摘要1：劳务分包（劳务作业分包）是指劳务作业发包人（施工承包单位、专业承包企业）将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业（即劳务作业承包人）完成的活动。
【理解与适用】劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。——最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社２００４年版，第７３页。
【解读】名为劳务分包实为转包的合同无效。
——参考：《民事审判实务问答》０４８．劳务分包和专业分包有何区别
摘要2：【注释】劳务分包——（１）最先出现在已废止的建设部令（第８７号）《建筑业企业资质管理规定》（２００１年）；（２）已废止的《建筑业企业资质管理规定》(2015)第５条规定“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”（３）已失效的《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市[2005]131号）二、1、．．．．．．至2008年6月底，所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业。禁止将劳务作业分包给“包工头”。（４）２０２０年《住房和城乡建设部关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》（建市〔2020〕94号）“将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制。”
摘要1：发包人义务：取得建设工程施工许可证义务；按约提供原材料、设备、场地、资金、技术资料义务；确认工程量进度和相关签证义务；发包人竣工验收及工程结算义务；发包人检查不妨碍正常作业的义务。发包人的主要义务是支付工程款
民法典标签：Ｄ７９７【发包人的检查权】｜Ｄ７９８【隐蔽工程】｜Ｄ７９９【建设工程的竣工验收】｜Ｄ８０３【发包人未按约定的时间和要求提供相关物资的违约责任】｜Ｄ８０４【因发包人原因造成工程停建、缓建所应承担责任】｜Ｄ８０５【因发包人原因造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计所应承担责任】｜Ｄ８０７【发包人未支付工程价款的责任】
摘要2：【注解１】（１）《建筑法》第８３条第３款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”（2）对于承、发包人的法人资格及承包人的施工资质不做要求：Ａ.抢险救灾；Ｂ．其他临时性房屋建筑；Ｃ．农民自建低层住宅的建筑活动。
【注解２】（１）发包人需将用水、电力、通信线路等施工所必需的条件接至施工现场内；（２）实践中施工现场发生的水电费用由发包人向相关单位支付，在工程款结算时发包人已经支付的水电费用可以作为发包人已经向承包人支付的工程款在结算中予以扣除，但施工合同另有约定的除外。
摘要1：什么是无效建设工程施工合同？建设工程施工合同无效的法律后果、处理原则有哪些？
建设工程施工合同无效的法定情形主要包括（１）签约主体（是否有相应资质）、（２）签约提前条件（是否需要进行招标）、（３）签约起由（是否存在非法转包、违法分包）等。
【注释】
（１）《民法典》第７９３条第１款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”——但未规定在有多份无效合同时参照哪个“合同”；
（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２４条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的 ，人民法院应予支持。”／“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的 ，人民法院应予支持。”——多份无效合同时参照实际履行的合同，如果实际履行的合同难以确定则可以参照最后签订的合同结算工程价款。
摘要2：【注解】对矿洞进行挖掘和矿石开采应有矿山施工的相应资质。——参考案例：云南省高级人民法院民事判决书(2011)云高民一终字第125号
- 日期： 07-27 11:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：建设部关于印发《工程总承包企业资质管理暂行规定》（试行）的通知（１９９２年４月３日 建设部建施字第１８９号文发布） 根据一九八九年建设部二号令发布的《施工企业资质管理规定》，我们对全国施工企业进行了资
摘要2：
