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财政部关于解释《资产评估机构审批管理办法》有关条款的意见

摘要1:财政部关于解释《资产评估机构审批管理办法》有关条款的意见(财办企[2006]132号)
【摘要】根据《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》(国发[2004]16号),国家保留了资产评估机构设立审批,并下放由省、自治区、直辖市财政主管部门行使,财政部据此颁布了《资产评估机构审批管理办法》(财政部令第22号)。各省、自治区、直辖市财政主管部门依据财政部令第22号批准设立的资产评估机构,可以接受委托,从事国有及非国有资产的评估业务,其评估业务范围包括各类单项资产评估、企业整体资产评估以及市场所需的其他资产评估或项目评估。其中,根据《国有资产评估管理办法》(国务院91号令)第六条规定“国有资产评估范围包括:固定资产、流动资产、无形资产和其他资产”,单项资产应当包括房屋及建筑物、机器设备、运输设备等单项固定资产,库存商品、原材料、在产品、产成品等单项流动资产,以及知识产权、土地使用权、特许经营权等单项无形资产。

摘要2

探矿权纠纷

摘要1:【50、探矿权纠纷】1.探矿权,是指民事主体依照法律的规定取得特定地域的某一种或者某几种矿藏进行勘探的权利。2.探矿权纠纷,是指探矿权人因探矿权的归属、收益、处分或者遭受侵害而发生的纠纷。

摘要2:【注解】在金钱债权执行中作为买受人的案外人对登记在被执行人名下的探矿权提出旨在排除强制执行的异议之诉裁判规则:(1)作为受让方的案外人符合《矿产资源勘查区块登记管理办法》规定的有关探矿权申请人的条件;(2)在法院查封前被执行人与案外人签订了书面探矿权转让合同并已经按照约定会支付转让价款;(3)探矿权转让已经通过审批管理机关审批(探矿权转让合同自批准之日生效);(4)案外人在法院查封前已实际接管案涉探矿权相应的探矿设施。
【注解2】探矿权受让人取得探矿权的标志是领取勘查许可证。
【注解3】(1)《探矿权采矿权转让管理办法》第10条第1款规定:“申请转让探矿权、采矿权的,审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内,作出准予转让或者不准转让的决定,并通知转让人和受让人。”审批机关应当在40日内作出审批决定;(2)当事人已向审批机关提交审批申请但审批机关超过40日未作出审批决定,具有勘查资质的案外人针对法院在审批逾期后对探矿权作出查封等执行行为提出异议之诉,如符合其他条件,应支持案外人排除执行的诉讼请求。

证券投资咨询纠纷

摘要1:【290、证券投资咨询纠纷】1. 证券投资咨询,是指取得监管部门颁发的相关资质的机构及其咨询人员为证券投资者或客户提供证券投资的相关信息、分析、预测或建议,并直接或间接收取服务费的活动。2.证券投资咨询纠纷,是指证券投资人或客户与提供证券投资咨询服务的机构及其人员之间关于证券投资咨询活动引发的纠纷。

摘要2:无

最高人民法院民事判决书(2014)民抗字第10号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2014)民抗字第10号
【裁判要旨】合同无效产生的管理费应全额返还给实际施工人——最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴,目的在于平衡当事人之间的利益关系,及时制裁违法行为,进一步规范建筑市场,保证建筑工程质量,进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定,不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。

摘要2:【解读】对施工合同中的违法行为是否惩罚,应根据案件实际情况及当事人违法情节而定,不能因为适用惩罚措施而导致当事人之间的利益严重失衡。

最高法院公布的九起环境资源审判典型案例之三:上海市松江区叶榭镇人民政府诉蒋××等水污染责任纠纷案

摘要1:【案号】上海市松江区人民法院(2012)松民一(民)初字第4022号民事判决书
【裁判摘要】我国对危险废物污染环境防治实行污染者依法负责的原则。产品的生产者、销售者、进口者、使用者对其产生的危险废物依法承担污染防治责任,应向环保主管部门申报危险废物的种类、产生量、流向、贮存以及处置等资料,同时应按照国家规定交由有相应处理危险废物资质的单位进行处理。危险废物产生者未依法申报危险废物的具体情况,擅自委托不具备处理危险废物资质的单位或者个人处理危险废物的,属于违反污染防治责任的行为。因上述违法行为造成环境污染事故的,危险废物的产生者对于相关损害结果的发生具有放任的故意,不能以其并非直接的环境污染侵权人为由免除法律责任,又由于危险废物产生者的擅自委托行为系环境污染事故的必要条件,故应与危险废物的实际处理者承担连带责任。存在多个生产者的,可结合各自违法处理危险废物的数量以及对事故发生所起的作用等因素分担责任。
【裁判规则】危险废物产生者擅自委托不具备处理危险废物资质的单位或者个人处理危险废物的,应承担连带责任。

