《民法典》第１０条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

【释义】本条规定，人民法院、仲裁机构等处理民事纠纷时，首先应当依照法律。这里的法律是指广义的法律，包括全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，也不排除地方性法规、自治条例和单行条例等。．．．．．．如农村土地承包法第６８条规定，各省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据该法，结合本行政区域的实际情况，制定实施办法。”——黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编释义》，法律出版社２０２０年版，第３６页。

【精要】最后，立法机关采纳了这一观点，规定处理民事纠纷应当依据法律，没有写法规。在解读《民法典》的条文时，有些人认为此处规定的法律是广义上的法律，包括行政法规。这不太合适。正确的解除应当是：第一，本条所称的法律包括狭义的法律，即全国人大及其常务会制定的法律。第二，本条所称法律包括最高人民法院对法律规定所做的司法解释。．．．．．．除司法解释外，最高人民法院的一些指导性意见在司法实践中也可以参照适用。第三，《民法典》后面的一些条文规定，尤其是关于民事主体制度的规定，包括登记方面的制度会涉及的行政法规。．．．．．所以，人民法院处理民事纠纷应当依照的法律，应当是狭义的“法律”；如果《民法典》中规定要以法律和行政法规为依据的，该条法律的实施就应当将行政法规作为处理民事纠纷的依据。——杜万华主编：《中华人民共和国民法典实施精要》第３５页。

１.法律：处理民事纠纷，应当依照法律；

２.习惯：

（１）法律没有规定的，可以适用习惯；

（２）但是不得违背公序良俗。

【解读】除了法律，处理民事纠纷还应当依照当事人依法成立的合同约定（本身就属于法律范围，是当事人之间的法律）。

１.习惯是社会生活中经过长期实施而形成的为人们共同信守行为规则，是在实践中被反复适用、遵循的做法。

２.习惯成为法律渊源条件：

（１）习惯效力的普遍性：习惯在大部分地区得到遵守；

（２）习惯的内容具有比较明确的规范性；

（３）习惯所涉及的行为在法律上没有规定，且习惯与现行法基本原则不相抵触，同时不能违背公序良俗。

【解读】适用习惯受到两个方面的限制：（１）适用习惯的前提是法律没有规定（相关的法律、行政法规、地方性法规对特定民事纠纷未作出规定）；（２）所适用的习惯不得违背公序良俗。

１.法院认定“交易习惯”前提条件：不违反法律、行政法规强制性规定。

２.法院可以认定为“交易习惯”的情形：

（１）在交易行为当地或某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道、应当知道的做法：

A.客观要件：在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用；

B.主观要件：为交易对方订立合同时所知道或者应当知道。

（２）当事人双方经常使用的习惯做法。

３.“交易习惯”举证责任承担：由提出主张的一方当事人承担举证责任。 

１.须查明的确有交易习惯的存在（客观依据）；

２.该习惯得到社会一般人的确信和遵守（主观条件）；

３.该原则必须不违反民法基本原则（价值标准）；

４.须制定法定对习惯无明文规定。

对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

①民事习惯是否作为法律渊源存在争议；

②交易习惯已经被明确确认为法律渊源，可以作为裁判依据。 

③确定交易习惯基本规则： 

A.不违反法律与行政法规的强制性规定：即交易习惯必须适法；

B.在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用交易对方订立合同时所知道或者应当知道，或者当事人双方经常使用的习惯做法。

③交易习惯在合同解释中优于《合同法》第62条规定的任意性规范的地位：交易习惯同《合同法》第62条规定的任意性规范相冲突的，应以交易习惯为准。

（１）必须是法律多所涉问题没有规定；

（２）与法律基本原则不相矛盾和冲突；

（３）不能侵害公民基本权利；

（４）不与当地的公序良俗相冲突；

（５）坚持政教分离原则。

《民法典》

　　第十条【法律适用】处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

　　第二百八十九条【处理相邻关系的法律依据】法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。

　　第一千零一十五条【自然人选取姓氏】自然人应当随父姓或者母姓，但是有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：

　　（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；

　　（二）因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；

　　（三）有不违背公序良俗的其他正当理由。

　　少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释

　　第二条　在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为民法典第十条规定的习惯。

　　当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人民法院可以依职权查明。

　　适用习惯，不得违背社会主义核心价值观，不得违背公序良俗。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释

　　第二条　下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的，人民法院可以认定为民法典所称的“交易习惯”：

　　（一）当事人之间在交易活动中的惯常做法；

　　（二）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。

　　对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任。

最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话

——充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障（2007年5月30日）

　　（三）正确认识民商事审判规律，牢固树立民商事裁判意识

　　第三，要树立尊重商事交易规则和惯例的意识。基于商事交易实践中对商事交易习惯的高度依赖，我国合同法第六十一条已经赋予交易习惯以补充合同条款的一般解释性功能的效力。因此，商事交易习惯可谓民商事审判的法律渊源之一。民商事法官在确定当事人权利义务和责任时，应当尊重并重视一些行业组织的章程，会计师协会和交易所等中介机构的业务规则，并可以将其作为审理商事案件时重要参考依据。