- 日期： 09-18 22:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：建设部关于印发《施工总承包企业特级资质标准》的通知（建市[2007]72号）
摘要2：无
- 日期： 09-18 22:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：建设部关于印发《建设部关于外商投资建筑业企业管理规定中有关资质管理的实施办法》的通知（建市[2003]73号）
摘要2：
- 日期： 11-10 10:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：住房城乡建设部关于印发《建筑业企业资质标准》的通知（建市[2014]159号）
摘要2：
- 日期： 01-09 20:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：超技术资质等级承包工程，所签承包合同无效案
摘要2：
摘要1：【裁判意旨】房主交予承建的是两层及以下的房屋：①房主与建房人之间为承揽关系，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条关于定作人对定作、选任、指示有错误承担相应的赔偿责任的规定（“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”）；②而非建设工程合同关系，不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第２款关于发包人、分包人承担连责任的规定（“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”）
摘要2：【来源】载《中国法院2013年度案例(雇员受害赔偿纠纷含帮工损害赔偿纠纷)》
【简法】自建房两层及以下的房屋不适用《建筑法》，不要求相应资质，故不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第２款关于发包人、分包人承担连责任的规定。
- 日期： 01-10 15:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：邵泽法诉丁元可、李传芝雇员受害赔偿案——未取得个体工匠资质的施工人受伤害，建房人是否负赔偿义务？
【裁判意旨】原告明知自己没有个体工匠资质，仍然为被告建房施工，且原告在施工过程中也未尽到合理的谨慎义务，其对自身损害的发生有一定过错，也应承担相应的责任。
摘要2：
摘要1：【问题提示】建设工程设计单位在建设工程设计合同签订后设计图纸完全交付前才取得相应资质等级的，是否影响建设工程设计合同效力？
【要点提示】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定可类推适用于建设工程设计合同，在合同履行过秆中，主要工作成果交付之前，设计单位取得相应资质等级的，其前所签订的设计合同应当认定有效。
【案例索引】一审：江苏省无锡市滨湖区人民法院（2007）锡滨民二初字第0142号（2008年6月27日）；二审：江苏省无锡市中级人民法院（2008）锡民二终字第0544号（2009年3月9日）；再审：江苏省无锡市中级人民法院（2010）锡商再终字第0003号（2010年5月20日）
摘要2：
- 日期： 04-27 22:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：村镇建筑工匠的资质问题
摘要2：
- 日期： 04-27 22:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：建筑工匠无资质，施工合同还有效吗
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- 日期： 05-19 11:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：住房和城乡建设部关于修改《房地产开发企业资质管理规定》等部门规章的决定
摘要2：
- 日期： 10-06 20:20
- 作者：陈其象律师
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律师管理
摘要1：司法部办公厅关于律师事务所从业资质有关问题的复函(2010年5月28日 司办函[2010]125号)
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2012)民二终字第116号