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张某某、林某某等污染环境案

摘要1:张某某、林某某等污染环境案——“污染环境后果特别严重”的认定标准
【裁判要点】
  1.向不具备收集、贮存、处置危险废物资质的生活垃圾填埋场内倾倒化工垃圾且公私财产损失30万元以上的行为,构成污染环境罪。
  2.按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定,严重污染环境致使公私财产损失100万元以上的,构成污染环境罪的结果加重情节。
【案件索引】一审:江苏省昆山市人民法院(2013)昆环刑初字第0001号(2014年9月4日)

摘要2

陀某某等销售蛋白质含量为零的人血白蛋白构成销售假药罪案

摘要1:陀某某等销售蛋白质含量为零的人血白蛋白构成销售假药罪案【(2016)参阅案例31号】
【案号】徐州市泉山区人民法院(2015)泉刑初字第197号刑事判决书;徐州市中级人民法院(2015)徐刑二终字第168号刑事裁定书
【裁判摘要】
  1.药品必须符合国家药品标准。对照国家药品标准,药品中某有效成分实际含量为零的,应当认定属于《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款规定的“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符”的假药,而非第四十九条第二款规定的“含量不足”的劣药。
  2.行为人明知从事药品经营,应当具备相应的资质和药品经营许可证,但其仍从非法渠道大量购进来源可疑且价格明显低于市场价的药品,并通过非法渠道进行销售,可以认定其主观上明知所售“药品”为假药。

摘要2

张某某等非法处置危险废物构成污染环境罪案

摘要1:张某某等非法处置危险废物构成污染环境罪案【(2016)参阅案例1号】
【案号】(2015)丹环刑初字第00001号刑事判决书;(2015)镇环刑终字第00002号刑事判决书
【裁判摘要】污染环境罪系故意犯罪,行为人明知他人无危险废物处置资质,仍向其提供危险废物并委托处置,严重污染环境的,以污染环境罪的共同犯罪论处。被委托人已经着手处置危险废物,但因意志以外的原因尚未造成严重污染环境后果的,对其未能得逞的部分,应认定构成共同犯罪未遂,对委托人和被委托人均应以污染环境罪未遂处罚。

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贵州省遵义市中级人民法院民事判决书(2014)遵市法环民终字第20号

摘要1:【案号】贵州省遵义市中级人民法院民事判决书(2014)遵市法环民终字第20号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国矿产资源法》第十五条“设立矿山企业,必须符合国家规定的资质条件,并依照法律和国家有关规定,由审批机关对其矿区范围、矿山设计或者开采方案、生产技术条件、安全措施和环境保护措施等进行审查;审查合格的,方予批准。”之规定,大林弯采矿厂虽取得采矿许可证,但批准为苏芝昌个人独资企业。黄国均与苏芝昌签订《合伙协议》,在大林弯采矿厂采矿许可开采区域内独立从事采矿活动,未到相关行政管理部门进行审批和变更登记,违反国家关于矿产资源开发利用和保护的审批规定,损害国家关于矿产资源的管理秩序,故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(二)项、第(五)项“下列民事行为无效:(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”之规定,双方签订的《合伙协议》无效。

摘要2:【典型意义】矿产资源具有不可再生性。为保护和合理开发矿产资源,取得采矿许可证的企业必须严格执行矿产资源开发利用的法律法规。矿业权人与他人签订合伙协议,但并无实际合伙经营的事实,实施采矿行为一方缴纳挂靠费用,以矿业权人名义自行投资、自负盈亏、自担责任,独立从事矿产资源开采,以达到逃避行政监管的非法目的的,合伙协议应认定无效。矿业权人受到行政处罚,不影响其承担民事责任。人民法院在厘清当事人过错的基础上,根据过错大小确定各方当事人的民事责任,对规范矿业权人依法行使采矿权,维护矿产资源流转秩序具有积极意义。
【解读】以合伙形式非法转让采矿权的合伙协议无效——采矿权人与他人签订合伙协议,由他人在矿区内独立从事采矿活动,未到相关行政管理部门进行审批和变更登记的,合伙协议应当认定无效。

