- 日期： 03-30 10:49
- 作者：陈其象律师
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破产执行中止
摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2016)最高法执复69号
【裁判摘要】破产程序是一种概括的债务清偿执行程序。根据《中华人民共和国企业破产法》以及相关司法解释的规定，人民法院受理企业破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序应当中止。对债务人全部财产的管理、变价和分配等事务，应当通过破产程序处理。所有债权人应当统一依照破产法规定的程序行使权利。以债务人为被告的其他债务纠纷案件，已经审结但未执行完毕的，应当中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权。破产程序终结后，原则上应当不再可能根据个别债权人的申请启动个别执行程序。破产程序启动前债务人对个别债权人未能受偿是否存在过错，并不能作为破产程序终结后启动执行程序的理由。但如果确实存在异议裁定中实质上认定的本案执行中所查封的资产未被纳入破产财产，也未被政府收回的事实，则该财产相当于破产终结后发现破产人有应当供分配的其他财产，依照破产法第一百二十三条的规定，自破产程序终结之日起二年内，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配。因本案债权人申请追加分配的二年期间已经届满，债权人应无通过破产法上的程序获得救济的可能。此时能否再启动执行程序进行处理，目前尚无明确的规则，但实务中不应否定根据相关债权人的申请启动执行程序的合理性，至于债权人之间是否及如何进行分配问题，可在财产处分阶段考虑。
摘要2：【注解】破产程序终结后是否还可重新启动执行程序？——（１）破产程序终结后，原则上应当不再可能根据个别债权人的申请启动个别执行程序；（２）破产终结２年后发现破产人有应当供分配的其他财产，债权人应无通过破产法上的程序获得救济的可能，能否再启动执行程序进行处理目前尚无明确的规则，但实务中不应否定根据相关债权人的申请启动执行程序的合理性。
- 日期： 04-12 16:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市第三中级人民法院民事判决书(2021)京03民终19777号
【裁判摘要】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘查、设计业务。本案中，范某个人作为承接方与张某1签订涉案合同，承接了涉案项目的工程设计工作，违反了上述法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定涉案合同无效，于法有据。无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。涉案合同被确认无效后，范某向张某1提交的设计方案及图纸等系创造性劳动成果，该设计成果可被复制且对涉案项目以外的项目施工不产生指导作用，一审法院认定本案合同标的不宜返还，张某1应对范某已经提交的设计成果进行折价补偿，具有事实及法律依据。张某1上诉主张范某设计的作品具有“分散性、可拆性、拼凑性”，可以返还给范某另作他用，不具有折价性，该主张缺乏依据，本院不予采纳。......根据查明的事实，双方当事人签订涉案合同时对范某上报的设计单价确认一致，根据合同固定报价与实际设计面积报价的比例进行折算，张某1对范某已完成工作量的全部应付价款为409989.17元。一审法院综合考虑影响设计成果的质量因素，结合涉案合同约定、双方履行合同情形，对张某1应付的设计费酌情扣减20%，据此计算并扣减相应预付款后认定张某1还应支付范某的设计费，并无不当。......民事法律行为无效，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，范某个人作为承接方与张某1签订涉案合同，违反了上述法律、行政法规的强制性规定，涉案合同无效。范某与张某1在签订涉案合同时均明知范某仅为具有相关设计专业背景的个人，故双方对涉案合同无效的结果均存在缔约过失责任。张某1上诉主张其关于损失的诉讼请求应当予以支持，并提交土地租赁合同复印件，土地、房屋租赁合同复印件，收条复印件等证据予以证明，范某不予认可，上述证据不足以证明张某1的证明目的，一审法院未支持张某1要求范某赔偿经济损失的请求，并无不当。
摘要2：（续）关于张某1主张的违约金，因涉案合同被确认为无效，自始没有法律约束力，张某1主张的违约金缺乏依据，本院不予采纳。
【注解】（1）个人提供设计合同无效；（2）设计费适用合同无效折价补偿规定；（3）合同无效约定违约金无效。
- 日期： 04-14 11:09
- 作者：陈其象律师
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涉疫情规定
摘要1：【案号】北京市第一中级人民法院民事判决书(2021)京01民终2447号
【裁判摘要】劳动者故意或重大过失导致用人单位损失的，应当承担赔偿责任。本案中，殷×在疫情防控期间违反居家隔离规定，擅自进行出租运营，被给予行政处罚，福星出租公司亦因此被罚款30000元，对福星出租公司该笔损失，殷×应承担主要责任。殷×上诉主张已经和社区报备，但其作为密切接触不特定人群的出租车司机，同时应向福星出租公司进行报告，并自行居家隔离。现殷×违反防疫规定外出运营，存在主观过错，给公司造成损失，应就此承担相应责任。．．．．．．福星出租公司作为用人单位，在疫情防控期间，对司机的外出及运营情况，应该全面担负管理职责，严格落实防控责任。本案中，福星出租公司管理缺失，涉案行政处罚决定书对此已经列明。福星出租公司对其所受罚款，自身亦应承担一定责任。一审酌定殷×向福星出租公司赔偿经济损失27000元，并无不当，本院予以维持。
摘要2：
摘要1：解读：可以办理网签备案手续却一直未办理网签备案系怠于行使权利，应认定系自身原因未办理过户登记。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申3675号
【注解】另外裁判观点：预告登记、网签或备案与权属转移登记无必然联系，买受人有权排除执行。——参考案例：最高人民法院民事裁定 (2019)最高法民申3912号
摘要2：
- 日期： 04-20 07:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省温州市中级人民法院民事判决书(2017)浙03民终603号
