摘要1： 建设工程领域中的“黑白合同”、“阴阳合同”是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。
【目录】黑白合同认定；“黑白合同”适用两个前置条件；“黑白合同”结算依据；对于未竣工的建设工程是否允许当事人变更中标合同约定的计价方式；另行订立的建设施工合同与备案的中标建设施工合同构成“实质性内容不一致”判断；非实质性变更中标的备案合同效力；“合同实质性内容”认定；违背招标投标文件签订的合同不能作为结算依据；《招标投标法》第46条第1款规定的“合同实质性内容”的含义；建设工程施工中多份无效合同工程价款结算；建设工程“黑白合同”效力认定与处理；施工合同签订后，双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示，而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由，要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价款？
【解读】（１）“白合同”是指中标合同；（２）“黑合同”是指非中标合同；（３）“黑白合同”规定在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２条、第２２条、第２３条、第２４条。
【注解１】中标合同注明“本合同仅作备案用，不作施工结算依据”的内容不能排除中标合同作为结算依据。——参考案例：(2021)最高法民申66号
【注解２】”黑白合同“立法规定——（１）２００３年１０粤２７日《全国人大常委会执法检查组关于检查﹤中华人民共和国建筑法﹥实施情况的报告》二、问题 (三)工程招投标中“黑白合同”问题突出……所谓“黑合同”，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。（２）《建设工程司法解释（一）》第２１条、《建设工程司法解释（二）》第１条第１款、第９条规定。
【注解３】（１）”白合同“是指无论是否属于必须招标投标范围，建设工程只要经过招标投标程序，发包人与承包人签订的中标合同；（２）”黑合同”是指招标人与中标人在中标合同外签订的与中标合同在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不一致的施工合同。——（１）建设工程项目不区分是否属于必须招投标范围只要履行了招投标程序就受到招投标相关法律、法规的约束；
摘要2：（续）（２）不再以中标合同是否经过备案作为判断依据而是结合中标通知、投标文件等作出判断；（３）如“黑合同”内容与“白合同”不一致并未构成对白合同实质性内容的违反或背离则属于合同变更而非“黑白合同”。
【注释１】“黑白合同”效力认定——（１）我国现行法律及司法解释均回避“黑白合同”效力认定，仅指明以白合同作为工程价款结算的依据；（２）在有通谋合意情况下，“白合同”（虚假意思表示）与“黑合同”（隐藏行为规避建设工程招投标相关法律规定）均应认定为无效。
【注释２】标前合意的“黑白合同”属于规避建设工程招投标相关法律的虚假招投标行为而均无效（《招标投标法》第４３条、第５３条，《新建设工程施工合同司法解释（一）》第１条第３项）。
【注释３】根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第３０条规定，合法招投标下的中标合同存在违反工程建设强制性标准、任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定应认定为无效。
【注释４】中标后签订的“黑合同”不能作为结算工程价款依据，但并不能据此认定“黑合同”无效（中标后的“黑合同”违反的是《招标投标法》第４６条第１款和第５９条管理性强制性规范），“黑合同”对于实质性内容外的约定具有约束力（即“黑合同”不能在工程范围、工程质量、建设工期及工程价款方面作为适用依据，但对于中标合同中没有规定的事项如违约责任、安全管理等方面在“黑合同”中有约定的仍然具有约束力）。
【注释５】中标无效，“黑白合同”均无效，不再考虑以何者优先适用的问题，在工程质量合格的前提下，应按实际履行的合同执行工程价款结算（无法判断履行哪一份合同则参照最后签订的施工合同结算建设工程价款）。
【注释６】中标有效——（１）“白合同”优先适用；（２）“白合同”与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，应按招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。
【注释７】“黑白合同”的工程范围不一致处理——（１）中标无效时“黑白合同”均无效，工程价款参照无效施工合同的规则处理；（２）工程范围变动程度较小，应当认定为合理变更而非“黑白合同”，按照变更后工程量作为计算依据；（３）工程范围变动程度较大，应认定为“应招标而未招标”而无效。
【注释８】《民法典合同编通则司法解释》施行后不再一概确认“白合同”效力。
摘要1：【注释１】发承包双方在招标文件和投标文件中没有工程款让利内容，却在签订的建设工程施工合同中约定了让利条款，因违反《建设工程司法解释（一）》第２２条规定让利条款无效。
【注释２】承包人单方向发包人出具让利承诺书无效（实质改变中标合同的实质性内容而无效）。
摘要2：【注解１】另行约定奖励基金条款属于背离中标合同实质性内容。——参考案例：(2018)最高法民终803号
【注解２】（１）非必须招标项目签订补充协议合法有效；（２）施工合同约定工程结算总价下浮比例另行协商，补充协议约定结算总价的下浮比例与工程施工合同的约定相衔接和呼应，是对工程施工合同的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触的内容，补充协议》合法有效。——参考案例：(2019)最高法民终583号
【注解３】当事人约定下浮比例由双方协商确定但最终未明确下浮比例，法院可酌情确定下浮比例。——参考案例：(2014)浙民提字第82号
【注解４】承包方要求调整下浮比例的函件能否适用签证逾期视为认可的规定？｜调整下浮比例不适用签证逾期视为认可规定。——参考案例：江苏省高级人民法院民事判决书(2019)苏民终10号
【注解５】鉴定意见采纳无效合同中约定让利条款（属于结算条款）认定工程造价并无不妥。——参考案例：(2019)最高法民申2226号
【注解６】（１）“双方认可的工程总价”是确定具体让利数额的计算基数，不能以双方对计算基数存在争议为由就否定让利关系的存在；（２）建设工程施工合同中包含“最后双方认可的工程总价”内容的让利条款，不是附生效条件的条款。——参考案例：（2009）民提字第64号
【注解７】招标人发出的中标通知书载明的让利比例与投标文件记载让利比例不同应视为新的要约，投标人未提出异议并按照中标通知书载明的比例签订合同，因合同无效应当按照中标通知书载明让利比例计价。——参考案例：(2020)最高法民申840号
摘要1：福建省院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》
【目录】1、问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力? 2、问：如何区分劳务分包与转包、违法分包? 3、问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任? 4、问：发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴？承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴? 5、问：建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，发包人请求按照合同约定计算工程造价，而承包人请求按照工程定额标准计算工程造价的，如何处理? 6、问：建设工程施工合同约定的价款明显低于工程定额标准，已经超出一定合理范围的，当事人能否以合同约定价款明显违反定额为由，主张价款之约定无效，或者以显失公平为由，主张撤销或变更合同? 7、问：依据《合同法》第九十六条的规定，当事人一方行使约定或者法定解除权时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。建设工程施工合同的当事人未通知对方的，能否迳行向人民法院提起解除合同之诉? 8、问：一方当事人认为符合合同解除条件，但并未起诉请求解除合同，或者认为合同己经解除，而起诉请求对方承担恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等合同解除的法律责任，审理后查明其解除合同之主张并未通知对方或者通知并未到达对方的，如何处理? 9、问：根据《合同法》第二百八十七条，建设工程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定，而《合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同。建设工程施工合同的发包人能否据此行使任意解除权? 10、问：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人以工程质量不符合约定为由请求减少支付工程价款的，应否必须反诉?工程未经竣工验收交付使用的，发包人以工程质量不符合约定为由请求减少支付工程款，应否支持? 11、问：建设工程质量不合格，发包人拒绝由承包人修复而另行委托他人修复的，承包入应否承担修复费用?