【裁判要旨】《合同法》第96条规定一方通知解除合同的，“合同自通知到达对方时解除”。当事人对此有异议的，“可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”除此之外，当事人以起诉方式要求继续履行的，亦应认为系否认解除通知及效力的救济方式。
【裁判规则】在一方当事人对解除合同有异议并向法院主张继续履行的情况下，由于其继续履行的主张本身已经包含了否定对方解除通知的意思，因此，没有必要再向法院另行提起确认解除合同效力的诉讼。
【裁判意见】现行法律法规未规定对化工企业旧生产设备及其地上建筑物处置为标的的买卖合同规定特殊的主体资格条件，一方以其不具备残留危化处置资质主张前述处置合同无效的，不予支持。
摘要2：【解读１】对解除通知有异议的一方当事人以诉请继续履行合同的方式否定解除通知、解除效力进行救济并不违反规定——根据《合同法》第９６条的规定，对解除通知有异议的当事人的救济方式的规定为“可以”，即赋予其“可以”通过请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力的方式来救济，而未采用“必须”即并未限定此为唯一的救济方式。对方以诉请继续履行合同的方式否定解除通知、解除效力进行救济并不违反该条规定。故主张解除合同的一方以其发出的解除合同的通知送达对方即已经产生合同解除的效果，如对方对解除有异议，须首先向人民法院提起确认解除合同的效力后，方可请求法院判令继续履行合同的主张，人民法院不予支持。
【解读２】关于《处置合同》能否继续履行的问题。再生公司主张，根据我国《固体废物污染环境防治法》第五十七条第一款的规定，从事收集、贮存、处置危险废物经营活动的单位，必须向县级以上人民政府环境保护行政主管部门申请领取经营许可证；从事利用危险废物经营活动的单位，必须向国务院环境保护行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府环境保护行政主管部门申请领取经营许可证，而再生公司无上述资质，故其不能从事危险废物的收集、贮存、利用、处置的经营活动。但本案中，《处置合同》买方的主合同义务不是危化物的收集、贮存、利用和处置活动，而是给付竞买价款和旧生产设备、地上建构筑物的拆除、清理义务。相对于该项义务而言，处置危化物的义务是上述合同义务履行中的具体行为，并不构成合同的主要义务。故在《竞卖文件》规定的竞买人资质中，仅要求竞买人应具有二级及以上建筑物非爆破拆除工程专业承包资质和化工生产设备安装资质，并有从事过化工生产企业拆迁经历，而非危化物的处置和经营资质。对处置残留危化物的义务的履行，现行法律既未规定必须由原生产企业执行，也未限定再生公司不得委托其他具备该项资质的企业处置。我国《固体废物污染环境防治法》第五十七条第三款有关禁止将危险废物提供或者委托给无经营许可证的单位从事收集、贮存、利用、处置的经营活动的规定亦表明，可以将危险废物委托给有经营许可证的单位从事处置活动，故再生公司以其不具备危化物的处置资质为由，主张《处置合同》无法继续履行的主张，本院不予支持。
【解读３】无锡焦化公司请求判令再生公司继续履行合同，支付逾期履行合同违约金725.2万元（暂计至起诉之日），并承担诉讼费用。
摘要1：【案号】安徽省高级人民法院民事裁定书（2004）皖民一终字第58号
【裁判摘要】天都厂、建兴公司与翔宇公司三方签订的《关于合资开发天都小区的协议》和相关补充协议是关于合资合作开发天都住宅小区合同，合同明确约定了天都厂以土地等投资，翔宇公司以建设资金投资，建兴公司以资质出资，并负责项目的开发建设和管理。三方合资合作的形式既不是设立项目公司，也不是三方联名开发，而是由建兴公司独自开发，天都厂、翔宇公司作为隐名投资人参与开发。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”说明天都厂以土地等投资开发房地产是符合法律规定的；翔宇公司以自有资金投资房地产建设，也是法律准许的，实质上天都厂、翔宇公司作为隐名投资人的主体是适格的。作为该项目所有人的建兴公司也实际参与了开发和经营。开发之初该房地产项目的土地使用权办理了出让手续，并依法过户到建兴公司名下，且建兴公司也依法取得了天都住宅小区《建设用地规划许可证》和《商品房预售许可证》。按照法律规定，建兴公司已成为该房地产项目的合法所有人。建兴公司是具有房地产开发经营资质的企业，是房地产开发经营的适格主体。在天都住宅小区项目开发过程中，建兴公司成立了建兴公司东市分公司，其大部分工作人员虽然原先是天都厂、翔宇公司的工作人员，但这都属建兴公司对其分支机构工作人员的选任问题，其工作人员原先身份如何并不改变建兴公司项目所有人的法律地位。至于在三方签订的《关于合资开发天都小区的协议》中，建兴公司虽然不参与房地产开发利润的分配，但协议却明确约定建兴公司应当负责该项房地产的开发和管理，且三方当事人都承认建兴公司实际参与了天都住宅小区的开发和经营，从法律和对外关系的角度来说，作为该项目所有人的建兴公司应当依法对外承担该房地产项目开发经营的法律责任。无论天都厂、翔宇公司、建兴公司如何约定责任承担问题，但这些约定只能约束合同当事人，无法免除建兴公司依照法律应当承担的对外责任。建兴公司在作为有合法资质的房地产开发经营性企业，可以用资质投资与他人合资合作开发经营房地产，对此法律并不禁止。在收益分配上，建兴公司只收取一定比例的管理费，与其对外应当承担的法律责任或许并不相称，但这是建兴公司对收益的自由处分，不违反法律规定，也不损害国家、集体和他人的利益。