【裁判摘要】1.关于法律适用问题。公司法系为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展而设立，其在赋予股东权利的同时，亦对股东在公司运行过程中的行为进行规制。本案系安胜公司债权人对安胜公司股东未履行股东清算义务所提起的公司股东损害公司债权人利益责任纠纷，一审法院适用公司法审理本案并无不当。安胜公司经法院破产清算并不能免除公司法赋于安胜公司股东的法定义务，公司债权人可以依据公司法要求有限责任公司股东、实际控制人等清算义务人对安胜公司的债务承担清偿责任。2.关于黄××是否已履行清算义务的问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十八条第二款之规定，及时组织清算系公司股东的法定义务，该义务属作为义务，当义务人不作为时，其应对此承担民事责任。黄××在安胜公司歇业后未及时组织清算，在破产清算审理过程中亦未向管理人提交财务账册，且在鹏盛公司提起本案诉讼后仍未提供公司财务账册，明显属于怠于履行股东清算义务，导致安胜公司无法进行全面清算，其应当对安胜公司债务承担连带责任。黄××在公司运营过程中是否掌握财务账册、对安胜公司财务账册灭失是否存在过错，并不影响其对公司债权人民事责任的承担，一审法院对黄××的该抗辩理由不予采纳并无不当。《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。可见股权转让后进行工商登记变更系股权转让双方的义务，未变更登记的，不得对抗第三人。但若有证据证明未办理工商变更登记系受让人不予配合造成且出让人已经在合理期限内以起诉等方式要求受让人履行配合义务的除外。受让人是否系实际控制人此为该受让人是否应当根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十八条第三款规定承担民事责任的问题，而非登记股东免责事由。
摘要2：
- 日期： 04-26 14:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申1952号
【裁判摘要】《中华人民共和国民法通则》第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯"。《中华人民共和国侵权责任法》第二条列举的民事权益中虽未列有债权，但是也未将债权排除在保护范围之外。原判决在中小企业担保公司存在主观过错，无偿划转案涉股权行为直接损害了华星公司债权人权益，长城资产公司吉林分公司向中小企业担保公司主张权利也不违反债权公平受偿原则的情形下，认定中小企业担保公司侵权，适用法律并无不当。《中华人民共和国企业破产法》第一百二十三条规定：“自破产程序依照本法第四十三条第四款或者第一百二十条的规定终结之日起二年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：（一）发现有依照本法第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十六条规定应当追回的财产的；（二）发现破产人有应当供分配的其他财产的"。本案中，案涉国有股权无偿划转事宜的过户登记手续于2009年1月15日办理完毕，华星公司破产管理人于2011年4月15日申请破产时，已经超过管理人行使撤销权的一年期间。2011年8月24日华星公司破产清算程序终结，破产程序终结时，案涉的2000万股国有股权也已经超过了两年追回期，也无法列入破产债权，故案涉的国有股权不属于破产财产范围，长城资产公司吉林分公司在普通程序中单独受偿，并不侵害其他破产债权人的债权。
摘要2：
- 日期： 05-01 09:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市第一中级人民法院民事判决书(2018)京01民终3895号
【裁判摘要１】一审法院认为，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条规定，邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院……。该司法解释明确规定，邮政机构在相关地址未能送达的情况下，应通过电话或者其他联系方式告知受送达人。根据上述规定可以确定本案的关键问题是，在第二、三次按地址投递未成功时，营业部的投递员是否通过电话告知张××。对此作为投递主体的营业部应当承担相应的举证责任。．．．．．．综上，现无证据证明，营业部在第二、三次投递邮件过程中，在按地址未能实际送达时，通过电话告知张××相关情况。营业部的投递行为不符合相关规定存在过错，导致张××未收到法院的传票并按时参加庭审，最终使其所立案件被按撤诉处理，造成了诉讼费的损失。现张志东要求营业部赔偿诉讼费损失，理由正当,法院予以支持。因法院已判决营业部全额赔偿诉讼费损失，故对张××要求营业部予以赔礼道歉的诉请则不予支持。．．．．．．判决：一、中国邮政速递物流股份有限公司北京市双榆树营业部赔偿张××诉讼费损失九千八百零七元，判决生效后七日内履行。二、驳回张××其它诉讼请求。
【裁判摘要２】二审法院认为：最高人民法院对司法专邮的程序作出了明确的规定，邮政部门应严格按照规定履行投递义务。涉案邮件封面批条记载了投递员的投递情况，即“一次投递无人、二次投递无人、地址欠详、电话不通”。该邮件被退回法院。而邮件收件人地址一栏清晰写明了张××的收件地址及手机、座机电话号码，并非地址不详，显然在投递过程中存在相应的问题。同时，营业部没有提供证据证明在第二、三次投递时符合相关的规定，因而其投递行为存在过错，由于此过错，导致张××未及时收到法院传票参加庭审，被按撤诉处理，导致了诉讼费的损失。该损失与营业部的投递行为具有因果关系，故营业部应赔偿张××相应的损失。
摘要2：
- 日期： 05-05 13:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省厦门市中级人民法院民事判决书(2016)闽02民再45号
【裁判摘要】庭审中，法庭将谢××邮寄被退回的EMS邮件原件交洪××代理人查对，邮件封面写明系“解除合同通知书”，改退批条签注“拒收”。对此，洪××辩称邮寄地址是其身份证地址，房子年久失修无法住人，其没住在那里，拒收的备注是邮递员任意写的，即使其拒收也不代表其看到这个内容。谢××认为，洪淑琴“拒收”就证明邮件已经到达，解除合同的函件内容其也有短信告知并对短信内容做了公证。另外，在洪××第一次起诉时，其在答辩、举证时均通知了对方解除讼争协议。本院再审认为，本案的争议焦点系“房屋买卖协议是否已经解除”。．．．．．．嗣后，谢××发函给洪××解除合同，在谢××向洪××发函提出解除合同的通知到达洪××时，《房产买卖协议》已经解除，此后谢××将房产另行出售系对其财产行使处分权，并无过错。二审判决中认定“谢××在法院尚未对争议作出生效判决的情况下，于2014年4月将该房产出售，致使合同无法继续履行，存在过错。考虑到双方对矛盾纠纷的解决均有过错，根据公平原则，应认定双方各自承担相应责任。”系属法律认定错误。合同解除与否，取决于解除的法律要件是否成就，而不是法院诉讼程序是否终结。在谢××无过错的情况下，二审判决适用“公平原则”确定法律责任有误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。”洪××要求双倍返还定金的诉求不应支持。
摘要2：
- 日期： 05-07 10:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【载《最高人民法院公报》2021年第7期（总第297期）第37-44页】
【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终370号
【裁判摘要】案外人执行异议之诉案件中，判断案外人就执行标的所主张的民事权益是否足以排除强制执行，应当依据相关法律、司法解释对于民事权利(益)的规定，对相关当事人关于执行标的的民事权利(益)的实体法性质和效力作出认定的基础上，通过对相关法律规范之间的层级关系、背后蕴含的价值判断以及立法目的进行探寻与分析，并结合不同案件中相关当事人的身份职业特点、对于执行标的权利瑕疵状态的过错大小，与执行标的交易相关的权利行使状况、交易履行情况，进一步分析执行标的对于相关当事人基本生活保障与秩序追求的影响等具体情况，综合加以认定。
摘要2：
- 日期： 05-07 11:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再311号