摘要2：【目录（续）】12、问：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第二款规定，造成建设工程质量缺陷，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任"，应加何理解? 13、问：承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收，而验收后工程质量不合格需要返工的，能否以承包人提交验收报告之日为竣工日期? 14、问：当事人约定发包人收到竣工结算文件后一定期限内应予答复，但未明确约定不答复即视为认可竣工结算文件，发包人未在约定的期限内答复，承包人请求以其提交的竣工结算文件作为结算依据的，应否支持？承包人提交的竣工结算资料不完整，发包人未在约定期限内答复的，如何处理？如果当事人未约定答复期限，能否根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第二项和第二款的规定，认定双方约定的答复期限为28日? 15、问施工过程中，发包方工作人员确认的工程量以及价款等的签证能否作为工程价款的结算依据? 16、问：人民法院在审理建设工程施工合同案件时，是否可以主动对工程造价进行鉴定?当事人不申请鉴定导致工程价款无法确定的，如何处理? 17、问当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的应付款时间是否可以作为承包人主张工程款的诉讼时效起算时间? 18、建设工程施工合同约定，工程竣工验收合格后支付工程款，但工程完工后，发包人拒不验收或者不组织验收，承包人起诉要求支付工程款的，如何处理? 19、问：建设工程施工过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原况原因，当事人另行签订合同，变更了中标合同的内容，是否仍应以中标合同作为结算工程价款的依据? 20、问《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是否适用于城镇个人自建房屋、农村建房合同或者房屋建筑之外的其他工程施工合同?
- 日期： 12-18 20:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——施工合同提前解除时已完工部分造价如何结算
【提示】对于未竣工的建设工程可以允许变更中标合同约定的计价方式。
摘要2：
- 日期： 01-02 10:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【要旨】当事人对于工程价款的重大变更，属于合同的实质性内容，依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
【案例】最高人民法院判决《当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据》
摘要2：
摘要1：——工程质量与工程期限等主要内容无实质性差别，并不必然导致非中标合同无效
【裁判要点】《解释》第二十一条表明，建设工程发包人与承包人之间就同一工程签订与中标合同内容不一致的合同，原则上应以中标合同作为结算工程价款的依据。但如两份合同在工程价款、工程质量与工程期限等内容方面无实质性差异，并不必然导致非中标合同无效。本案双方当事人在项目招标前签订了《2·15协议》。中建公司中标后，双方当事人签订《施工合同》。合同的主要内容与《2·15协议》一致。后双方当事人又签订与《2·15协议》内容一致的《4·17协议》。《4·17协议》虽未备案，但有关工程造价数额、工程质量、工程期限及取价标准等合同主要内容与《施工合同》一致。事实证明，《4·17协议》为双方当事人意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，一审判决认定合法有效，适用法律正确。中建公司关于《2·15协议》与《4·17协议》违反了相关法律规定，对其不公平，应认定为无效的上诉主张，没有法律依据。
【裁判摘要】事实证明，中建公司虽然没有依据约定提交竣工图纸等资料，但陆桥公司已接受并使用该工程，表明工程已具备结算条件。即便中建公司未提供完整竣工资料，依据《解释》第13条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分存在质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。且工程事实上已经验收合格，因此，一审判决认定工程已竣工，中建公司主张工程欠款的条件已成就，理由充分。
摘要2：【来源】最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第42集），法律出版社2010年版，第190页。
- 日期： 08-27 18:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判要旨】系争工程属于必须招投标的范围，且双方当事人已经办理了招投标程序及中标合同备案，应当按照该合同进行结算，双方签订的补充协议与中标合同的实质性条款不一致的，不应适用，双方应当按照备案合同进行结算。
摘要2：
摘要1：——为赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行变更约定，属于合同履行过程中的正常变更
【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第309号
【裁判要旨】协议约定已完工程固定单价结算方式，在工程未完结情况下，可按完结工程在全部工程中所占权重比例乘以固定单价方式确定。
【裁判规则】双方当事人在中标合同履行过程中，为了赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行的变更约定，其实质为关于损失赔偿的约定，属于合同履行过程中的正常变更，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“黑合同”，其效力应予以认可，可作为双方结算的依据。——《民事审判指导与参考》2016年第1辑(总第65辑)
摘要2：【裁判摘要１】对于在施工合同中约定按照平方米均价进行结算的未完工程，对已完工程部分进行结算时，应尊重当事人的约定。可先以合同约定的平方米均价乘以总面积计算出约定的总价款，再通过鉴定确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，最后以总价款乘以比例得出已完工程的工程价款。
【裁判摘要２】发包人以工程未经验收合格为由提出付款条件不成就的抗辩只适用于工程已经完工的情形，不适用于工程尚未完工的情形——一审法院认为：凤辉公司针对赤峰建设公司主张工程款提出：工程也未经竣工验收，而且存在质量问题，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条和第三条的规定，赤峰建设公司不具备主张工程款的条件。对此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》该相关条款，是针对全部工程已经完工，经修复仍不合格的，施工方主张工程款的不予支持。本案工程属于尚未全部完工的工程，且因纠纷双方的合同已经无法继续履行，于是对已经施工的部分进行清理结算的情况，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条款规定的情况，因此，凤辉公司的该抗辩理由不能成立。