市政公用事业特许经营管理办法

摘要1:中华人民共和国建设部令(第126号):《市政公用事业特许经营管理办法》已于2004年2月24日经第29次部常务会议讨论通过,现予发布,自2004年5月1日起施行。

摘要2:【备注】已被《住房和城乡建设部关于修改《房地产开发企业资质管理规定》等部门规章的决定》修改
二、将《市政公用事业特许经营管理办法》(建设部令第126号)第七条第二项修改为:“(二)有相应的设施、设备”。

最高法院公布的九起环境资源审判典型案例之三:上海市松江区叶榭镇人民政府与蒋××等水污染责任纠纷案

摘要1:【典型意义】危险废物不但严重威胁人体健康,也会对人类赖以生存的生态环境造成巨大破坏,必须依法进行申报和处理。本案中,蒋荣祥在未取得危险废物经营许可证的情况下擅自倾倒废酸,致使红先河严重污染,应承担全部赔偿责任。董胜振作为蒋荣祥雇佣的驾驶员,对未经处理的废酸倾倒至雨水井可能造成的危害后果应当具有预见能力,但其盲目听从蒋荣祥的指派,故意将废酸倒入雨水井中,应与蒋荣祥承担连带赔偿责任。佳余公司、浩盟公司与日新公司未办理法定手续,擅自将废酸交由不具备资质的个人运输并排放,应根据各自违法处理危险废物的数量以及对事故发生所起作用等因素按份额与蒋荣祥共同承担责任。虽然环境保护行政主管部门已对上述三公司进行了行政罚款,蒋荣祥、董胜振也被处以刑罚,但均不能免除或减轻其民事赔偿责任。通过刑事责任、行政责任、民事责任三种责任方式的综合运用,提高污染者的违法成本,并对潜在的污染者形成有效震慑,达到防治危险废物污染的目的。

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最高人民法院民事调解书(1999)民终字第49号

摘要1:【案号】最高人民法院民事调解书(1999)民终字第49号
【裁判摘要】光华公司与金山桥管委会签订的房屋买卖合同系双方当事人的真实意思表示,协议签订后,厂房已交付,金山桥管委会已付部分房款,且光华公司具有房地产开发资质,领取了建设工程规划许可证、建设用地许可证以及商品房预售许可证,该公司因欠部分土地出让金等原因而未办妥土地使用权变更登记手续,房屋买卖合同应视为有效合同。因双方当事人均违反合同约定,金山桥管委会未付清购房款,主张原合同无效的理由不能成立,光华公司主张违约金的依据也不足,均不予支持。

摘要2

江苏省徐州市中级人民法院民事判决书(2014)徐民终字第04235号

摘要1:【案号】江苏省徐州市中级人民法院民事判决书(2014)徐民终字第04235号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效之规定,以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条”合同法第五十二条第(五)项规定的”强制性规定”,是指效力性强制性规定”的规定,认定合同无效,应当具备下列情形之一:(一)、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)、以合法形式掩盖非法目的;(四)、损害社会公共利益;(五)、违反法律、行政法规的强制性规定。根据本案具体情况,涉案”幼儿园转让合同”的合同成立系基于双方当事人自由协商、自愿签订的结果,是当事人自由处分其权利义务的真实意思表示。上诉人李兵虽抗辩称涉案幼儿园不具备办学资质,黄效华亦在庭审中自认涉案幼儿园未取得办学许可证,但涉案幼儿园未取得办学许可证,并不是导致双方之间转让合同无效的法定情形,亦不因此产生涉案合同无效的法律后果。因此,上诉人李兵主张涉案合同无效,因无事实和法律依据,本院不予支持。