【裁判摘要】以物抵债可以适用《执行异议和复议规定》第２８条规定——《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本案朱××与天水公司于2006年12月5日签订协议书，约定将诉争房屋即天津市西青区梨双路69号3号楼108号房屋抵偿工程款1320320元给实际施工人朱××，天水公司为朱××开具了购房款收据；诉争房屋未能办理过户登记手续的原因在于天水公司，朱××对此并无过错；朱××于2013年2月28日办理了房屋入住手续，早于2013年4月3日天津市第一中级人民法院查封房屋的时间，且实际占有诉争房屋至今。综合上述事实，本案应当参照上述司法解释规定，认定朱××对诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益。
摘要2：
- 日期： 05-07 11:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2223号
【裁判摘要】当事人之间基于借款所形成的债权债务关系，已被以房抵债协议中的权利义务关系所取代，可以适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定——《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，陈××的执行异议符合上述规定。第一，涉案房产被人民法院查封之前，陈××与东骏公司就已签订了《商品房买卖合同》，并在阳江市阳东区住房和城乡规划建设局房产中心进行了网签。《商品房买卖合同》是双方在平等自愿的基础上所作出的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。第二，陈××已支付了合同全部价款。陈××与东骏公司、郭××琴、谭××、腾美公司、富美居公司签订《补充协议书》，明确约定以23套商品房的房款16471432元抵顶借款16471432元，即陈××已实际支付了涉案房产的全部价款。第三，东骏公司于2013年10月10日将涉案房产交付陈××使用，陈××进行了装修，可见在法院查封涉案房产之前，陈××已经合法占有了该房产。钟××提出的“陈××并没有占有涉案房屋"的主张，没有充分证据证明，本院不予采信。第四，未办理过户登记手续非因陈××的过错。陈××与东骏公司签订的《商品房买卖合同》约定，东骏公司负有协助办理过户登记手续的义务。但案涉北惯新城一期房地产项目至今仍未办理竣工验收备案手续，导致一直无法办理产权登记。另外，预告登记是房屋权利人的权利而非义务，陈××未进行预告登记不具有可归责性，没有主观过错。钟××主张陈××未对涉案房屋办理预告登记存在过错，没有事实和法律依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-11 16:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申3620号
【裁判摘要】以物抵债受让人并非属于《执行异议与复议规定》第２８条规定的不动产买受人范围，并不能适用该条的规定予以保护——根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条有关“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任"规定，康×依法应对案涉6号楼1单元501室商品房享有排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。诉讼中，康×就其对案涉6号楼1单元501室商品房享有排除强制执行的民事权益的依据为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，并符合该条规定的四个要件。康×认为通过抵顶行为以及委托案外人代为支付剩余购房款的行为，应视为支付了全部购房款。从《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条文本意看，该条规定的是无过错不动产买受人的权利保护问题，以物抵债受让人并非属于前述不动产买受人范围，并不能适用该条的规定予以保护。本案中，康×于诉讼中提供的《以房抵付工程款协议》《青岛市商品房预售合同》《商品房预售合同补充协议》等证据表明康力商砼公司与中天嘉合公司就以房抵顶混凝土货款达成合意，康×应支付的合同价款实为康力商砼公司的混凝土货款。康×取得案涉房屋是基于康力商砼公司与中天嘉合公司之间的混凝土货款抵顶。案涉《青岛市商品房预售合同》《商品房预售合同补充协议》等协议实为消灭康力商砼公司与中天嘉合公司之间的债权债务关系，最终实现债的清偿，这与购买不动产而订立的买房合同存在差异，并不能适用前述司法解释的规定，也不能据此认定康×享有物权期待权。
摘要2：
- 日期： 05-13 10:56
- 作者：陈其象律师
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涉疫情规定
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6111号
【裁判摘要１】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”原《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”由此，因申请财产保全错误引起的损害赔偿诉讼，属于侵权责任纠纷；若认定侵权责任成立，应当审查申请人申请保全之行为是否满足侵权责任的构成要件，即主观上有过错，客观上实施了侵权行为、造成了损害后果，侵权行为与损害后果之间存在因果关系。．．．．．．鉴于北山房地产公司无视双方就案涉工程竣工后进行结算所签补充合同或协议的明确约定，不考虑案涉工程已经竣工验收合格并交付使用的客观事实，并在没有证据或者证据明显不足以证明其主张的损失的情况下，贸然提起该案诉讼，向北山建设集团公司请求赔偿3528万多元损失，而结果仅被支持了24万多元的维修费，而且该24万多元维修费亦是因北山建设集团公司的自认而获得支持。由此，二审判决认定北山房地产公司主观上存在大幅、盲目扩大其诉请的给付标的，并申请财产保全，冻结北山建设集团公司的银行存款基本账户及案涉工商银行账户，导致北山建设集团公司资金周转困难，主观上存在重大过错，有相应的事实依据，并无不当。．．．．．．关于损失问题。申请人申请财产保全，冻结被申请人的银行账户及账户内资金，必然影响被申请人的资金运转和使用收益，造成相应的损失。至于具体损失的认定，二审判决基于被冻结资金数额、依据账户被冻结期间的银行同期贷款利率核算直接经济损失为330353.56元，符合本案实际情况，并无明显不当。
摘要2：【裁判摘要２】经查，北山建设集团公司于2020年1月21日收到一审判决书，并于2020年2月4日向一审主审法官短信表达了上诉的意思表示，一审主审法官同意因新型冠状病毒疫情原因待法院诉讼服务窗口恢复后办理上诉事宜。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》第七条中规定：“依法顺延诉讼期间。因疫情或者疫情防控措施耽误法律规定或者人民法院指定的诉讼期限，当事人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十三条规定申请顺延期限的，人民法院应当根据疫情形势以及当事人提供的证据情况综合考虑是否准许，依法保护当事人诉讼权利。”新型冠状肺炎疫情及防控措施打破了正常的诉讼秩序，相关法院诉讼服务窗口也因此处于关闭状态，北山建设集团公司于收到一审判决书的15日内向一审法官表达了上诉的意思表示，一审法官表示同意，之后其在法院规定的时间内提交上诉状并缴纳上诉费，并没有怠于行使上诉权。