【裁判摘要３】根据已查明事实，赤峰建设公司退场时，本案所涉工程尚未完工。……最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”之规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而《补充协议书》是在双方履行《建设工程施工合同》过程中，为了解决因工程多次停工给赤峰建设公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，《建设工程施工合同》其他条款仍然有效，并且双方在2012年11月22日的《会议纪要》上对此结算方式再次确认，当地住建局工作人员也在《会议纪要》上签字认可。因此，《补充协议书》属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形。
摘要1：【要旨】招标投标产生的纠纷，除“招标投标买卖合同纠纷”、“串通投标不正当竞争纠纷”两种案由外，其他纠纷不属于人民法院民事案件受理范围。未中标人直接提起民事诉讼要求人民法院宣告中标合同无效的，不属于人民法院民事案件受理范围。
摘要2：【解读】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第１条第１款第３项规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”建设工程施工合同认定无效。（１）该规定系针对建设工程施工合同当事人之间就施工合同主张无效之情形，针对的是建设工程施工合同无效的认定；（２）非建设工程施工合同相对人无权基于中标无效请求确认施工合同无效。
摘要1：【要旨】《招标投标法》第33条规定的“投标人不得以低于成本的报价竞标”——“低于成本”是指投标单位个别成本价而非行业平均成本，低于行业成本并不导致中标无效。
【解读】低于成本价投标是指低于个别成本而非低于社会平均成本。
【注释】低于成本中标的判断具有一定专业性、复杂性，在行政监管部门、评标部门未以“低于成本价”为由否定中标效力之时,司法裁判应持谨慎态度，不宜轻易以此为由否定施工合同的效力，除非有充分、明显的证据对此进行佐证。——参见王毓莹、史智军：《建设工程施工合同纠纷疑难问题和裁判规则解析》，法律出版社2022 年版，第75页。
摘要2：【注解】低于成本价中标合同是否无效？——低于成本价的中标合同应认定为无效：（１）《招标投标法》第３３条、《招标投标法实施条例》第５１条均未直接规定低于成本价中标无效，《招标投标法实施条例》第５１条只是赋予评标委员会否决投标的权力；（２）2011年《全国民事审判工作会议纪要》第２４条第１款规定：对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。（３）最高人民法院民事判决书(2015)民提字第142号《佛山华丰纺织有限公司诉佛山市南海第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案》裁判观点：法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。
【注释】中标合同约定工程价款低于成本价的合同是否无效？｜(１)《招标投标法》及实施条例并未规定低于成本价的中标合同无效——《招标投标法》第３３条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标，．．．．．．”第４１条规定中标人的投标应当符合的条件“但是投标价格低于成本的除外”；《招标投标法实施条例》第５１条规定评标委员会应当否决其投标的情形之一为“投标报价低于成本”。（２）2011年《全国民事审判工作会议纪要》第２４条第１款规定，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第４１条第２项的规定认定无效。 （３）《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定“中标合同约定工程价款低于成本价的”建设工程施工合同的无效。→〖司法实践中以“中标合同约定工程价款低于成本价”为由认定建设工程施工合同无效的案例较为鲜见〗
【注解】投标人以低于成本价格的投标无效，应当否决其投标。——参考案例：(2019)闽06民终1767号
摘要1：【摘要】建筑市场大量存在的发包人和承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的“黑白合同”或多份“黑合同”情形，目的在于规避招投标程序。《建设工程施工合同解释》该条规定回答了在承、发包双方当事人签订价款、工期、质量标准、违约责任等涉及施工合同实质性内容不同的多份“黑白合同”情形下，应以哪份合同作为结算依据的问题。“备案的中标合同”是指履行招投标程序后，承发包双方按《中标通知书》记载的实质性内容，在法定签约期限内签订并备案的施工合同。此份合同为法定结算依据，旨在保障公平竞争，维护建筑市场秩序。
“备案的中标合同”应具备以下条件：一是应当招标的工程项目。招标投标法第三条对哪些工程项目应当招标作出了明确规定，体现了公权力对建筑市场的规制。二是履行了招投标法定程序，依《中标通知书》记载的实质性内容签订的正式的施工合同。三是《中标通知书》为认定合同效力的实质性条件。招标投标法第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”备案为工程行政管理部门对工程招标活动的行政管理措施，未备案不影响合同效力。备案合同一般为中标后按照招投标文件签订的正式施工合同，即备案的合同就是中标合同；如备案合同内容与《中标通知书》、正式施工合同（中标合同）记载内容不一致，应以后者为准。
摘要2：无
- 日期： 04-01 11:00
- 作者：陈其象律师
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鲁班奖
摘要1：问：发包方与施工方在招标文件中约定质量为合格，工程中标后又同中标人约定如工程未达到鲁班奖、不予退还履约保证金，该约定是否有效？
【摘要】该约定已经构成了对中标合同实质性内容的变更，应无效。对于中标合同实质性内容来说，一般包括工期、质量、价款等内容。而鲁班奖是全国范围内的建筑行业最高质量奖，从法律性质上讲，这种奖励所依附的标准并不属于国家强制性标准，而是行业领域所鼓励的标准。在招投标合同已经约定为工程合格标准的情况下，发包方与承包方又另行约定必须达到鲁班奖，否则即扣除履约保证金，此种承诺所赋予承包方的义务已经高于招投标合同约定的义务，实际上已经改变了招投标文件所约定的工程质量标准。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。投标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，上述约定应认定无效。