《民法总则》

　　第八条【公序良俗原则】民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

　　第十条【法律适用】处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

《民法通则》

　　第六条【遵守法律和政策原则】民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

　　第七条【禁止权利滥用原则】民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。 

《合同法》

　　第二十六条　承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

　　采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。

　　第六十条　当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

　　当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

　　第六十一条　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

　　第一百二十五条　当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

　　合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

　　第一百三十六条   出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。

　　第二百九十三条　客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。

　　第三百六十八条　寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当给付保管凭证，但另有交易习惯的除外。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）

　　第七条  下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：

　　（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；

　　（二）当事人双方经常使用的习惯做法。

　　对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

《物权法》

　　第八十五条【处理相邻关系的依据】法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。

　　第一百一十六条　天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。

　　法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。

最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定

　　第二条^【删除】 【举证责任及其分配的一般原则】当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

　　没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

　　第七条^【删除】 【举证责任分配的适用规则】在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

·曾意龙与江西金马拍卖有限公司、中国银行股份有限公司上饶市分行、徐声炬拍卖纠纷案

【载《最高人民法院公报》2006年第1期（总第111期）】

【案件字号】(2005)民一终字第43号

【提示】拍卖活动中流拍后公布保留价继续拍卖、拍卖师撤回落锤以及宣布拍卖结束后继续拍卖，均为无效。

【裁判摘要】根据合同法、拍卖法的有关规定，拍卖是以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式，拍卖活动必须遵守法律规定和行业惯例，必须符合公平、公正的原则。在拍卖活动中，拍卖师的拍卖行为违反法律规定和行业习惯做法，侵害有关竞买人的合法权益的，应认定其拍卖行为无效。

【提示】拍卖行业的传统报价方式作为行业惯例，在具体的民事活动中被各方当事人认可，即具有法律上的约束力。

【重点提示】惯例是一种具有“社会规范意义”的事实，虽然可以成为法官据以作出裁判的法源，但只是一种间接法源而非直接法源，惯例必须经过法官的认可才能够转换为“习惯法”，成为案件判决的依据。 

【摘要】“三声报价法”是拍卖行业惯例，在本案涉及的拍卖活动中一开始就采取此种报价方法，并为全体竞买人所接受。虽然法律、拍卖规则对此报价方式没有规定，但行业惯例在具体的民事活动中被各方当事人所认同，即具有法律上的约束力，本案拍卖活动的当事人必须遵守。

·买卖合同中交易习惯的适用——湖北孝感中院判决彭某诉德安公司买卖合同纠纷案

【裁判要旨】买卖合同双方对发生的现货交易当时未能清结，也无书面合同，致使权利义务发生歧义，此时应考虑在相关地域、相关行业普遍采用的做法或规则，依当事人习惯或惯例确定。

·于兆奇诉河南省内乡县中汇铁路物流有限公司借款合同纠纷案

——等额现金换取等额远期承兑汇票的交易有悖正常交易习惯

【问题提示】当事人对合同条款的理解有争议的，应当如何确定该条款的真实意思？

【要点提示】当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

·查爱民诉唐卫芳等买卖合同纠纷案  

【问题提示】交易习惯是否可以作为法院定案的依据？

【要点提示】在平等民事主体交易往来中长期反复使用而形成的交易习惯是约定俗成的行为规则，交易双方自觉地遵守，并在当事人之间产生权利和义务关系，该交易习惯可以作为法院定案的依据。

·江苏省江阴一建建设有限公司与江苏省无锡市电线厂合同纠纷再审案  

——补充解释方法在合同漏洞填补时的运用

【裁判要旨】合同出现漏洞，应当首先适用合同法第六十一条的规定进行填补。对于价格波动比较大的商品，在买卖合同双方不能达成补充协议以填补合同漏洞时，不能直接以交易习惯填补，而应当先选择以补充解释的方法填补，更加符合双方订立合同的本意。

·浙江花园建设集团有限公司诉陕西盛坤房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】双方未就合同终止履行后工程价款给付时间作出约定，案涉合同中的通用条款作为建筑行业的合同签订示范文本，体现了行业交易惯例，可以作为认定合理期限的依据。

·李某3诉李某全等借款合同纠纷再审案——夫妻离婚后仍共同生活期间的债务承担

【案号］一审：（2016）津民申526号

【裁判要旨】双方间交易习惯的存在应由当事人举证证明，人民法院不得主动适用。仅以之前一次交易往来模式与本次交易往来模式相似，不得认定存在相应交易习惯。夫妻离婚后生活交往及经济往来仍较为密切的，一方举债不宜认定仅由该方承担，也不宜认定由双方连带承担，而应认定为共同之债，由双方共同承担。