摘要1：解读：（１）因申请财产保全错误引起的损害赔偿诉讼属于侵权责任纠纷，应当满足侵权责任的构成要件（即主观上有过错、客观上实施了侵权行为、造成了损害后果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系）；（２）因保全错误冻结银行账户及账户内资金，应当按照被冻结资金数额、依据账户被冻结期间的银行同期贷款利率核算直接经济损失。
摘要2：【注解】保全银行存款错误的损失为贷款利息减去活期利息之差额。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2020)最高法知民终521号
- 日期： 05-16 08:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2022)最高法民再124号
【裁判摘要】【裁判摘要１】挂靠人与实际施工人签订合同，挂靠人承担支付责任，被挂靠人承担补充赔偿责任，发包人在欠付范围内承担责任——《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，展辉哈密分公司明知法律禁止建筑施工企业将本企业的资质证书等出借他人，仍允许丁××借用其资质，并向丁××出具授权委托书，且工程施工合同中明确约定展辉哈密分公司委派丁××为案涉项目现场展辉哈密分公司代表，负责施工现场的项目管理工作。丁××虽以自己的名义与吕×签订施工合同，但施工合同系在复印的工程施工合同上签订，吕×根据合同内容有理由相信丁××签订施工合同系代表展辉哈密分公司，展辉哈密分公司在施工合同签订中存在明显过错，应承担相应的补充责任。因展辉哈密分公司已注销，相应责任由展辉公司承担。本院综合工程施工合同及施工合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定丁××向吕×支付工程款及利息，展辉公司在欠付工程款及利息的范围内承担30%的赔偿责任。．．．．．．昌融达利公司作为发包人，仅在欠付展辉公司工程价款范围内对实际施工人吕×承担责任。．．．．．．展辉公司主张丁××借用其资质与昌融达利公司签订工程施工合同，该合同应认定为无效，昌融达利公司应承担相应责任。本案中吕×系依据其与丁××签订的施工合同，要求展辉公司、丁××、昌融达利公司承担支付工程款及利息的责任，并不涉及工程施工合同，二审判决未认定工程施工合同的效力，并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-16 10:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】重庆市第一中级人民法院民事判决书(2016)渝01民终9199号
【裁判摘要】债权转让未有效通知债务人，应收账款被冻结不能排除法院执行——坤廷公司转让《商品经营合同》项下应收账款债权是将《合同法》明确规定不得转让的债权予以转让，但该情形下债权转让合同本身的效力如何，《合同法》未作进一步明确规定。……就本案而言，债权转让合同本无法对重庆新世纪公司发生法律效力。但其后，重庆新世纪公司在厚朴金控保理公司《债权转让暨催收通知》中进行了盖章确认，该行为产生的法律效果是在重庆新世纪公司与坤廷公司之间达成了新的合意，对《商品经营合同》中坤廷公司不得转让合同项下债权的约定予以变更和废除；与此同时，债权转让合同对重庆新世纪公司发生法律效力。故无论厚朴金控保理公司与坤廷公司之间债权转让合同的效力如何认定，该合同对重庆新世纪公司发生法律效力的时间应为其盖章确认的落款时间即2015年6月30日。……本案中当事人自愿在中国人民银行征信中心办理了应收账款转让登记，可以产生债权转让事实的公示效力，即在有关的权利冲突中，作为判断相关当事人是否善意、无过错的一个考察因素。……故司法查封作为债权人向人民法院申请采取的特别措施，基于债权人的积极保全债权的合法行为及国家公权力的介入和支持，使申请查封的积极债权人突破了债权保护的平等性而对查封财产享有了先于其他债权人受偿的优先性。故就本案而言，渝中区法院司法查封坤廷公司应收账款的时间在先，坤廷公司转让应收账款债权对债务人重庆新世纪公司生效在后，厚朴金控保理公司不得以其受让应收账款债权为由对抗在先查封应收账款债权的权利人，但对满足查封金额100万元之外的剩余应收账款债权享有权利。
摘要2：
- 日期： 05-20 14:45
- 作者：陈其象律师
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行政诉讼法精解
摘要1：十三、主要行政管理领域（一）不动产登记111.《土地登记规则》土地登记程序112.《土地登记办法》集体土地登记程序113.《土地登记办法》国有土地登记程序114.土地权属证书仅是土地权利的确认115.土地房产所有权证存根，效力等同于证书原件116.不存在土地权属争议的，才能登记、颁证117.房屋登记机关应尽审慎审查义务118.第三人善意取得的，违法房屋、土地登记应确认违法，保留效力119.换发证行为不可诉120.知道土地登记异议公告，不能认定知道或应当知道土地登记（二）国有土地上房屋征收121.棚户区的界定122.房屋征收决定的作出程序123.征收项目只要相关部门经审查认为符合相关土地、规划即可，并不要求其必须取得相应法定手续124.评估时点不能机械认定为征收决定作出日125.类似房地产的市场价格126.被征收人不配合入户评估，不对评估报告申请复估、鉴定，承担不利后果127.主张要以经营用房补偿，应提供证据证明128.取得营业执照的住宅应适当给予经营补偿129.给予停产停业损失补偿的条件130.就近路段的含义131.政府应当制定非普惠的补助和奖励办法132.集体土地征用后地上房屋拆迁可以按照征收条例执行133.强制拆除损失举证责任的转移134.房屋承租人一般不具有对征收行为起诉的原告资格135.何种情况下可直接对实际产权人补偿136.享受国有公房或国有单位产权房租赁权的承租人与征收决定具有利害关系137.承租人若有物品损失，与强制拆除行为之间有法律上的利害关系138.模拟征收相关程序（三）集体土地征收139.笼统诉征地行为属于被诉行政行为不明确140.省级政府征地决定属于最终裁决，省级政府对该征地决定的复议决定亦属最终裁决141.省级政府征收土地决定属于行政复议范围142.未对征地决定进行实体审查的复议决定可诉143.征地公告一般不可诉，但与征地批复内容不同可诉144.征地补偿安置方案公告一般不可诉，除非公告内容与方案不同145.对土地管理部门组织实施过程中确定的土地补偿有异议不能直接起诉146.征收土地方案公告的具体方式在无法律规定的情况下，一般应在被征收地张贴公告147.对集体土地给予征收补偿是县级以上政府的职责148.集体土地使用权的收回主体是集体经济组织149.土地补偿分配资格确认