摘要2：（续）尽管天都厂、翔宇公司、建兴公司后来签订了《关于终止“合作开发天都住宅小区”的协议》，约定建兴公司退出，该房地产项目转让给林宇公司开发经营。但因除土地使用权业已变更到林宇公司名下外，其他诸如《建设用地规划许可证》、《商品房预售许可证》并没有变更到林宇公司名下，林宇公司又被注销，天都厂、翔宇公司又无房地产开发经营资质，导致该合同实际无法继续履行，应当依法予以终止，已经变更到林宇公司名下的土地使用权应当返还给建兴公司。因此，天都厂、建兴公司与翔宇公司三方签订的《关于合资开发天都小区的协议》和相关补充协议是当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律法规的强行性规定。况且天都厂、建兴公司与翔宇公司开发的天都小区已经完成了一期工程建设，部分商品房已经由建兴公司、林宇公司预售或出售，简单认定天都厂、建兴公司与翔宇公司三方签订的《关于合资开发天都小区的协议》和相关补充协议无效，既不利于社会稳定，也不利于对广大购房户利益的保护。
摘要1：[第864号]王某某非法经营案——挂靠具有经营资质的企业从事药品经营且不建立真实购销记录的，如何定性
【裁判要旨】挂靠具有经营资质的企业从事药品经营的行为属于刑法第二百二十五条规定的非法经营行为，应以非法经营罪论处。
摘要2：
- 日期： 01-10 00:13
- 作者：陈其象律师
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房地产评估资质
摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书（2014）执申字第246号
【裁判摘要1】资产评估机构能否从事房地产评估业务，在评估行业内长期存在争议。目前，国家相关主管部门对此问题并不明确：一方面，根据2004年7月1日施行的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号），房地产估价机构资质由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门核准；原建设部及现住房与城乡建设部也已颁布《房地产估价机构管理办法》、《房地产估价基本术语标准》等多个关于房地产评估机构资质、房地产评估人员资格的部门规章或其他规范性文件，规定房地产评估机构资质应当由住房建设部门颁发授予。另一方面，按照财政部2006年11月15日作出的《关于解释（资产评估机构审批管理办法）有关条款的意见》（财办企[2006]132号），房屋及建筑物、土地使用权的评估，属于资产评估机构能够从事的业务范围；由财政部指导、监督的中国资产评估协会，也已针对房地产评估专门制定了《资产评估准则——不动产》。
【裁判摘要2】本院认为，虽然《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）已明确规定房地产评估机构资质许可由住房建设部门负责，但是，财政部确实也已发布文件规定资产评估机构可以对房地产进行评估。资产评估机构究竟能否从事房地产评估业务，目前确系模糊问题或存在部门冲突，有待于政府部门再行发文予以解决，人民法院不宜对资产评估机构能否从事房地产评估业务进行审查认定。换言之，人民法院在对执行财产进行评估时，应当委托专门的房地产评估机构，但是，对于已经委托资产评估机构作出的房地产评估报告，人民法院不宜认定为无效。
摘要2：
- 日期： 01-10 08:39
- 作者：陈其象律师
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房地产评估资质
摘要1：【案号】湖南省高级人民法院执行裁定书(2014)湘高法执复字第28号
【裁判摘要】天翼评估公司系依法成立的资产评估机构，其资产评估资格证书明确其资产评估范围包括房地产项目，锦和公司认为其不具有评估资质的异议不能成立。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2014）民提字第116号