摘要2

北京市第一中级人民法院民事判决书(2016)京01民终6985号

摘要1:【案号】北京市第一中级人民法院民事判决书(2016)京01民终6985号
【裁判摘要】
一、关于《幼儿园转让协议》转让的是幼儿园本身还是幼儿园经营场所的问题。《幼儿园转让协议》中明确约定,转让标的为唻咪宝贝幼儿园,同时约定幼儿园相关证照法人进行变更,协议签订后,安然亦实际接手了幼儿园的已有学生,从上述事实不难看出,曾浩并非将没有实际开业经营的幼儿园场所及设施转让给安然,其实际转让的是已经经营的幼儿园,故《幼儿园转让协议》转让的并非曾浩所主张的幼儿园经营场所及设备,而是唻咪宝贝幼儿园本身。
二、关于《幼儿园转让协议》的效力问题。曾浩上诉称法律并不禁止在审批过程中的幼儿园负责人的变更。就此本院认为,根据教育法的规定,教育机构的设立,应当办理审批、备案手续。教育机构作为特殊行业,有特定的资质要求。而幼儿园教育,作为整个教育体系的基础,事关广大幼儿的身心健康。开办幼儿园需具备办学资质,不仅出于行政管理的目的,更重要的是考虑到幼儿教育的特殊性和重要性。本案中,唻咪宝贝幼儿园作为未获批准即营业的幼儿园,其软、硬件条件是否符合幼儿教育的要求不得而知,其接收的幼儿能否受到正规的教育和看护亦无法保证,唻咪宝贝幼儿园的经营行为,已实际损害了社会公共利益。《幼儿园转让协议》约定了对唻咪宝贝幼儿园经营权的转让,该合同亦损害了社会公众利益,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第四项的规定,对《幼儿园转让协议》应认定无效。

摘要2

重庆市黔江区人民法院(2011)黔法民初字第00324号民事判决书;重庆市第四中级人民法院民事判决书(2012)渝四中法民终

摘要1:——被挂靠施工单位应当对挂靠人的对外债务承担连带责任
【法理提示】建筑施工单位必须具有相应的资质,施工单位也应该依法将工程承包或分包给具有相应资质的具体施工单位,若将工程分包或承包给没有资质的单位或个人,或者个人或单位挂靠给有资质的单位,单位应该对没有资质的施工人或承包人对外雇请的工人的对外债务承担连带责任。
【焦点问题提示】《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定:禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。《中华人民共和国建筑法》第二十六条:承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程,禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承担工程。
【案例索引】一审:重庆市黔江区人民法院(2011)黔法民初字第00324号民事判决书(2011年10月20日);二审:重庆市第四中级人民法院民事判决书(2012)渝四中法民终字第00264号(2012年6月15日)

摘要2

最高人民法院执行裁定书(2016)最高法执复20号

摘要1:【案号】最高人民法院执行裁定书(2016)最高法执复20号
【裁判要旨】评估报告仅是启动拍卖时确定保留价的参考,第二次拍卖是根据前次拍卖的竞价情况决定保留价,并不受评估报告有效期的影响。
【裁判规则】评估机构具有合法评估资质,其评估结论无法定事由不得推翻,且异议人承担举证证明评估机构存在不符合法定条件的证据,若不能举证证明则应承担举证不能的败诉结果。

摘要2:无

【笔记】农民自建房屋是否适用建设工程施工合同司法解释?

摘要1:解答:(1)农民自建两层(含两层)以下低层建筑不适用《建筑法》,农民自建三层(含三层)以上住宅适用《建筑法》;(2)农村建房不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,农村建筑活动由国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》及相关法规、法规调整。
【注解1】(1)《建筑法》第83条第3款规定:“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。”(2)对于承、发包人的法人资格及承包人的施工资质不做要求:A.抢险救灾;B.其他临时性房屋建筑;C.农民自建低层住宅的建筑活动。
【注解2】农村自建低层建筑住宅的建筑活动不适用《建筑法》——(1)“农民自建”是指农民自己施工或者将工程发包给个体工匠或者建筑企事业单位;(2)“低层住宅”是指2层(含2层)的住宅建筑;(3)仅限于住宅(农村房屋中非住宅房屋仍受《建筑法》调整)。

摘要2:回顾与展望——写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际:《解释》不适用农村集镇建房活动,此类活动应当适用建设部有关农村集镇建房管理规定。

(2004)鲁民一初字第12号;(2007)民一终字第33号(1)