摘要2：150.安置补助费一般支付给农村集体经济组织，地上附着物及青苗补偿费则补偿给所有人151.征收部门与实际行使所有权的村民小组签订土地补偿协议不违法152.集体土地征收不能直接按照征收条例规定的程序和标准进行安置补偿153.强制拆除行为主体的推定154.集体土地承租人作为地上附着物的所有人有权提起履行补偿职责之诉155.被征收人知晓征地行为的推定158.起诉期限届满原所有权人即丧失对被征收房屋土地的权利（四）山林确权159.林木林地权属争议不同情形及其救济途径160.山林确权处理的要求和原则163.权属调处受理程序164.土地证无法确定争议地权属，仍属土地权属确权争议165.林权证无交叉、重叠，应请求撤销对方林权证，不应申请确权166.权属纠纷如经调处达成协议，则按照协议确权；如根据协议仍不能确权，则应当综合分析认定证据确认权属167.原则上应当将争议土地确权给长期管理使用争议土地的一方当事人168.使用其他农民集体土地满二十年的，可取得土地所有权169.未使用其他集体的土地满二十年如何处理170.林权证是林权纠纷处理的主要依据，应将其作为证据审查（五）收回土地171.收回国有土地使用权的条件172.确定闲置土地应当以宗地为单位173.无偿收回土地应查明政府是否有过错174.收回国有土地使用权补偿标准的基准日175.国有农场收回后补偿176.国有土地收回生效后，原土地使用权人与政府对该土地上的其他行政行为无利害关系（六）违法建筑拆除177.无证房屋不等于违法建筑178.违法建设治理可以消除对规划实施的影响，未必一定拆除179.违法建筑拆除应依照法定程序进行180.拆除违法建筑中的责成行为是内部行为，不可诉（七）行政协议181.行政协议案件属于行政诉讼受案范围，诉讼标的为行政协议行为182.行政协议违法不属于具体明确的诉求，法院应当对当事人释明183.审理行政协议案件，优先适用行政法律规范184.行政协议行为不得违反法律、法规、规章及其他规范性文件，签订协议需在裁量权范围内185.行政协议能否以口头的方式订立（八）村民相关问题186.乡镇政府不履行对村委会监督义务可诉187.乡镇政府对村规民约、村民决议有责令改正的权力188.村民决议不得剥夺和非法限制成员的土地承包经营权189.村委会不履行义务，提起民事诉讼的，不能再申请乡镇政府监督190.村民才享有宅基地使用权，且应经
摘要1：问题：合同未生效但已经履行能否以不当得利为由主张返还？
解读：（１）合同未生效法律虽不允许相对人强制履行但亦不禁止行为人自动履行，且并未规定合同未生效时相对方有当然且即时的返还义务；（２）向对方履行尚未生效合同不构成不当得利和不享有要求返还权利。
【注释】（１）《民法典》第１５７条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”——《民法典》第１５７条在《民法通则》第６１条、《合同法》第５８条基础上，增加了民事法律行为确定不发生效力的情形；（２）向对方履行尚未生效合同如果确定不发生效力则有权要求返还不当得利。
摘要2：【注解１】合同未生效不等于合同无效，未生效合同要求恢复原状均无事实和法律依据。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申555号
【注解２】合同未生效但已经履行能否要求返还原物、恢复原状？——（１）合同未生效但已经履行不构成不当得利，也不适用无效合同返还原物和恢复原状；（２）合同未生效但已经履行，应当适用解除合同并要求返还原物和恢复原状。
- 日期： 05-25 09:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市高级人民法院民事判决书(2019)京民终322号
【裁判摘要１】保理商向外出借款项的行为违反了法律效力性强制性规定应认定无效——中安融金公司作为商业保理公司，经营范围并不包括发放贷款业务。其应当严格按照法律关于金融监管的要求，开展金融业务活动，不得从事吸收存款、发放贷款等金融活动。中安融金公司在本案中认可案涉出借款项来源于爱投资P2P平台的线上投资人，并非其自有资金。同时，根据本院查明的事实，中安融金公司多次对外出借资金，涉及多宗诉讼案件，借款对象具有不特定性，出借行为具有反复性。因此，中安融金公司向外出借款项的行为属于超越经营范围从事了国家特许经营业务，即银行业金融机构的业务活动，其行为扩大了借贷风险、破坏了正常的金融秩序，违反了法律效力性强制性规定。故本案《借款及保证协议》中关于借款合同部分的约定应认定无效。
【裁判摘要２】名为保理实为借贷案件，借款合同被认定无效后应当认定担保人存在过错并在不能清偿部分的1/3的范围内承担赔偿责任——虽然本案所涉《借款及保证协议》中关于保证合同的约定，因主合同无效而保证合同无效，但中安融金公司的经营范围、相关法律规定等内容均为公示材料，黄××、大连承运公司、大连春神公司、天宝冰淇淋公司应当知晓中安融金公司违反法律规定、超越经营范围从事放贷业务，其仍对本案债务提供担保，从而使债权人产生信赖与债务人订立借款合同，故黄××、大连承运公司、大连春神公司、天宝冰淇淋公司对于案涉借贷行为的发生存在过错，其应当就天宝绿色食品公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。
摘要2：
摘要1：解读：（１）商业汇票出具只是建设工程施工合同款一种支付方式，商业汇票没有得到承兑的情形下不产生偿付工程款的效力，承包方有权要求发包方继续履行支付工程款的义务；（２）在双方并未约定商业汇票出具后原因债权就消灭的情况下，要求承包人只能依据票据法律关系另行起诉属于适用法律错误。
【注释１】（1）票据到期被拒付——持票人可以向出票人、承兑人、背书人、保证人等追索票据款项；（2）除合同双方约定“交付票据后基础法律关系项下的付款义务即消失”外，持票人还可以基于基础法律关系向票据直接前手主张对应款项——票据直接前手主张“已通过背书转让票据的方式履行完毕了合同项下付款义务，持票人享有的合同付款请求权已消灭”属于无效抗辩。
（备注：个别判例不支持基础法律关系主张债权请求权｜持票人遭到付款人拒付后应当依法行使票据追索权而非基于基础法律关系向直接前手主张债权请求权。——参考案例：山西省临汾市中级人民法院民事判决书(2018)晋10民终366号）
【注释２】票据到期被拒付持票人选择依据基础法律关系向票据直接前手提起诉讼条件｜（１）基础法律关系涉及的合同中不存在“交付票据即合同价款请求权归于消灭”等类似条款；（２）持票人持有承兑人出具的拒付证明；（３）票据被拒付不可归责于持票人；（４）被拒绝承兑汇票要能否返还给直接前手。——参考案例：江苏省淮安市中级人民法院民事判决书(2021)苏08民终237号；江西省高级人民法院民事判决书(2020)赣民再119号
【注解２－１】在持有人因过错导致丧失对前手追索权的情况下，仍然可以基于基础法律关系起诉直接前手付款。——参考案例：浙江省嘉兴市中级人民法院民事裁定书(2021)浙04民申6号；重庆市第五中级人民法院民事判决书(2019)渝05民终7173号
【注解１】发包人以商业承兑汇票支付工程款到期未兑付，后续所生纠纷应按基础法律关系处理还是票据法律关系处理？——债权的产生是基于双方之间的建设工程施工合同，商业汇票的出具只是一种支付方式，在商业汇票没有得到承兑的情形下，不产生偿付工程款的效力，承包人可要求发包人继续履行施工合同的支付义务。
摘要2：【注解２】除双方另有特殊约定，承包人作为持票人享有行使追索权或者主张工程款的选择权——（１）除双方另有特殊约定，承包人作为持票人既可以依据票据法律关系行使票据追索权，也可以依据建设工程施工合同法律关系主张工程款；（２）法律未限制当事人的选择权，上述两项权利的主张并无必然的先后顺序，承包人可择一主张权利。
【注解３】在发包人要求以商票方式支付工程款时，承包人应避免与发包人约定“商票出具后视为工程款已支付”等消灭工程款请求权的条款，或者要求发包人出具关于商票到期无法承兑后可继续向其主张工程款和工程款优先受偿权的承诺函。
【规则１】在双方无特别约定交付票据则债权债务关系消灭的情况下，债务人为清偿债务而交付票据时基础法律关系中的债务并不消灭，只有当票据权利实现时基础法律关系中的债务才随之消灭。