摘要2：【注解】发包人与承包人在招标文件中约定的工程质量标准为合格，工程中标后发包人又同中标人另行约定，如工程未拿到“鲁班奖”将不予退还履约保证金，该约定已经构成了对中标合同实质性内容的变更应无效。
——参考：《民事审判实务问答》０５８.发包方与承包方另行约定如工程未拿到“鲁班奖”将不予退还履约保证金的条款无效
摘要1：解答：（１）施工合同备案目前已经取消；（２）所谓“白合同”仅指招标人（发包人）与中标人（承包人）依据招标文件、投标文件等签订的建设工程施工合同（中标合同），与备案无关。
【注释】２０１８年９年２８日公布的《住房城乡建设部关于修改﹤房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法﹥的决定》第五条规定：删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”。——建设工程施工合同强制备案制度已被取消。
【解读】中标合同——（１）《招标投标法》第４６条第１款规定的“书面合同”包括一系列法律文件；（２）根据２０１７年９月２３日最新《建设工程施工合同（示范文本）（ＧＦ－２０１７－０２０１）》规定，构成合同的文件包括合同协议书、中标通知书（如果有）、投标函及其附录（如果有）、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他本合同文件。
摘要2：【注解】中标合同注明“本合同仅作备案用，不作施工结算依据”的内容不能排除中标合同作为结算依据。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申66号
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第409号
【裁判要旨】中标合同无效时应当以实际履行的合同作为结算工程价款的参照依据。
【裁判摘要】按照《招标投标法》第三条第一项，《招标规定》第三条第五项、第七条，《建设工程司法解释》第一条的规定，本案所涉新御花苑小区和晨虹花苑小区属经济适用住房，且项目投资金额在3000万元以上，按照上述法律规定应当进行招投标，但晋业公司和皓鑫公司在未经招投标的情况下，就签订了《建筑总承包合同》和《山西省建设工程施工合同》，故《建筑总承包合同》和《山西省建设工程施工合同》均应认定为无效合同。......根据《建设工程司法解释》第二条规定，本案诉争工程新御花苑小区和晨虹花苑小区已于2014年10月28日竣工验收合格，按照相关法律规定，双方当事人所签订的《山西省建设工程施工合同》和《建筑总承包合同》虽均为无效合同，亦可按照双方实际履行的合同确定工程价款。......综上所述，应认定晋业公司与皓鑫公司在实际施工中以及竣工验收时是按《建筑总承包合同》的约定进行的工程结算，故本案应以《建筑总承包合同》作为结算依据。
摘要2：【摘要】依据《建设工程司法解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”双方当事人对案涉项目的实际施工面积并无异议，单价亦已确定，对于施工过程中出现的工程变更签证问题，双方签订有《工程（增加）的变更、签证审核结算表》。从上述证据来看，本案的工程造价是可以确定的。在现有证据已经可以证明案件事实和确定工程款的情况下，无需对同样的问题再行鉴定。故一审未予准许晋业公司的鉴定申请，并无不当。
摘要1：解读：（１）根据《招标投标法》第４５条、第４６条之规定，中标人确定后，招标人和中标人应当签订合同，招标人和中标人应当是所签订合同的当事人；（２）招标人在确定中标人后由招标人关联公司与中标人签订合同，应认定为招标人借用关联公司名义签订合同、利用关联关系转移利益和逃避债务，招标人和关联公司应当对中标合同承担连带责任。
【注释１】未参加之前的招投标环节的其他法人或其他组织（关联企业、分支机构、分公司等）不得在定标后直接成为合同当事人。
【注释２】法律法规不限制法人分支机构投标，则中标人所属领取营业执照的分支机构在中标人明确授权情况下可以代表中标人签订合同。
【注释３】招标文件事先约定允许生产商中标后可委托代理商签订合同且生产商对其履约承担连带责任，代理商在生产商授权范围内可签订合同。
摘要2：【注解】以原发包人的资质证书重新设立的企业与名称变更后的发包人视为共同发包人。——参考案例：(2007)民一终字第39号
- 日期： 05-20 09:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：依法必须招标项目给予投标人编制投标文件时间不少于２０日的规定并非效力性强制性规定，中标合同不因违反该期限规定而无效。
摘要2：
摘要1：问题：招标人和投标人能否在中标后进行谈判并签订实质性背离招投标文件内容的中标合同？
解读：根据《招标投标法》第４６条第１款、《招标投标法实施条例》第５７条第１款之规定，实质性背离招投标文件内容的中标合同应为无效。
【解析】（１）根据《招标投标法》第４６条第１款之规定，招标人和投标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议；（２）招标人和投标人在中标后进行实质性谈判并签订背离实质性内容的的中标合同应为无效。
【解读】中标合同——（１）《招标投标法》第４６条第１款规定的“书面合同”包括一系列法律文件；（２）根据２０１７年９月２３日最新《建设工程施工合同（示范文本）（ＧＦ－２０１７－０２０１）》规定，构成合同的文件包括合同协议书、中标通知书（如果有）、投标函及其附录（如果有）、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他本合同文件。
【注释１】白合同有效是指招标投标程序合法且中标有效。
【注释２】招标人超中标范围订立合同条款无效——招标人强行将不属于招标范围的工程订入施工合同属于订立背离中标合同实质性内容的其他协议，应属于无效的条款。
【注解１】当事人为了尽快复工、减少损失，保障各方权利而根据实际情况协商一致对工程进度款支付条件进行变更，不是背离中标合同实质性内容，应为有效。——参考案例：(2019)最高法民终557号
【注解２】另行约定奖励基金条款属于背离中标合同实质性内容。——参考案例：(2018)最高法民终803号
【注解３】确定是否对中标合同实质性内容进行变更应考虑以下两个方面｜（１）是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标（发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更）；（２）是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响（发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容）。——参考案例：（2022）最高法民申262号
→【备注】中标合同签订后发包人与承包人另行订立的协议中存在影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标，或者较大改变招投标双方权利义务关系的内容，构成对中标合同内容的违反或背离，应认
摘要2：（续）定为无效。