【裁判要旨】借用资质的建设工程施工合同因违法应认定无效——没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订建设工程施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
摘要2：
摘要1：最高人民法院关于执行程序中资产评估公司资质问题的请示的答复（[2013]执他字第9号函，2013年8月8日）
【摘要】资产评估机构及及评估人员能否从事房地产评估业务在评估行业争议由来已久。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（以下简称《决定》）对房地产评估机构资质的核准部门作了规定，但对在《决定》生效之前已经取得房地产评估资质的资产评估机构及评估人员，在法律、法规未作出进一步明确规定前，应尊重行政权力的行使，不宜否定其从事房地产评估的资质。
【提示】《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》生效前，资产评估机构及评估人员从事房地产估价业务应予以尊重。
【裁判要点】就资产评估机构及评估人员能否从事房地产评估业务问题，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》对房地产评估机构资质的核准部门作了规定，但对在《决定》生效之前已经取得房地产评估资质的资产评估机构及评估人员，在法律、法规未作出进一步明确规定前，应尊重行政权力的行使，不宜否定其从事房地产评估的资质。
摘要2：【来源：《执行工作指导》2014年第2辑（总第50辑）】
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民再149号
【裁判摘要】
一、法律规则是立法机关综合衡量取舍之后确立的价值评判标准，应当成为司法实践中具有普遍适用效力的规则，除非法律有特别规定，否则在适用时不应受到某些特殊情况或者既定事实的影响。
二、分公司的财产即为公司财产，分公司的民事责任由公司承担，这是《中华人民共和国公司法》确立的基本规则。以分公司名义依法注册登记的，即应受到该规则调整。至于分公司与公司之间有关权利义务及责任划分的内部约定，因不足以对抗其依法注册登记的公示效力，进而不足以对抗第三人。
三、遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。
四、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条规定以及予以保护的承包或者租赁经营，应当是法律所准许的承包、租赁形式。企业或者个人以承包租赁为名借用建筑施工企业资质之实的，因违反有关法律及司法解释规定，故不应包含在该条保护范围之内。
五、实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。
摘要2：【裁判要旨】企业或个人以承包、租赁为名借用建筑施工企业资质之实的，不适用法律对执行过程中对承包人投入及收益的保护的规定。
【摘要】原判决认定李某某系蓝天佳苑二期工程的实际施工人，超出了本案的审理范围。实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，原判决认定李某某为蓝天佳苑二期工程的实际施工人，一方面超出了本案的审理范围，另一方面因一、二审法院并非针对建设工程施工合同纠纷进行审理，并未围绕该工程所涉各方之诉辩主张、举证质证情况进行庭审、判断及裁决，故作出该认定可能有失公正且可能对于该工程所涉各方之权利义务关系造成一定影响。因此，原判决作出的关于李某某为蓝天佳苑二期工程的实际施工人的认定欠妥，本院予以纠正。
【解读】借用资质进行施工的行为是法律和司法解释禁止的行为，借用人选择利用出借人的资质对外承揽建筑工程，选择为法律所不容之行为并获取收益，其亦应当承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。进出出借人账户内的资金即为出借人的财产，借用人主张该款属于其个人财产的理由没有法律依据，不足以排除强制执行。
摘要1：福建高院公开发布2017年度福建法院十大影响性诉讼案件
【案号】福建省高级人民法院执行判决书(2017)闽执复58号
【裁判摘要1】在执行程序中，对执行余款（含一般债务利息及迟延履行利息）的计算确认是执行法院的职责，若需委托具有专业技能的机构进行计算，其计算结果也应由执行法院确认，并据此基于执行。因此，不能仅以受托机构是否有资质而认定《专项审计报告》是否可予采用，应对报告的依据资料、计算方法、计算结果等问题进行审查。