摘要1:——法院应当依职权认定名为分包实为转包的合同无效
【案号】(2004)鲁民一初字第12号;二审:(2007)民一终字第33号
【提示】人民法院对合同性质和效力的认定不以诉讼请求为限。
【裁判要旨】慎用民事制裁——民法通则第一百三十四条第三款规定:“人民法院审理民事案件,除适用上述规定外,还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”本案建设集团与南通三建签订的合同性质为转包,建设集团因转包牟取了近亿元非法利益。对这部分非法所得,本案应否收缴呢?最高人民法院二审判决未涉及,也未作出收缴违法所得的民事制裁决定书,表明在本案中二审法院未作出民事制裁决定。最高人民法院对民事制裁措施始终持慎用态度,体现在上述司法解释中,表现为:第一,适用民法通则第一百三十四条规定,对履行施工合同中的民事违法行为,可以制作民事制裁决定,予以制裁,也可以不制裁,主要视案件情节而定。第二,收缴的只能是民事违法行为人已经取得的违法所得;对约定取得但尚未拿到钱的,不宜实施民事制裁措施。第三,对行政机关已经对违法行为人采取了行政处罚措施的,人民法院不宜再采取民事制裁措施。总之,人民法院对民事制裁措施应当采取慎用态度。人民法院审理民商事案件的主要职能是居中、公正裁判,在当事人诉讼请求范围内行使审判权,实行不告不理原则。只有在当事人民事违法行为情节严重或者因一方民事违法行为导致双方利益明显失衡时,才宜采取民事制裁措施,制裁民事违法行为或平衡当事人利益,除此以外,人民法院不宜采取民事制裁措施。

摘要2:【裁判规则】施工合同纠纷案件不鉴定即可作出裁判的,不应当启动鉴定程序。
【裁判要旨】最高人民法院二审认定,钢支撑系统费用的数额是确定的,且建设方弘信公司已在诉前向建设集团实际支付;本案当事人对此款的争议焦点是款项性质及其归属,属于人民法院应当行使审判权依法作出裁判的内容,而没有必要通过工程造价鉴定确定此项工程费用的数额或实际施工人的工程量及其价值。
【摘要】由于南通三建与建设集团就钢支撑系统未结算,此笔费用的给付及给付数额是人民法院依审判权确认的,不是依合同约定或者当事人协商确定的,参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第(3)项规定,二审法院确定利息从南通三建向一审法院起诉时开始计算。

最高人民法院民事裁定书(2014)民一终字第84号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2014)民一终字第84号
【裁判要旨】劳务分包人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人。
【裁判摘要】
首先,根据《施工合同解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条有关“实际施工人”的表述,该解释规定的实际施工人,系针对承包人非法转包、违法分包建设工程;或者没有资质的施工主体,借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。根据本案《施工总价承包合同协议书》、《劳务协议》约定,案涉贵阳至广州铁路站前工程ggtj-10标段,由贵广铁路公司整体发包给水电路桥公司进行施工建设;水电路桥公司作为承包方,将该工程中路基部分的劳务作业分包给博宇公司。博宇公司承包水电路桥公司所承建一部分工程的劳务作业,符合《建筑法》第二十四条关于建筑工程发包、承包范围及方式的规定,不属该法规定的违法分包情形,亦不涉及承包人转包工程或博宇公司借用水电路桥公司名义与贵广铁路公司签订建设工程施工合同的问题。故《劳务协议》约定的分包关系,不符合《施工合同解释》关于实际施工人规定的情形。
其次,根据案涉《劳务费、机械租赁费结算单》,博宇公司与水电路桥公司自2009年1月21日至同年12月20日间的相关费用,已依据《劳务协议》、《机械租赁协议》约定实际结算。
最后,博宇公司所主张的其参与案涉工程施工的细节,不是《施工合同解释》所规定的构成实际施工人的充分条件。

摘要2

【笔记】劳务分包人是否属于实际施工人?

摘要1:【问题】劳务分包人是否属于实际施工人?劳务分包人能否以实际施工人身份向发包人主张权利?
【要旨】 劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业分包给劳务分包企业的活动。劳务作业分包不属于建设工程分包,不属于“实际施工人”,不能适用《建设工程施工合同司法解释(一)》第43条规定直接向发包人追索劳务报酬。
【理解与适用1】根据《2004年解释》第一条、第四条与第二十五条、第二十六条等规定,无效施工合同的承包人被称为实际施工人。……《2018年解释》及本解释沿用实际施工人的提法。根据司法解释,所谓实际施工人,是指建设工程施工合同被认定无效后,具体实施工程建设的人,包括转包关系中的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或者借用建筑业企业资质的承包方等。实际施工人,不包括承包方的履行辅助人员、合法的专业分包工程承包方、劳务作业承包方。不过,根据《2004年解释》第二十六条和《2018年解释》第二十四条、第二十五条,只有转包的承包方、违法分包的承包方作为实际施工人,才享有直接向发包人提起诉讼的权利。本解释保留《2018年解释》的规定。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P363
【理解与适用2】“实际施工人”是《2004年解释》创制的概念(备注:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、4、25、26条),旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等,包括:(1)转包合同的承包人;(2)违法分包合同的承包人;(3)缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P445