【注解４】（１）补充合同作为《建设工程施工合同》的组成部分，补充合同是对《建设工程施工合同》有关条款的进一步明确和具体细化，不属于双方另行订立的实质性内容不一致的合同；（２）双方在施工合同履行的过程中因客观情况发生变化所作的真实意思表示，未对招标投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响，不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更。——参考案例：（2022）最高法民申262号
【注解５】中标合同与补充合同效力｜（１）改变中标合同实质性内容的补充协议无效；（２）不涉及对备案中标合同进行实质变更的补充合同应属合法有效。——参考案例：(2015)苏民终字第00316号
【注解６】备案合同的补充合同是否无效？｜（１）备案合同的补充合同虽未备案但系双方自愿协商达成且并不存在“与经过备案的中标合同实质性内容不一致”的情形，合法有效，该补充合同对备案合同有补充、修订和变更的，则应以签订在后的未备案补充合同为准。——参考案例：(2011)浙民终字第34号；（２）补充协议约定备案合同结算仅作为双方办理相关资料及备案用，不作为其他任何结算依据与司法结算规定以备案合同为结算依据的精神相悖，当按照备案合同进行结算。——参考案例：(2016)内民再291号
→参考案例：《备案合同与补充合同约定不同时的工程款结算依据——就同一建设工程另行订立的施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的，应以备案合同作为工程款的结算根据》
- 日期： 05-29 10:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：依法必须进行招标的项目，评标委员会组成人员是否合法对中标结果会造成实质性影响，属于效力性强制性规定我，违反该效力性规定的中标合同无效。
摘要2：
摘要1：解读：（１）依法必须进行招标的项目，招标人和投标人在中标前进行实质性谈判且影响中标结果的，中标无效；（２）依法必须进行招标的项目，招标人和投标人在中标前进行实质性谈判，但并无证据证明投标人和招标人串通投标或者影响中标结果的，不能认定中标合同无效；（３）非必须进行招标的项目，不因招标人和投标人在中标前进行实质性谈判而导致中标无效。
【解析】（１）招投标的典型特定是在确定中标人之前禁止招标人与投标人进行实质性谈判。（２）依法必须进行招标的项目，招标人违法与投标人实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效；如果双方当事人虽然在招投标之前进行了实质性内容的谈判或者已签订了施工合同，但其后招标人依法组织了招投标活动，事前签订的合同与中标后签订的中标合同实质性条款不一致，则说明招投标前的谈判行为对中标结果并未产生实质性影响，不能根据《招标投标法》第５５条之规定认定中标无效。
【经典案例1】招投标前进行谈判未影响中标结果不构成投标前实质性磋商中标有效。——参考案例：(2019)最高法民终347号；(2020)最高法民申348号
【经典案例2】招投标前进行实质性谈判构成串通投标中标无效。——参考案例：(2019)最高法民申5242号；(2019)最高法民申282号；(2019)最高法民申2760号；(2017)最高法民终766号；(2016)最高法民终736号；(2019)最高法民终1788号；(2019)最高法民终974号；(2019)最高法民终354号；(2019)最高法民终275号；(2017)最高法民终730号；(2015)民申字第728号；(2019)最高法民申679号；(2015)湘高法民一终字第231号；(2021)苏03民终334号；(2020)最高法民终483号；（2020）最高法民终496号；(2016)最高法民再123号
【经典案例3】中标前后签订施工合同基本一致属于实质性磋商中标无效。——参考案例：(2019)最高法民终523号；(2019)最高法民终205号
【经典案例4】（１）非必须招标项目不因招投标前实质性谈判而中标无效。——参考案例：(2019)最高法民终314号；(2020)最高法民终1156号；（２）即使对于非必要招标的项目，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，也应当受《招标投标法》的约束。——参考案例：（2022）最高法民终118
摘要2：【经典案例5】非必须招标项目投标之前进场施工属于串通投标无效行为。——参考案例：(2021)最高法民终841号；(2019)最高法民终1192号；(2012)豫法民一终字第8号
【注解１】即使是非强招标工程，承包方在履行法定招标投标程序之前就已经进场施工属于串通投标无效行为（招投标前进场施工属于串通投标行为而非中标前进行实质性谈判行为）。——参考案例：(2021)最高法民终841号
【注解２】不属必须招标项目中标前实质性协商和进场施工并不导致中标合同无效。——参考案例：(2020)最高法民终1156号
【注解３】招投标前对实质性内容进行约定并影响中标合同无效。——参考案例：(2019)最高法民终354号
【注解４】必须招标的工程项目当事人先施工后招标属于建设工程必须进行招标而未招标的情形，中标无效，建设工程施工合同无效。——参考案例：(2017)最高法民终766号
【注解５】合同签订日期在中标通知书之前说明招投标过程中在确定中标人之前就达成了由承揽工程的意向并对合同的具体条款进行了协商，中标通知书不具有法律效力。——参考案例：(2013)新民一终字第110号
【注解６】先签合同后招标属于串标括行为，合同无效。——参考案例：《红山公司与清远公司建设工程纠纷上诉案》
【注解７】合同实质性内容主要包工程项目性质、工程范围、工程期限、工程质量和工程价款。——参考案例：(2019)最高法民终1134号
→【备注】《招标投标法实施条例》第５７条第１款规定“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”与“合同实质性内容”应作同一解释。
【注解８】发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，评标阶段对投标文件作出澄清或者说明构成实质性内容进行谈判，另行订立的背离中标合同实质性内容的条款，应当确认无效。——参考案例：（２０１９）最高法民终1356号
【注解９】中标合同签订之前双方已经在框架协议中明确就工程内容、建设模式、总投资额、付款方式、融资数额及利息、违约责任等进行了约定，属于招标前即进行实质性磋商并影响到最终中标结果，故中标无效。——参考案例：（２０１９）最高法民终1356号
- 日期： 05-29 19:31
- 作者：陈其象律师
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黑白合同
摘要1：解答：（１）在建设工程竣工验收后，发包人与承包人为结算工程款而对原合同进行工程价款的部分调整，属双方当事人之间正常的合同变更内容，并不会导致双方利益失衡，不属于“阴阳合同”应当无效的情形；（２）因此，与中标合同不一致的工程价款结算协议合法有效。
【注解１】与备案合同的“白合同”不一致的工程价款结算协议有效。——参考案例：(2019)最高法民申1306号
【注解２】《支付协议》具有决算性质，系双方当事人真实意思表示，合法有效。——参考案例：(2019)最高法民终1093号
【注解３】与备案合同的“白合同”不一致的工程价款结算协议有效。——参考案例：(2015)沪一中民二(民)终字第777号