【裁判摘要2】福建省高级人民法院认为，本案厦门海事法院在异议审查中，针对被执行人毅成达公司的异议请求，对受托会计师事务所所作出的福中浩专审字（2016）SZ105号《专项审计报告》，能否作为（2014）厦海法执行字第170号案件后续执行利息的依据进行审查，认为其在迟延履行利息的计算方法及被执行人清偿债务的抵充顺序计算上不符合相关的法律规定，所计算得出的执行余款缺乏法律依据，不宜作为该院（2014）厦海法执行字第170号案件执行余款的依据，并据此作出裁定撤销了该执行行为。该审查认定事实清楚，适用法律正确。复议申请人景涛公司所提的复议理由，与本案的审查没有关联，本院不予采纳。
摘要2：【裁判要旨】一是明确了对执行余款的计算确认是执行法院的职责。法院可以委托专门机构对执行余款进行审计，但审计结果是否正确应由法院审查。审查的内容是报告的依据资料、计算方法、计算结果、适用法律是否正确等问题，而不能仅以专门机构是否具有资质来进行认定；二是系统梳理了迟延履行利息的计算标准。被执行人的履行期限横跨2014年8月1日前后。该日之前，迟延履行利息的计算适用法律应为2009年5月18日开始施行的《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期的债务利息等问题的批复》，而该日之后，迟延履行利息的计算适用法律应为《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期的债务利息适用法律若干问题的解释》。两个规定无论在计算标准还是清偿抵扣顺序上均有不同规定。会计师事务所正是忽略了这一关键的时间节点，未分别适用两个规定，导致最终计算结果有误。
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2014）民申字第1号
【裁判规则】实际施工人以本人名义对外实施法律行为，一般由实际施工人自行承担相应的法律责任。
【裁判摘要】诉争《借款协议》是由出借人与借款人签订，协议落款处借款人栏由借款人签字并加盖中太公司项目部资料专用章。中太公司项目部资料专用章具有特定用途，仅用于开工报告、设计图纸会审记录等有关工程项目的资料上。尽管诉争借款用于涉案工程，但借款合同与建设工程施工合同是两个不同的合同关系，实际施工人对外借款不是对涉案项目建设工程施工合同的履行，《借款协议》也不属于工程项目资料，故在《借款协议》上加盖中太公司项目部资料专用章超越了该公章的使用范围，在未经中太公司追认的情况下，不能认定《借款协议》是中太公司的意思表示。再结合中太公司和国本公司未参与《借款协议》的签订、协议上未加盖国本公司公章以及出借人对借款人借用国本公司和中太公司的资质施工是明知的事实，应认定诉争借款是借款人的个人债务，出借人要求中太公司和国本公司对诉争借款承担连带还款责任缺乏依据。
摘要2：【解读】施工资质出借人未参与《借款协议》的签订、协议上未加施工资质出借人公章，《借款协议》上加盖施工资质出借人项目部资料专用章超越了该公章的使用范围，在未经施工资质出借人追认的情况下，不能认定《借款协议》是施工资质出借人的意思表示。出借人明知实际施工人借用资质施工，应认定诉争借款是实际施工人个人债务，要求施工资质出借人对诉争借款承担连带还款责任缺乏依据。——本质上并非公章本身代表了某种意思表示，而是因为盖章之人缺乏代理权。
摘要1：【要旨】评估财产仅为辅助拍卖程序的手段，执行法院委托评估报告出具后重新评估的条件为有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法，异议人仅以法院委托评估价格过低为由申请重新评估不予支持。
【注解１】（１）《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第６条删除不再适用；（２）当事人、利害关系人对评估报告的参照标准、计算方法或者评估结果等提出书面异议的，按照《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第２３条规定处理。
【注解２】评估报告实体性异议如何处理？——根据《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第２３条规定：当事人、利害关系人收到评估报告后五日内对评估报告的参照标准、计算方法或者评估结果等提出书面异议的→（１）人民法院应当在３日内交评估机构予以书面说明→（２）评估机构在５日内未作说明或者当事人、利害关系人对作出的说明仍有异议的，人民法院应当交由相关行业协会在指定期限内组织专业技术评审（专业技术评审原则上由全国性评估行业协议负责，全国性评估行业协议可以根据实际情况指定省级评估行业协议进行专业技术评审）→（３）并根据专业技术评审出具的结论认定评估结果或者责令原评估机构予以补正。