摘要2:【注解】挂靠劳务分包人属于实际施工人。——参考案例:四川省高级人民法院民事判决书(2017)川民终863号

最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第379号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第379号
【裁判摘要】在刘军没有依法取得相应建设工程施工资质和劳务分包资质的情况下,二审判决认定上述合同无效正确。刘军以该合同未违反法律、行政法规的强制性规定为由,认为合同合法有效的申请再审理由不能成立。……双方合同约定的单价系综合单价,但就该主张未提供充分证据予以证明。在此情况下,应认为双方合同约定的计价方式、计价范围、计价标准等存在不明,需进一步予以查明,并依法作出合同解释。一审法院依项目部的申请启动鉴定程序以查明双方争议工程款数额,并无不当。刘军以合同对工程价款有明确约定为由,认为鉴定程序启动没有法律依据的理由不能成立。

摘要2

行政诉讼证据认证

摘要1:客观心证原则;关联性规则;合法性规则;真实性规则;案卷主义规则(案卷排他主义规则);定案依据排除规则;最佳证据规则;自认规则;免证事实(司法认知和推定);不能单独作为定案依据的证据(补强证据规则);原告证据排除规则;鉴定结论不予采纳规则;电子数据证明力规则;调解认可事实的效力规则;妨害证据规则;生效法律文书确认事实

摘要2:【注解1】前置行政行为作为证据审查规则——参考案例:最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申4613号《河北省外贸资产经营有限公司与海口市人民政府颁发国有土地使用证再审案》
【注解2】62.鉴定意见应当进行证据审查——(2017)最高法行再40号:评估报告是行政诉讼证据中的鉴定意见,是人民法院认定事实的证据材料之一。评估报告存在严重违反评估程序、评估结论没有事实依据,或者评估机构、人员不具有相应评估资质的,该评估报告不具有证明效力,不能作为认定案件事实的证据。

最高法发布环境资源刑事、民事、行政十大典型案例之五:倪××诉丹东×××风力发电有限责任公司环境污染侵权纠纷案

摘要1:【典型意义】
  本案系因风力发电产生的噪声、光影及电磁造成损害的新类型环境污染侵权纠纷。噪声是风力发电场典型的污染因素。光影的影响,虽未明确作为环境污染的类别,但与光污染类似,且相关研究表明风电场光影的规律性变化和晃动可能对居民和敏感生物产生影响,是可致污染的重要因素。关于电磁波污染,由于风力发电的原理即在于利用风力使得叶片带动磁场转动,由磁场能量转化为电能,在此过程中会产生磁场或电磁波的负面影响,也是已知的可能污染源。
  本案再审法院根据案件系风力发电厂噪声、光影及电磁致损的新类型污染的特点,综合相关部门就鉴定资质出具的证据,对于鉴定机构的鉴定资质进行了审查判断,未予采信鉴定意见,同时依据风力发电机组与养殖场的距离、风力发电厂生态建设相关规范文件,结合中华鳖的习性,认定了风力发电产生的噪声、光影及电磁与中华鳖的死亡具有一定的因果关系,体现了环境资源审判中对于专业性问题审查判断的特殊性,对于准确认定污染行为和损害的因果关系具有一定示范意义。

摘要2:无

相邻噪声污染责任纠纷的法律适用及损失认定

摘要1:【案号】(2010)岸民初字第02026号;(2014)鄂武汉中民二终字第00618号;(2015)鄂江岸民重字第00005号;(2016)鄂01民终1820号
【裁判要旨】本案系不动产的相邻权利人之间在彼此经营活动中因噪声污染发生的纠纷,二审法院将案由由相邻关系纠纷变更为噪声污染责任纠纷,摒弃《物权法》相关规定,主要依据《侵权责任法》、《环境噪音污染防治法》、《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》等侵权法规进行审理。关于受污染方的损失认定,因受污染方系个体工商户,并无财务建账;虽依法申请经营损失鉴定,因鉴定单位资质问题,鉴定结论无法采纳;案件时间跨度很长,不再具备重新鉴定条件,在此情况下,综合考虑现有财务凭证、酒店经营一般特点、生活经验等因素,合理酌定受污染方的营业损失,体现保护受污染方的司法理念。