摘要2：【问题】中标合同以外签订变更工程价款补充协议是否有效？
【解答１】（１）发承包双方基于客观情况发生变化，在强制性招标项目在中标合同之外签订变更工程价款补充协议，对原中标合同约定的工程价款或结算方式予以变更调整，属于合法有效的正常变更合同而非“黑白合同”；（２）如果在签订补充协议时工程情况未发生变化，签订补充协议用以架空中标合同关于工程价款的约定，则补充协议因违反《招标投标法》第４６条第１款的强制性规定应当认定无效。
【解答２】发承包双方经过招投标确定的工程价格系虚假的意思表示，双方在招投标之后签订的补充协议是真实的工程价格，根据《民法典》第１４６条第１款关于虚假的意思表示实施的民事法律行为无效的规定，中标合同中关于工程价款约定和补充协议均无效，按照双方实际履行的合同结算工程价款。
- 日期： 05-29 22:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：招标人和中标人未在《招标投标法》规定的中标通知书发出３０日内签订中标合同不因此无效。
摘要2：
摘要1：解读：投标人少于３个，招标人未依法重新招标，招投标活动存在程序瑕疵但并不导致中标合同无效。
【注释１】《招标投标法》规定的中标无效情形并不包括投标人少于3人的招标——投标人少于３个属于程序瑕疵但并不导致中标合同无效。
【注释２】根据《招标投标法》第２８条第２款、《招标投标法实施条例》第４４条第２款、《评标委员会和评标方法暂行规定》第２７条规定，投标人不足３个不得开标、应当重新招标。
【注释３】投标人不足３个人重新招标后投标人仍少于３个，依法必须招标项目报有关行政监督部门备案后可以不再进行招标。
摘要2：【注释４】开标后出现有效标不足３个是否应当重新招标？｜取决于剩余投标人是否具备竞争性（具有竞争性则不需重新招标；不具备竞争性则否决所有投标并重新开标）——（１）《招标投标法》第２８条第１款规定“投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。”其本意为如果实际投标人不足３家不能构成有效竞争应重新招标；（２）开标后出现有效标不足３个，可以根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第２７条第１款规定“评标委员会根据本规定第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定否决不合格投标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。”由评标委员会对剩下投标人进行评审，如果具备竞争性则推荐中标候选人或确定中标人，没有竞争性则可以否决全部投标，由招标人重新组织招标。
【注释５】（１）评标过程中如通过初步评审作出否决投标决定后只剩下一家或两家但还有竞争性的投标人，可以继续评标、定标；（２）如果剩下投标人缺乏竞争性则应当重新招标。
摘要1：解读１：（１）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２３条之规定——“发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同”仅限于“依法不属于必须招标的建设工程”，即“黑合同”对“白合同”实质性内容进行合理变更仅限于非必须招投标工程（性质等同于废标，双方当事人在废标后不再进行招投标程序直接另行签订建设工程施工合同不违反法律规定）；（２）对于必须招投标范围内的中标合同，不得对工程范围、建设工期、工程质量和工程价款进行变更——否则变更内容不具有法律约束力，仍继续按中标合同的白合同执行。
解读２：“黑合同”对“白合同”非实质性内容进行合理变更合法有效。
【注释１】黑合同（非中标合同）与白合同（中标合同）内容无实质性差异并不必须导致黑合同无效——如果黑合同的实质性内容与白合同一致且是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性和禁止性规定，则黑合同有效。
【注释２】黑合同并非整体无效——（１）黑合同中只有背离中标合同实质性内容的部分无效；（２）黑合同中其他非实质性条款虽然与中标合同不一致但仍然有效。
【问题１】发承包双方在施工中能否根据实际情况改变中标合同实质性内容？发承包双方为弥补停工损失而签订变更中标合同结算方式合同是否有效？——（１）“黑白合同”的本质在于规避依法形成中标结果，架空和取代中标合同，规避中标行为和行政部门监管；（２）因客观情况发生变化而改变中标合同实质性内容属于合同当事人正常变更合同的行为，并非规避招投标，不属于“黑合同”，应当依据变更后的补充协议确定当事人权利义务及结算工程价款；（３）发承包双方为弥补停工损失而签订变更中标合同结算方式合同有效并据此结算工程价款。
【问题２】非中标合同是否属于“黑合同”？｜（１）中标合同不同于“黑合同”——Ａ．非中标合同是指承发包双方在中标合同之外另行订立的与中标合同内容不一致的合同；Ｂ．“黑合同”是指当事人另行订立的改变中标合同实质性内容的合同。（２）非中标合同并非一定无效——Ａ．非中标合同背离中标合同实质性内容的条款（属于“黑合同”）应认定条款无效；Ｂ．非中标合同中没有背离中标合同实质性内容且不违反法律行政法规禁止性规定的条款为有效条款（不属于“黑合同”）。
摘要2：【注解１】（１）属于必须招标项目的中标备案合同无效，对中标合同中约定的工程价款的实质性内容进行变更的补充协议属于另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效协议。——参考案例：(2017)最高法民终175号；（２）不属于必须招标的项目建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为应视为对合同内容的变更（合理变更的性质等同于废标后直接另行签订建设工程施工合同）。——参考案例：(2020)最高法民终1156号
【注解２】确定是否对中标合同实质性内容进行变更应考虑以下两个方面｜（１）是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标（发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更）；（２）是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响（发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容）。——参考案例：(2022)最高法民申262号
- 日期： 09-25 16:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】发包人擅自使用未竣工验收工的建设工程，承包人仍应承担保修责任——天誉合公司为案涉工程支出的维修费用1,401,581元应计入国贸公司收到的工程款中。首先，案涉三个5万平方米工程虽然分别进行了竣工验收，但工程整体上没有竣工验收，国贸公司作为施工方，依法应对其施工存在的工程质量问题承担质量保证责任。而国贸公司主张建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，承包人不承担维修责任。因案涉工程的质量问题均发生于质量缺陷期内，故国贸公司依法应当承担案涉工程的维修费用。一审法院认为天誉合公司可以维修费用抵扣本案的工程款并无不当。