【注解３】评估报告进行重新进行评估的条件——根据《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第２２条、第２３条第２款规定，（１）当事人、利害关系人认为“评估机构或者评估人员不具备相应评估资质”、“评估程序严重违法”，可以在收到报告后５日内提出书面异议；（２）人民法院应当参照民事诉讼法第２２４条的规定处理，异议成立的，应当通知评估机构３日内将人民法院委托评估时移交的材料退回，另行委托下一顺序的评估机构重新进行评估。
摘要2：【注解１】（１）当事人议价→（２）定向询价（当事人议价不能或者不成且财产且财产有计税基准价、政府定价或者政府指导价的，人民法院应当向确定参考价时财产所在地的有关机构进行定向询价——《确定财产处置参考价若干问题的规定》第5条）→（３）定向议价（定向询价不能或者不成，财产无需由专业人员现场勘验或者鉴定，且具备网络询价条件的，人民法院应当通过司法网络询价平台进行网络询价——《确定财产处置参考价若干问题的规定》第7条）→网络询价（目前仅有工商银行、阿里巴巴、京东三家司法网络询价平台）→委托评估（法律、行政法规规定必须委托评估、双方当事人要求委托评估或者网络询价不能或不成的，人民法院应当委托评估机构进行评估——《确定财产处置参考价若干问题的规定》第14条）。
【注解２】对网络询价报告提异议——（１）《确定财产处置参考价若干问题的规定》第２２条规定：“当事人、利害关系人认为网络询价报告或者评估报告具有下列情形之一的，可以在收到报告后五日内提出书面异议：（一）财产基本信息错误；（二）超出财产范围或者遗漏财产；（三）评估机构或者评估人员不具备相应评估资质；（四）评估程序严重违法。”／“当事人、利害关系人依据前款规定提出的书面异议，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。”（２）因三家司法网络询价机构系经最高法专门评审委员会确定且报告系通过互联网大数据分析自动生成，不存在上述第三项及第四项情形，故只有在网络询价报告出现执行标的基本信息错误、超出财产范围或遗漏财产的情形时，当事人、利害关系人才可向法院提出书面异议。
- 日期： 03-15 15:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2018）最高法民终873号
【裁判要旨】被执行人账户始终在案外人控制下，户内资金不应被执行——被执行人仅负责提供资质和银行账户与案外人合作经营业务，并且该银行账户网银转账所用U盾及其公司合同专用章均由案外人控制时，被执行人对其账户内资金并不能自主支配，并不能作为其责任财产被执行，案外人据此享有足以排除强制执行的实体权利。
摘要2：【裁判摘要】强制执行应当以被执行人的责任财产为限。执行异议之诉作为排除不当执行的诉讼制度，审理重点应当围绕着系争执行标的物是否属于被执行人的责任财产而展开。若系争执行标的物属于被执行人的责任财产，则应继续强制执行；若系争执行标的物不属于被执行人的责任财产，则应排除强制执行。根据民法基本原理，责任财产，由当事人所有的具有金钱价值的各种权利的总体所构成，义务并不属于责任财产的范围。据此，案涉账户内的资金能否继续执行，取决于景禹能源公司对案涉账户资金是否拥有实体性的民事权利。根据一审法院已经查明的事实，中油长运公司为经营燃料油的需要，先是与山东永鑫公司、山东滨阳公司签订了《燃料油委托加工合同》，由中油长运公司提供燃料油生产的原料或指定两公司采购第三方原料，采购的数量、价格由中油长运公司确定，资金由中油长运公司提供，委托山东永鑫公司、山东滨阳公司代为加工。上述合同签订后，中油长运公司与景禹能源公司、允衡公司签订《合作协议》，约定三方合作经营燃料油，中油长运公司负责燃料油的采购和销售，并负责提供资金，景禹能源公司负责与上、下游公司签订购销合同，并负责在平安银行上海分行开立专用账户，专用账户的网银和U盾均由中油长运公司指定专人保管，允衡公司负责监督资金支付，所得利润按比例分成。《合作协议》签订后，景禹能源公司分别与上、下游公司签订了《购销合同》，即景禹能源公司从孤儿村油厂购买燃料油，山东滨阳公司、山东永鑫公司再从景禹能源公司购买同品质、同数量的燃料油，上游公司孤儿村油厂、下游公司山东滨阳公司和山东永鑫公司均由中油长运公司指定，所需货款亦由中油长运公司承担。本案中，中油长运公司将40829664元资金分两笔分别支付至山东滨阳公司、山东永鑫公司，再由两公司支付至景禹能源公司，是为履行《燃料油委托加工合同》和《合作协议》项下的付款义务，景禹能源公司在收到案涉40829664元款项后，负有保证将资金及时支付给上游供货商孤儿村油厂的合同义务。《合作协议》虽然约定了中油长运公司、景禹能源公司、允衡公司三方按固定比例分配每吨利润，但在该款因司法冻结导致合同无法履行的情况下，景禹能源公司并不享有请求分享利润的合同权利。