摘要2:无

建筑公司分支机构承包经营不违反法律禁止性规定——宁德中院判决A建筑公司与B投资公司合同纠纷案

摘要1:【裁判要旨】
1.现行法律并不禁止企业将分支机构对外承包经营,企业将分支机构对外承包经营合同应为合法有效。
2.建筑公司分支机构不具备相应的建筑工程施工资质,以建筑公司分公司的名义对外签订建设工程施工合同,属于无效合同。

摘要2:无

招标人和投标人

摘要1:(1)招标人是依照《招标投标法》规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织;(2)投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。

摘要2:【注释】已经被废止资质和行政许可——(1)招标代理机构资格;(2)计算机信息系统集成资质;(3)园林绿化工程专业施工资质;(4)物业服务企业资质等。

四川省绵阳市中级人民法院行政判决书(2000)绵行初字第11号

摘要1:【案号】四川省绵阳市中级人民法院行政判决书(2000)绵行初字第11号
【裁判摘要】参加投标的企业及其申报的项目经理,必须具备相应的资质等级。四川省建委(1998)1260号文件依据《招标法》、《建筑法》的授权对在四川省境内参与招投标企业的项目经理资质等级作出了具有强制效力的明确规定。而盐亭县邮政局在此次招标活动中,招标文件约定项目经理取得培训合格证即可,该约定低于国家强制性规范的要求,显然是违法的。县、市两级招标行政管理机关据此认定此次招标活动无效,并要求招标单位重新招标是正确的,其处理于法有据。对于万钦公司提出本次招标活动是合法有效的,只是鉴于其他三家招标单位有串标违法行为,应重新选择中标单位,确认万钦公司中标的主张。本院认为,《招投标法》第十七条规定,“招标人采用邀请招标方式的,应当向3个以上具备承担招标项目能力,资级良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书”。第二十八条规定,“……投标人少于3个的,招标人应当依照本法重新招标”。本案中,四家投标单位,其中有三家项目经理未取得符合法律要求的资质等级。故依照《招投标法》本次招标只能宣布无效,进行重新招标。而不能适用《招投标法》中重新选择中标单位的规定,原告的请求于法不符,本院不予支持。对于这次招标中所谓“串标”的问题,被告已立案并作了大量的调查取证,获至了初步结论,将另案作出处理,原告诉称被告不作为的主张于事实不符,不能成立。对于原告说被告查处了原告未举报的项目经理资质问题,违反了“不告不理”的法律原则的主张,本院认为行政机关在执法活动中,按照法律的要求,有义务积极、主动、全面地履行行政管理、监督的职责,不适用诉讼中“不告不理”原则。对于本案中被告的行政复议决定是否应适用“听证程序”的问题,本院认为,本案中被告作出的绵招办(2000)07《复审结果》是一种行政复议决定而不是一种行政处罚决定,因而作出该行政处理决定不应该适用《行政处罚法》的规定。故被告在本案的行政复议中未适用“听证程序”是正确的。

摘要2:无

联合体投标

摘要1:共同投标是指两个以上法人或者其他组织组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。
联合体投标是指特定的潜在投标单位为了承揽不适于自己单独承包的工程项目而与其他单位联合,以一个投标人的身份去投标的行为(协议分工、一个身份、共同签约、连带责任,属于协作性联营合同)。
【注解1】招标人在招标文件中明确“不接受联合体投标”是否违法?——(1)《招标投标法》第31条第4款规定“招标人不得强制投标人组成联合体共同投标,不得限制投标人之间的竞争。”(2)《招标投标法实施条例》第37条第1款规定“招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。”(3)《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第19条规定:“采购人或者采购代理机构应当根据采购项目的实施要求,在招标公告、资格预审公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。如未载明,不得拒绝联合体投标。”→以此可知:(1)招标人有接受或者不接受联合体投标的权利,招标人在招标文件中明确“不接受联合体投标”不违法;(2)招标人在招标文件中未载明不接受联合体投标的,招标人无权拒绝联合体投标。
【注解2】业主明确同意联合体之间不承担连带责任是否有效?——(1)《招标投标法》第31条第3款规定“联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。”(2)该规定不应认定为强制性规定,联合体与业主签订协议明确业主同意放弃向联合体各方追究连带主责人应为有效。
【注解3】联合体之间内部分包协议原则上应认定为有效。
【注解4】联合体之间如何开具发票和收款?——(1)业主根据联合体之间的分工协议将相应工程款支付给相应的联合体成员方,联合体成员分别向业主开具相应的增值税发票;(2)业主将全部工程款支付给联合体牵头方,牵头方向业主开具全额增值税发票,牵头方再将相应部分工程款支付给成员方并由成员方向牵头方开具相应的增值税发票(双方之间签订“工程分包合同”,与“四流合一”原则不符)。
【注解5】联合体成员之间签订施工承包合同对内部关系作出进一步明确约定依法有效。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终165号