【裁判摘要２】施工合同约定工程结算总价下浮比例另行协商，补充协议约定结算总价的下浮比例与工程施工合同的约定相衔接和呼应，是对工程施工合同的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触的内容，补充协议》合法有效——案涉工程价款应否按照《补充协议》约定下浮6%｜《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。根据该条规定，以招投标形式签订的建设工程施工合同，当事人不得再行签订另外的施工合同或者补充协议变相压低工程价款以损害承包方的合法权益。如果当事人之间另行签订的施工合同关于工程价款的约定与中标合同约定不一致的，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，双方当事人在同一天内分别签订了两份《建设工程施工合同》以及《补充协议》，《补充协议》中约定工程最终价款为按照经审计的工程项目总投资下浮6％。本院认为，《补充协议》中所约定的案涉工程价款下浮并非对中标合同作出了实质性变更或变相降低了工程价款。首先，天誉合公司与国贸公司签订的两份《建设工程施工合同》（含东区和西区）均约定：“工程项目总投资下浮后作为乙方最终结算总价，下浮比例双方另行协商。"表明双方对工程价款下浮具有合意，且该合意不违背法律法规的强制性规定，应属有效。同日，天誉合公司与国贸公司签订的《补充协议》将下浮比例予以明确，符合法律规定和双方的合同约定。
摘要2：（续）其次，《补充协议》关于工程项目总投资下浮6%的约定与两份《建设工程施工合同》的约定相衔接和呼应，是对《建设工程施工合同》的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触的内容，《补充协议》系与两份《建设工程施工合同》在同一天签订，合同内容系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性规定，故《补充协议》合法有效。双方均应受其约束，并按《补充协议》约定来确定案涉工程的最终结算价款。一审法院对案涉工程结算价款的认定，并无不当。
【解读】本案属于非必须招标项目。
摘要1：问题：当事人在招标合同之前和中标合同之后签订“补充协议”“备忘录”等性质是否存在区别？
解读：（１）“补充协议”“备忘录”等如果签订在中标合同之后，可以认定为“阴合同”（“阴合同”并非无效见合同）；（２）“补充协议”“备忘录”等如果签订于招标投标过程前或过程中并在招标前，可以属于串标证据，将导致中标合同无效。
【注释１】司法解释并未直接认定“阴合同”无效——“阴合同”除工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容按照中标合同确定，除此之外的其他条款如果又被实际履行的，实践中很有可能认定为对当事人具有约束力。
【注释２】中标无效后工程款结算按照《民法典》第７９３条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２４条规定执行。
【注释３】（１）签订“阴合同”可能导致当事人承担《招标投标法》第５９条规定的行政责任；（２）串标导致招标无效可能导致《招标投标法》第５３条、《招标投标法实施条例》第６７条规定的行政责任和刑事责任。
【问题】中标合同以外签订变更工程价款补充协议是否有效？
【解答１】（１）发承包双方基于客观情况发生变化，在强制性招标项目在中标合同之外签订变更工程价款补充协议，对原中标合同约定的工程价款或结算方式予以变更调整，属于合法有效的正常变更合同而非“黑白合同”；（２）如果在签订补充协议时工程情况未发生变化，签订补充协议用以架空中标合同关于工程价款的约定，则补充协议因违反《招标投标法》第４６条第１款的强制性规定应当认定无效。
【解答２】发承包双方经过招投标确定的工程价格系虚假的意思表示，双方在招投标之后签订的补充协议是真实的工程价格，根据《民法典》第１４６条第１款关于虚假的意思表示实施的民事法律行为无效的规定，中标合同中关于工程价款约定和补充协议均无效，按照双方实际履行的合同结算工程价款。
摘要2：【注解１】非必须招投标工程项目，无证据证明承包方在签订标前合同时知晓涉案工程将履行招投标程序，在标前合同履行过程中双方又通过招标投标程序签订备案合同，因当事人并无实际履行的真实意思表示，应认定备案合同是以虚假的意思表示实施的民事法律行为而无效，标前合同是虚假意思表示所隐藏的民事法律行为应为有效。——参考案例：(2021)最高法民申3933号
【注解２】非必须招标项目当事人为办理相关施工首先而实施的招投标行为系以虚假的意思表示实施的民事法律行为应属无效。——参考案例：(2019)最高法民申6227号
【注解３】必须招标项目在备案合同签订之前当事人已经签订施工合同并已经实际履行，之后为应付主管部门要求而签订备案合同系以虚假的意思表示实施的民事法律行为应属无效，备案合同和备案前签订施工合同均为无效。——参考案例：(2018)最高法民终524号
【总结】（１）必须招标项目——以虚假的意思表示实施的民事法律行为的备案合同无效，其他合同因违背备案合同也无效；（２）非必须招标项目——以虚假的意思表示实施的民事法律行为的备案合同无效，其他合同有效。
- 日期： 12-31 11:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：应当否决投标的投标人中标通知书应无效，招标人有权不签订中标合同。
摘要2：
- 日期： 01-01 14:17
- 作者：陈其象律师
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中标合同
摘要1：解读：（１）招标文件有而合同没有的内容——应以招标文件中有关内容为准；（２）招标文件没有而合同有的内容或者合同与招标文件都有但不一致的内容——如果该内容严重违背招标文件应为无效；没有违背招标文件则应以合同内容为准。
【注释】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２２条规定——施工合同与招投标文件和中标通知书内容不一致以招投标文件和中标通知书作为结算工程款依据仅限于（１）工程范围、（２）建设工期、（３）工程质量、（４）工程价款，而不包括违约责任条款。
摘要2：【注解１】招标文件和中标合同均未约定但投标文件有约定的内容，以投标文件约定为准。——参考案例：甘肃省嘉峪关市中级人民法院民事判决书(2014)嘉民二终字第4号
【注解２】招投标文件中的违约责任条款与正式施工合同不一致应当适用施工合同约定违约责任为准.——参考案例：上海市高级人民法院民事判决书(2021)沪民终520号
- 日期： 02-05 08:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——承发包双方签订的与中标合同内容不一致的补充协议能否作为确定双方权利义务的依据
【裁判摘要】施工过程中，发包人与承包人因客观情况发生变化而另行订立与中标合同内容不一致的补充协议，未对招投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响，也未造成双方权利义务失衡的，不属于背离中标合同实质性内容的合同。一方当事人请求按补充协议确定权利义务的，人民法院应予支持。