由此可见，景禹能源公司对案涉账户内的40829664元款项并未取得控制和支配的权利，仅负有保证专款专用的义务。本案中，江西煤储公司作为景禹能源公司的查封债权人，其对被执行人景禹能源公司案涉账户内的资金依法所能主张的权利，不得大于景禹能源公司自身对案涉款项依法所能主张的权利。因景禹能源公司对案涉账户内的资金并不享有实体民事权利，案涉账户内的资金并非景禹能源公司的责任财产，江西煤储公司不得申请对案涉款项进行强制执行。《中华人民共和国物权法》第二十三条关于动产物权的设立与转让自交付时生效的规定，系关于权利推定的规定，意在保护基于这一权利外观而与之交易的善意第三人的利益，江西煤储公司作为查封债权人，不是景禹能源公司的交易相对人，并非公示公信原则的保护对象。而且，本案争议并非在商业银行与其客户之间产生，并不适用“谁的钱进谁的账归谁所有”这一支付结算规则。故本院对江西煤储公司关于资金一经进入景禹能源公司的账户即应归属于景禹能源公司所有，其有权申请强制执行的诉讼理由，不予支持。一审法院关于景禹能源公司仅系提供资质、账户给中油长运公司使用的认定，与当事人的合同约定不符，亦无充分的事实依据，本院予以纠正。本案作为执行异议之诉，在认定讼争款项并非被执行人景禹能源公司的责任财产之后，即可排除强制执行。一审判决关于案涉账户内资金的所有权仍归中油长运公司所有、并未转移至景禹能源公司的认定，虽然论理难言充分，但契合特定目的存款账户的法理逻辑，且其关于不得就案涉款项加以强制执行的判决结果正确，本院在指出其论理瑕疵的同时维持其判决结果，不再就此予以展开。
摘要1：【案号】最高人民法院(2010)民抗字第16号民事判决书
【裁判要旨】本案中国建筑第八工程局第二建筑公司鲁东公司是中国建筑第八工程局第二建筑公司的内设机构，本身没有建筑施工企业资质，故对其以自身名义对外签订并履行的建筑工程施工承包合同应认定无效。但其施工工程经竣工验收为优良并已交付使用，故应参照合同约定计取工程价款。对本案工程的造价，佳恒公司的审计，完全按合同约定而未考虑合同无效的因素，颐和公司的鉴定，仅根据建筑工程造价定额且仅计取定额直接费，未考虑合同的约定，均不能作为确定本案工程造价的依据。参照合同的约定、相似情况下定额计价的因素，考虑合同无效的原因、施工中工程量增减的情况，及双方在自行结算时互相协商让步的情况等，本院判决对本案的工程造价做出了变更的酌定。
摘要2：【摘要】最高人民法院认为：鲁东公司申诉称，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第十八条“具备法人资格的承包人内部分支机构，在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款”的规定，鲁东公司系中八二建的内部分支机构，故本案合同应为有效。为此，原审适用法律错误。但最高人民法院并无鲁东公司如上所称的司法解释，故鲁东公司所称原审判决违反司法解释没有根据。
- 日期： 01-17 14:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：住房和城乡建设部关于印发《建筑业企业资质标准》的通知（建市[2014]159号）
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终698号
【裁判要旨】发包人与承包人订立合同之时即应知晓其资质等级，在合同履行完毕且工程验收移交之后又以资质为由主张合同无效，严重有悖诚信。
【裁判摘要】本院认为，首先，瑞溪公司以博特公司无设计、总承包资质为由，主张合同无效，并在二审期间提交了一组资质查询结果和建筑业企业资质标准的新的证据，拟证明因博特公司与博特技术公司不具备冶金工程施工总承包三级以上或建筑机电安装工程一级资质，案涉合同无效，应承担过错责任。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2009年9月，瑞溪公司与博特公司的全资子公司博特技术公司签订《工程总包合同》，约定修建水泥生产线工程。2011年6月，生产线点火成功。2011年12月，生产线工程通过业主方验收，并移交进行试生产。2012年1月，瑞溪公司接收移交内容。2012年3月，第三方质检单位出具《检验报告》，结论为：本案工程生产的水泥合格。故双方订立合同并已实际履行，不存在合同法第五十二条所规定的合同无效之情形，瑞溪公司举示了建筑业企业资质标准，但并未主张并举示证据证明博特公司承建工程违反了法律、行政法规的强制性规定，其与博特技术公司订立合同之时即应知晓其资质等级，在合同履行完毕且工程验收移交之后又以资质为由主张合同无效，严重有悖诚信，不能得到支持。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申436号