摘要2:【注释1】建设部关于印发《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》的通知第4条规定“外国企业承担中华人民共和国境内建设工程设计,必须选择至少一家持有建设行政主管部门颁发的建设工程设计资质的中方设计企业(以下简称中方设计企业)进行中外合作设计(以下简称合作设计),且在所选择的中方设计企业资质许可的范围内承接设计业务。”——国外设计企业参加我国工程设计投标应与国内具备相应资质条件的设计企业组成联合体参加投标。
【注释2】根据《招标投标法实施条例》第51条第2项规定”投标联合体没有提交共同投标协议;“评标委员会应当否决其投标。

认证机构管理办法

摘要1:国家质量监督检验检疫总局令(第193号):《认证机构管理办法》已经2017年10月10日国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通过,现予公布,自2018年1月1日起施行。

摘要2:国家市场监督管理总局关于修改部分规章的决定(2020年10月23日国家市场监督管理总局令第31号公布)
十七、对《认证机构管理办法》(2017年11月14日国家质量监督检验检疫总局令第193号公布)作出修改
(一)将第四条修改为:“国务院认证认可监督管理部门主管认证机构的资质审批及监督管理工作。
“县级以上地方认证监督管理部门依照本办法的规定,负责所辖区域内认证机构从事认证活动的监督管理。”
(二)将第七条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十五条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十二条、第四十三条中的“国家认监委”修改为“国务院认证认可监督管理部门”。
将第四十五条中的“国家质检总局”修改为“国务院认证认可监督管理部门”。
(三)删去第八条第三款。
(四)将第十条第二款中的“国家认监委尚未制定认证规则的”修改为“属于认证新领域,国务院认证认可监督管理部门尚未制定认证规则的”。
(五)将第十七条第一款第三项中的“国家信用信息严重失信主体相关名录”修改为“严重违法失信名单”。
(六)将第二十七条中的“失信名录”修改为“严重违法失信名单”。
(七)将第二十八条第一款第五项中的“失信名录以及失信信息”修改为“严重违法失信名单”,删去第二款。
(八)将第二十九条第一款中的“国家信用信息失信主体名录”和第二款中的“国家信用信息失信主体名录或者国家认监委公布的失信名录”修改为“严重违法失信名单”。

火灾原因和火灾分类

摘要1:火灾是指在时间和空间上失去控制的燃烧造成的灾害。
根据国家质量总局、国家标准委员会发布的第131号公告,批准发布GB/T4968-2008《火灾分类》推荐性国家标准,于2009年4月1日起实施,火灾分为A、B、、C、D、E、F六类。

摘要2:【注解1】根据《消防法》第51条第3款规定,火灾事故认定书作为处理火灾事故的证据——即明确火灾事故认定书的证据性质。
【注解2】认定火灾事故是公安消防机构的法定职责——(1)火灾事故调查和处理的唯一法定机构是公安消防机构;(2)除此之外,其他任何单位和部门均无权、无资质、无能力针对火灾事故进行调查和处理。
【注解3】(1)起火原因已经查清的,应当认定起火时间、起火部位、起火点和起火原因;(2)对起火原因无法查清的,应当认定起火时间、起火点火灾起火部位以及有证据能够排除和不能排除的起火原因。
【注解4】(1)起火原因不明确但起火点或起火部位明确——对起火点或起火部位所在空间负有管理义务者应该承担侵权责任;(2)起火原因部门且起火点也不明确——在起火原因层面不能确定侵权责任主体,只能在火灾蔓延扩大层面寻找过错方。