【规则２】持票人因票据拒付能否向直接前手行使原因债权？｜当原因债权与票据债权存在竞合时，债权人可任意选择其中一种债权行使——(１)持票人因票据拒付向直接前手行使原因债权的，持票人可先行使票据权利（票据追索权），若票据债权兑付后，原因债权自然消灭；（２）若债权人实现原因债权须同时返还相关票据（如债权人无法返还相关票据，债务人也无须履行原因债务）。
【注释３】选择以基础法律关系主张权利以票据转让给后手即票据权利未发生转移为条件。——参考案例：广东省广州市中级人民法院民事判决书(2022)粤01民终1530号之一
【注释４】（１）执行程序中被执行人开具并交付商业汇票不能认定为履行完毕执行依据确定的债务；（２）汇票到期不能兑付，债权人可以请求对债务人继续强制执行。——指导案例117号：中建三局第一建设工程有限责任公司与澳中财富（合肥）投资置业有限公司、安徽文峰置业有限公司执行复议案；其他参考案例：湖南省常德市鼎城区人民法院（２０２２）湘０７０３执异２号；江苏省扬州市中级人民法院（２０２０）苏１０执复４７号
【注解５】票据未到期之前持票人可否基于基础法律关系向直接前手主张债权？｜持票人能够举证证明汇票到期后将无法兑付，持票人有权在汇票未到期之前以预期违约为由向直接前手主张合同权利。——参考案例：陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2019）陕01民终11042号；陕西省高级人民法院民事裁定书(2020)陕民申2237号
- 日期： 05-26 17:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终1298号
【裁判摘要1】执行异议之诉审查标准——根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条的规定，执行异议之诉作为与执行异议衔接的后续诉讼程序，是一个独立于执行异议的完整的实体审理程序，其价值取向是以公平优先、兼顾效率，通过实质审查的方式对执行标的权属进行认定，进而作出案外人享有的民事权益是否足以排除强制执行的判断，以实现对案外人民事权益的实体性执行救济。基于二者的关联性和共通性，在针对执行异议之诉具体审查标准的法律规定或者司法解释出台前，执行异议之诉案件可参照适用《执行异议和复议规定》的相关规定，对案外人享有的民事权益是否足以排除强制执行进行审查认定。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条指出，《执行异议和复议规定》第二十九条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。但是，基于二者审查方式和判断标准的不同，在案外人异议不符合《执行异议和复议规定》中关于可以排除强制执行认定标准的情况下，人民法院在执行异议之诉中也不宜当然认定案外人的诉讼请求不能成立，而应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款关于“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，结合案件的具体情况，对案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益进行实质审查，并依法作出是否支持案外人诉讼请求的判断。
摘要2：【裁判摘要２】而根据一般生活经验，购房人交易前了解当地商品房限购政策以及案涉房屋查封保全情况并不需要特殊的专业知识或者能力。因此，肖×基于对网站信息的信任且未见案涉房屋的查封公告、封条等，认为其不可能知道案涉房屋已被预查封的情况，且在购房中已尽到充分的注意义务，故不存主观故意和过错的理由，不能成立，本院不予支持。
- 日期： 06-03 08:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）税务机关追征税款期限（法定追征期）一般为３年，特殊情况可以延长至５年；（２）偷税、抗税、骗税无限期追征税款：对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款不受法定的追征期限制。
解析：纳税人不进行纳税申报造成不缴或者少缴应纳税款的情形——（１）不属于偷税（经税务机关通知申报而拒不申报应适用《税收征收管理法》第６３条的规定构成偷税）、抗税、骗税的，其追征期按照《税收征收管理法》第５２条规定一般为３年，特殊情况可以延长至５年；（２）属于偷税（经税务机关通知申报而拒不申报应适用《税收征收管理法》第６３条的规定构成偷税）、抗税、骗税的，不受法定追征期限制。
摘要2：【注解１】我国税法规定追征期限有两类：（１）３年——税务机关的责任（税务机关适用法律、行政法规不当或者执法行为违法）导致纳税人未缴或少缴税款（即纳税人无过错），可以追征税款，不能追征滞纳金；３－５年——纳税人、扣缴义务人失误（非主观故意）导致未缴或者少缴税款，可以追征税款和滞纳金。
【注解２】（１）因税务机关的责任致使纳税人少缴税款追征期限为３年——因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在３年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金；（２）因纳税人。扣缴义务人失误未缴或少缴税款追征期限为３－５年——因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误未缴或者少缴税款的，税务机关在３年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到５年。
- 日期： 06-18 11:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款５０％以上２倍以下的罚款；（２）税务机关应当责成扣缴义务人限期将应扣未扣、应收未收的税款补扣或补收。
摘要2：【注解１】我国个人所得税征收实行代扣代缴制度。
【注解２】（１）《税收征收管理法》第６９条已经明确规定“由税务机关向纳税人追缴税款”，说明纳税人仍然要履行纳税义务，扣缴义务人不需要履行纳税义务；（２）《国家税务总局关于贯彻﹤中华人民共和国税收征收管理法﹥及其实施细则若干具体问题的通知》第２条第３款规定：“应当责成扣缴义务人限期将应扣未扣、应收未收的税款补扣或补收”，并不是要扣缴义务人代纳税人补缴个人所得税。
【注解３】扣缴义务人应扣未扣个人所得税能否加收纳税人滞纳金？——在扣缴义务人应扣未扣的情形下，税务机关只能向纳税人追缴税款，不得向扣缴义务人或者纳税人加收滞纳金：（１）《国家税务总局关于行政机关应扣未扣个人所得税问题的批复》第３条“关于应扣未扣税款是否加收滞纳金的问题”规定：“按照《征管法》规定的原则，扣缴义务人应扣未扣税款，无论适用修订前还是修订后的《征管法》，均不得向纳税人或扣缴义务人加收滞纳金。”（２）扣缴义务人应扣未扣个人所得税，只能由税务机关追缴税款，对扣缴义务人处罚款，均不得向纳税人或扣缴义务人加收滞纳金。
Ａ．扣缴义务人应扣未扣税款，由于税款并在扣缴义务本人处，扣缴义务人不存在占有国家税款的情形，根据《税收征收管理法》第３２条、第６３条、第６９条之规定，不应加收扣缴义务人滞纳金；
Ｂ．在扣缴义务人应扣、未扣的情形下，如果纳税人并非拒绝代扣、代缴税款（否则应当加收滞纳金），纳税人不具有主观上的过失、故意，同时税务机关也无过错（税务机关应扣未扣系扣缴义务人的过错），不应对纳税人加速滞纳金。
