靠是指以被挂靠单位——（１）参与投标、（２）订立合同、（３）办理有关施工手续、（３）从事施工等活动。
- 日期： 02-26 11:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：住房和城乡建设部关于取消建筑智能化等4个工程设计与施工资质有关事项的通知（建市[2015]102号）
摘要2：
- 日期： 05-02 10:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】从事劳务派遣业务的单位应当依法登记设立。用人单位与未经工商注册登记、不具备劳务派遣经营资质的公司签订用工协议，与派遣人员形成事实劳动关系，应由用人单位依法为其缴纳综合保险费；用人单位与不具备缴费资格的主体的协议约定，不能免除其法定缴费义务。
摘要2：【解读】用人单位与未经工商注册登记、不具备劳务派遣经营资质的公司签订用工协议，劳务派遣关系不成立，应当依法认定为事实劳动关系，用人单位应当依法承担用人单位的法定义务。
摘要1：解读：用人单位与未经工商注册登记、不具备劳务派遣经营资质的公司签订用工协议，劳务派遣关系不成立，应当依法认定为事实劳动关系，由用人单位依法承担用人单位的法定义务。
摘要2：
- 日期： 05-17 09:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：国家发展改革委办公厅、市场监管总局办公厅关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知（发改办法规〔2020〕727号）
摘要2：
- 日期： 08-05 06:56
- 作者：陈其象律师
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管理费
挂靠费
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终576号
【裁判摘要１】缴纳社会保险费不足以认定为内部承包关系——关于东方公司与黄某某之间是借用资质关系还是内部承包关系的问题｜二审中，东方公司虽提交了《河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单》，但黄某某否认与东方公司之间存在劳动合同关系，且在二审庭审中称不知道东方公司为其购买养老保险的事实，主张其已经在天津购买了社会保险。东方公司一审中认可其与黄某某之间是借用资质关系，二审中亦未提交证据证明其与黄某某之间签订过劳动合同或者向黄某某发放过工资。故一审判决认定本案实质上是没有资质的实际施工人黄某某借用有资质的东方公司名义施工建设工程，并无不当。东方公司关于其与黄某某之间系内部承包关系、案涉《工程施工内部承包协议书》有效的上诉理由不能成立。
【裁判摘要２】关于东方公司请求黄××按照案涉工程价款的1.2%支付管理费是否有事实和法律依据的问题｜黄××与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄××借用资质所支付的对价。东方公司请求黄××按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，本院不予支持。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3897号
【摘要】根据查明的事实，东方公司虽然名义上将承包亚星公司的工程内部承包给黄××，但实质上是没有资质的实际施工人黄××借用有资质的东方公司名义施工，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，认定《建设工程施工合同》与《工程施工内部承包协议书》无效，具有事实和法律依据。黄××与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。故原审不予支持东方公司二审上诉请求黄××按照案涉工程价款的1.2%计取收益费，适用法律并无不当。．．．．．．案涉工程已竣工验收合格并移交业主单位使用，东方公司作为被挂靠人已与发包人亚星公司签订工程结算协议书对工程价款进行了结算，黄××作为挂靠人，要求由其对工程价款进行结算，没有法律依据。在东方公司与亚星公司双方确认工程项目结算总价基础上，原审根据已支付工程款、已支付的剩余工程款、已支付的社会保险费，黄××的自认等，结合举证责任分配规则，从而认定需要向黄建国支付工程款的数额，不缺乏证据证明。
- 日期： 12-15 19:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）目前法律框架中对建筑企业资质进行规定的法律规范主要有三部法律规范：《建筑法》《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质等级标准》；（２）我国建筑企业资质管理体系分为三个序列：Ａ．施工总承包企业资质（分为１２个资质标准）；Ｂ．专业承包企业资质（分为６０个类别的资质标准）；Ｃ．劳务分包企业资质（包含１３个类别的资质标准）。
摘要2：
- 日期： 01-17 08:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
摘要2：
- 日期： 01-17 08:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高法院民一庭法官会议讨论认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。（1）该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。(２）在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
摘要2：
- 日期： 03-10 16:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第１０条规定；“项目经理资质为分一、二、三、四级。”根据２００３年国发〔2003〕5号《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》中取消第二批行政审批项目目录序号第74号规定，“建筑施工企业项目经理资质核准由注册建造师代替，并设立过度期”；（２）项目经理不再有资质要求而由注册建造师代替。
摘要2：
- 日期： 04-20 16:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：住房和城乡建设部关于修改《房地产开发企业资质管理规定》的决定（2022年3月2日中华人民共和国住房和城乡建设部令第54号公布 自公布之日起施行）
摘要2：
- 日期： 05-15 15:00
- 作者：陈其象律师
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招商引资
摘要1：解读：不具备施工资质的公司负责开发仅是作为缔约方对合同的约定内容全面履行，实际履行施工合同中另行由其他施工单位具体施工，该行政协议不因此无效。
摘要2：
- 日期： 07-24 07:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申2193号
【裁判摘要】挂靠借用资质无效并不导致内部合伙协议无效——首先，二审判决在认定权××、姜××、罗××之间合伙关系的基础上，适用《土地使用权司法解释》第十五条第二款关于房地产开发经营资质的规定认定合伙关系无效，属于适用法律不当。．．．．．．再次，个人合伙的内部关系与对外从事的交易行为应有区别，不能混同。《项目合作开发协议》及补充协议作为合伙人内部的权利义务约定，对权××、姜××、罗××具有约束力，不存在无效的情形，故在合伙关系内部是合法有效的。至于他们从事房地产开发因借用施工资质而导致施工合同无效，并不影响合伙内部关系的效力。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”根据该条规定，即使合伙人约定借用资质从事房地产开发，违反《土地使用权司法解释》的效力性强制性规定而无效，但合伙人关于分配合伙财产的条款约定不存在违反法律法规效力性强制性规定的情形，合伙协议也属于部分无效、部分有效的合同。合伙人也有权依据约定的分配比例，参与合伙积累财产的分配。
摘要2：【案号】四川省高级人民法院民事裁定书(2018)川民再267号
【案号】四川省高级人民法院民事判决书(2016)川民终857号
【摘要】合伙组织借用资质开发房地产与出借资质公司之间不形成合作开发房地产关系——《项目合作开发协议》和《项目合作开发补充协议书》约定甲乙双方就开发案涉项目共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。两份协议载明的合同甲方虽是中科公司，但《项目合作开发协议》将中科公司所占50%份额明确约定为“公司参与人权××占20%、姜××占30%”，权××、罗××、中科公司二审中也均认可两份协议的实际签订主体是权××、姜××、罗××，系三人合伙挂靠中科公司开发案涉项目。即《项目合作开发协议》签订时，权××、姜××、罗××对借用中科公司资质合伙开发案涉项目系明知。因此，上述两份协议因合伙目的违反国家法律、法规的强制性规定而归于无效。且上述协议签订后，权××、姜××、罗××也未成立具有房地产经营资质的企业来开发案涉项目，而是通过权××与中科公司签订《内部承包开发协议》的方式，挂靠中科公司开发经营案涉项目。中科公司仅出借资质、收取挂靠费，不参与案涉项目的实际开发建设经营，权××、姜××、罗××才是案涉项目的实际开发经营者。故中科公司作为企业资质出借者，亦不属于最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”中的合作开发房地产合同的一方当事人。