摘要1：第一章 总则１.什么是《著作权法》立法宗旨？２.什么是《著作权法》适用范围？３.什么是作品？４.什么是民间文学艺术作品著作权保护？５.什么是著作权管理机构？６.什么是著作权集体管理组织？第二章 著作权 第一节 著作权人及其权利１.著作权人范围包括哪些？２.著作权内容包括哪些？第二节 著作权归属３.什么是著作权归属原则[法人作品] ？４.什么是著作权归属证明？５.如何认定作品著作权归属规则？[职务作品 ] ？（演绎作品｜合作作品｜汇编作品｜视听作品｜职务作品 ｜委托作品｜美术摄影作品）６.什么是著作权继受？第三节 权利的保护期７.什么是著作权权利保护期？第四节 权利的限制８.什么是作品合理使用？９.什么是特定教科书法定许可使用？第三章 著作权许可使用和转让合同１.什么是著作权许可使用合同、著作权转让合同、著作权出质？第四章 与著作权有关的权利第一节 图书、报刊的出版１.什么是图书出版？２.什么是报刊出版？３.什么是板式设计专有使用权？第二节 表演４.什么是表演者使用他人作品演出义务？５.什么是表演者权利？６.什么是职务表演？第三节 录音录像７.什么是录音录像制作者使用他人制品义务？８.什么是录音录像制作者制作制品义务？９.什么是录音录像制作者权利？１０.什么是录音制作者广播及公开表演获酬权？第四节 广播电台、电视台播放１１.什么是广播电台、电视台对著作权人义务？１２.什么是广播电台、电视台权利？１３.什么是电视台播放他人电影作品义务？第五章 著作权和与著作权有关的权利的保护１.什么是保护技术措施？２.什么是权利管理信息？３.什么是侵犯著作权和与著作权有关权利法律责任？４.什么是侵犯著作权赔偿标准？５.什么是著作权主管部门查处案件职权范围？６.什么是著作权诉前财产保全、诉前禁令、诉前证据保全、民事制裁、过错推定、著作权纠纷解决机制及法律适用？第六章 附则
摘要2：
- 日期： 07-05 22:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省高级人民法院民事裁定书(2019)浙民申3807号
【裁判摘要１】对原审法院依其自由裁量权对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断并作出裁判时，根据《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第十二条的规定，只有原审人民法院行使自由裁量权显著不当的，才能按照审判监督程序予以撤销或变更。下级人民法院依法正当行使自由裁量权作出的裁判结果，上级人民法院应当依法予以维持。
【裁判摘要２】履约保证金不属于破产财产有权主张取回权｜收取保证金仅享有占有权并未取得其所有权，保证金的财产权利人对履约保证金享有取回权——本案中，涉案履约保证金是瑞建公司为担保建设工程施工合同的履行而向发包方中房公司支付的保证金，在建设工程竣工并验收合格后，中房公司应当返还上述款项。瑞建公司在缴纳该笔款项时明确注明为“保证金"，中房公司收取该款项时亦已明知该款项的性质，中房公司对其仅享有占有权，并未取得其所有权。双方签订的建设工程施工合同中亦明确约定履约保证金的孳息即利息（按同期中国人民银行活期存款利率计算）由瑞建公司享有，进一步反映出该履约保证金的所有权尚未转移。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。上述法律条款对货币担保的特定化形式作出了规定，其明确保证金是货币特定化的形式之一。据此，二审判决认定案涉履约保证金以保证金的方式已经将货币特定化，有相应依据。中房公司主张对汇入中房公司账户后的履约保证金享有所有权，该履约保证金没有特定化，缺乏事实和法律依据。中房公司收受履约保证金后未将履约保证金予以妥善存管，不影响履约保证金的权利归属。中房公司上述不当行为产生的不良法律后果，不应由无过错方即瑞建公司承担。中房公司作为财产权利人，对涉案履约保证金享有取回权。原审判决支持瑞建公司要求中房公司优先偿还与涉案履约保证金等量价值的货币，这并不属于行使自由裁量权显著不当，也不属于认定事实和适用法律错误的情形。本院不宜在审判监督程序中轻易撤销或变更并无显著不当的生效裁判文书。
摘要2：【案号】浙江省温州市中级人民法院民事判决书(2019)浙03民终3054号
【摘要】未在规定期限内主张取回权不丧失取回权——依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十六条的规定，权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担迟延行使取回权增加的相关费用。本案中，瑞建公司未在规定期限内主张取回权，依法应承担相关费用。中房公司主张瑞建公司未在规定期限内主张取回权即丧失取回权，于法无据，本院不予支持。
- 日期： 07-07 09:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市第二中级人民法院民事判决书(2018)沪02民终11292号
【裁判摘要１】部门被撤销劳动者职位已经取消可以协商解除劳动合同——劳动合同法第四十条第(三)项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。就本案而言，房×所在的战略部是否被撤销一节，大都会人寿公司提交的保险业风险管理白皮书、组织架构调整变动公告、2017年度规划评估报告的审议及批准等证据能够相互印证，足以证明战略部已被撤销、房×的职位已被取消的事实。在此情形下，原劳动合同已无法履行，双方可以就变更劳动合同进行协商。为此，大都会人寿公司向房×发出《员工变动确认信》，安排的岗位符合房×的意愿，且薪资、工作地点均不变，但房×并未同意公司的调岗方案，后又经协商，直至大都会人寿公司出具解除通知时，房×也仅表示不同意解除，仍未对公司的调岗协商方案表示同意，该些事实表明房×与大都会人寿公司未就变更劳动合同达成一致，大都会人寿公司据此解除双方的劳动合同，于法有据。房×主张大都会人寿公司系违法解除，并诉求恢复劳动关系及解约后的工资，一审法院未予支持，并无不当，此项判决应予维持。
【裁判摘要２】对于在年终奖发放之前已经离职的劳动者可否获得年终奖，应当结合劳动者离职的原因、时间、工作表现和对单位的贡献程度等多方面因素综合考量——关于年终奖，现行法律法规并没有强制规定年终奖应如何发放，用人单位有权根据本单位的经营状况、员工的业绩表现等，自主确定奖金发放与否、发放条件及发放标准，然而用人单位制定的发放规则仍应遵循公平合理原则，对于在年终奖发放之前已经离职的劳动者可否获得年终奖，应当结合劳动者离职的原因、时间、工作表现和对单位的贡献程度等多方面因素综合考量。就本案而言，系争劳动合同解除的原因系大都会人寿公司撤销战略部后，双方就变更劳动合同内容未能达成一致，该事实证明劳动合同被解除并非是房×的主观过错导致的。在2017年度，房×为大都会人寿公司工作至12月29日被解除，此后两日系双休日，表明房×在2017年度已在大都会人寿公司工作满一年；在大都会人寿公司未举证2017年度房×的工作业绩、表现等方面不符合规定的情况下，足以认定房×在该年度为大都会
摘要2：
- 日期： 07-12 19:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖南省高级人民法院民事判决书(2016)湘民终412号
【裁判摘要１】（１）破产属于合同法定解除情形；（２）破产合同解除权属于法定解除权——虽然合同法对合同的解除明确规定必须满足一定条件，但企业破产法第十八条规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行，但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。该条赋予了破产管理人单方解除合同的特别权利，即无论承租方是否违约，是否有过错，是否具备可以解除的条件，管理人均可以决定解除合同，这也是破产法作为特别法的特殊性。本案中，阿里公司破产管理人于2015年2月26日向杨××下发关于变更《商铺租赁合同》的通知书，将双方《房屋租赁合同》约定的租赁期限变更为不定期租赁直至收到管理人解除或终止合同的通知。2015年3月6日，阿里公司明确通知杨××解除房屋租赁合同。故涉案《房屋租赁合同》在阿里公司管理人通知杨××解除后，已经被解除。因阿里公司破产管理人对未履行完毕的合同可以选择解除或者继续履行，杨××以阿里公司破产管理人没有解除其他租赁人的合同为由主张本案合同不能解除，没有法律依据，本院不予支持。
【裁判摘要２】（１）破产租赁合同解除后预付租金属于不当得利；（２）债务人不当得利属于共益债务——因阿里公司破产管理人单方解除《房屋租赁合同》后，杨××与阿里公司之间的合同关系已经归于消灭，对于杨××预付的房屋租金，阿里公司丧失了原来占有的合法依据并因此获益，杨××作为给付方遭受相应损失。根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人之规定，阿里公司在合同解除后继续占有杨××的预付租金符合民法通则关于不当得利的相关法律特征，属于不当得利。本案中，阿里公司破产管理人为便于拍卖租赁物，推进破产程序的顺利进行，解除与杨××之间签订的租赁合同。
摘要2：（续）虽然根据企业破产法第五十三条规定管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权，但是该法条针对的是普通债权。本案预付租金的返还不同于解除合同产生的损害赔偿义务，不在该条的规定范围之内。本案所涉不当得利发生在人民法院受理破产申请后，根据企业破产法第四十二条的规定人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：(一)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；(二)债务人财产受无因管理所产生的债务；(三)因债务人不当得利所产生的债务；(四)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；(五)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；(六)债务人财产致人损害所产生的债务。阿里公司在合同解除后继续占有杨××预付的租金属于不当得利，符合企业破产法第四十二条第三项的规定，依法可以认定为共益债务。根据企业破产法第四十三条破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，先行清偿破产费用的规定，本案租赁合同解除后，阿里公司对杨××预付租金的返还义务应作为共益债务，由该公司的财产随时清偿，杨××享有从阿里公司破产财产中优先于普通债权受偿的权利。
- 日期： 07-13 15:25
- 作者：陈其象律师
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矿业权
摘要1：解读：（１）采矿许可证区别于采矿权，采矿权属于用益物权，采矿许可证废止采矿权并没有灭失；（２）采矿许可证的有效与废止只可能影响采矿权的行使，而不会发生采矿权变更、转让或者消灭的效力。
摘要2：【注解】（１）矿业权许可证到期未延续导致自行失效则抵押权随之灭失；（２）因抵押人过错导致抵押权灭失抵押人应承担连带责任。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终292号《晋商银行股份有限公司太原迎泽东大街支行与四子王旗佳辉硅业有限公司等金融借款合同纠纷上诉案》
- 日期： 07-13 16:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终292号
【裁判摘要】（１）矿业权许可证到期未延续导致自行失效则抵押权随之灭失；（２）因抵押人过错导致抵押权灭失抵押人应承担连带责任——｜一审已查明，四子王旗公司持有的采矿许可证至2016年1月4日到期，由于该公司在到期前未办理延续登记手续，根据《矿产资源开采登记管理办法》第七条的规定，该采矿许可证已自行废止。根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款关于“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记"的规定、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条、第六条第二款关于“国家对矿产资源的勘查、开采实行许可证制度。……开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权"、“采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利"等规定，采矿许可证自行废止意味着四子王旗公司不得对哈拉忽少硅石矿进行开采，不再对该矿产资源享有占有、使用和收益的权利，也就是说四子王旗的采矿权在采矿许可证到期后已经灭失。抵押权以抵押物为基础，抵押物灭失，抵押权归于消灭，因此晋商银行迎泽东大街支行原已享有的抵押权存在《中华人民共和国担保法》第五十八条规定的“抵押权因抵押物灭失而消灭"的情形，亦属于《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第四项规定的“法律规定担保物权消灭的其他情形"。此种情形下，晋商银行迎泽东大街支行上诉提出对案涉采矿权拍卖、变卖价款享有优先受偿权的主张，因采矿权灭失已无法实现，因此本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 07-16 06:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终824号
【裁判摘要】一审判决作出之后债务裁定重整不影响二审继续审理——关于本案是否应继续审理的问题。本院认为，不论案外人在执行异议之诉案件中是否提出确权的诉请，人民法院在审理时首先都要判断案外人对执行标的是否享有民事权益，在此基础上再认定该民事权益是否足以排除强制执行。本案中，钜作公司系根据《执行异议复议规定》第二十八条规定，主张其享有足以排除强制执行的民事权益。《执行异议复议规定》第二十八规定的民事权益，学理上称之为无过错不动产买受人的物权期待权，如该条规定的构成要件成立，则无过错的不动产买受人在执行程序中可以请求排除对不动产的强制执行。同理，在人民法院受理破产程序后，符合《执行异议复议规定》第二十八规定的不动产应认定为系债务人占有的不属于债务人的财产，无过错的不动产买受人可以向管理人主张行使取回权，管理人不予认可的，权利人得以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权。虽然本案一审判决作出之后，蓝天碧水开发公司被新余中院裁定重整，且本案一审法院亦裁定中止包含讼争12套房屋在内的本院（2015）民一终字第395号民事判决书的执行，但是该中止执行裁定仅是基于破产程序的性质，以破产这一集体清偿程序代替所有其他的个别强制执行，以破产这一全面的保全措施替代了个别的保全措施，在之后的重整程序中必然还会涉及讼争12套房屋是否归入破产财产以及钜作公司能否对之行使取回权的问题，这就又回归到本案钜作公司购买的讼争12套房屋是否符合《执行异议复议规定》第二十八条规定的争议焦点。因此，本案应对钜作公司的上诉请求继续审理。
摘要2：