【案件索引与裁判日期】一审：福建省厦门市中级人民法院（2020）闽02民初399号判决（2020年11月26日）；二审：福建省高级人民法院（2021）闽民终233号判决（2021年6月16日）；再审审查：最高人民法院（2022）最高法民申262号裁定（2022年4月21日）
【裁判摘要１】工程竣工前承包人已具备工程需要的施工资质合同有效——关于案涉施工合同的效力认定问题。2010年11月，中铁建设公司与惠元公司签订《建设工程施工合同》及《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》时，具备房屋建筑工程施工总承包特级资质。2016年10月8日，中铁集团公司取得建筑工程施工总承包特级资质。2019年12月6日，中铁集团公司通过签订《合同主体变更协议》成为承包人，享有和承担施工合同项下中铁建设公司的全部权利义务，并于2020年1月20日以施工单位身份参与工程竣工验收。2020年1月20日，案涉工程经建设单位、勘查单位、设计单位、监理单位、施工单位竣工验收合格。二审判决参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”的规定，认定案涉施工合同有效，并无不当。惠元公司关于其与中铁建设公司签订的《补充协议书》及补充合同二至补充合同八应属无效合同的理由，不能成立。
摘要2：【裁判摘要２】（１）确定是否对中标合同实质性内容进行变更应考虑以下两个方面：第一，是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。（２）补充合同作为《建设工程施工合同》的组成部分，补充合同是对《建设工程施工合同》有关条款的进一步明确和具体细化，不属于双方另行订立的实质性内容不一致的合同；（３）双方在施工合同履行的过程中因客观情况发生变化所作的真实意思表示，未对招标投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响，不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更——“黑白合同”通常是指发包人与承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的合同，其中有一份是中标合同即“白合同”，另一份或多份是与中标合同实质性内容不一致的合同即“黑合同”。招标投标活动应当遵循公开、公正、公平以及诚信的原则，按照上述原则签订的中标合同，对于招标人、中标人以及其他参与竞标活动的主体，都是公平的结果。因此，发包人与承包人应以中标合同作为确定双方权利义务的基础。中标合同签订后，由于工程复杂程度高、履行期限长、变化大，随着施工进度的深入，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常和普遍的，但是这种补充或者变更协议不应构成对中标合同实质性内容的违反或者背离。确定是否对中标合同实质性内容进行变更，应考虑以下两个方面：第一，是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。．．．．．．
摘要1：解读１：必须招标项目和非必须招标项目违反《招标投标法》均导致施工合同无效。——参考案例：(2019)最高法民申4527号
解读２：非必须招标项目不因中标前实质性谈判和进场施工而导致中标合同无效｜（１）不属必须招标项目中标前实质性协商和进场施工并不导致中标合同无效。——参考案例：(2020)最高法民终1156号；（２）非必须招标项目不因招投标前实质性谈判而中标无效。——参考案例：(2019)最高法民终314号；(2020)最高法民终1156号
解读３：非必须招标项目投标之前串通投标无效行为。——参考案例：(2021)最高法民终841号；(2019)最高法民终1192号；(2012)豫法民一终字第8号
摘要2：【注解】（１）“中标合同”文本由中标通知书、澄清文件和投标文件、招标文件构成，“书面合同”是“中标合同”权利义务内容的“确认书”和“合同书”，不得对“中标合同”内容作出实质性变更。（２）“投标澄清文件”是评标阶段对投标文件中含义不明确的内容所作的必要澄清或者说明，不是招标人与投标人就投标价格等实质性内容所进行的谈判，不构成对中标合同的变更；在评标阶段，法律允许投标人依法对投标文件的特定要求作出必要澄清或者说明，但不得违反招标投标法第四十三条规定即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”（３）无论必须招标项目或非必须招标项目，均应一体适用《招标投标法》第４６条第１款规定。（４）《招标投标法》第５５条第２款规定并未排除非必须招标项目违反第４３条所导致的中标无效的法律后果。（５）发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的背离中标合同实质性内容的条款，且不存在司法解释第９条但书规定的情形，该等约定违反招标投标法第４６条第１款第２句及其实施条例第５７条规定，构成合同法第５３条第５项规定情形，应当确认无效。——参考案例：（２０１９）最高法民终1356号
→【备注１】中标合同与书面合同区别——（１）“中标合同”文本由中标通知书、澄清文件和投标文件、招标文件构成；（２）“书面合同”是“中标合同”权利义务内容的“确认书”和“合同书”，不得对“中标合同”内容作出实质性变更。
→【备注２】非必须招标项目也应当适用《招标投标法》第４６条第１款规定和《招标投标法》第５５条第２款规定——（１）非必须招标项目在招标前和投标澄清阶段进行实质性谈判合同无效；（２）非必须招标项目招标后另行订立的背离中标合同实质性内容的合同条款无效。
- 日期： 11-23 11:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）“中标合同”文本由中标通知书、澄清文件和投标文件、招标文件构成，“书面合同”是“中标合同”权利义务内容的“确认书”和“合同书”，不得对“中标合同"内容作出实质性变更。（２）“投标澄清文件”是评标阶段对投标文件中含义不明确的内容所作的必要澄清或者说明，不是招标人与投标人就投标价格等实质性内容所进行的谈判，不构成对中标合同的变更；在评标阶段，法律允许投标人依法对投标文件的特定要求作出必要澄清或者说明，但不得违反招标投标法第四十三条规定即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”（３）无论必须招标项目或非必须招标项目，均应一体适用《招标投标法》第４６条第１款规定。（４）《招标投标法》第５５条第２款规定并未排除非必须招标项目违反第４３条所导致的中标无效的法律后果。（５）发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的背离中标合同实质性内容的条款，且不存在司法解释第９条但书规定的情形，该等约定违反招标投标法第４６条第１款第２句及其实施条例第５７条规定，构成合同法第５３条第５项规定情形，应当确认无效。——EPC总承包合同关于工程价款的约定因与投标文件不一致而无效，案涉工程价款应当以中标合同作为结算依据。．．．．．．2008年5月29日，赤天化公司与电建公司签订EPC总承包合同。其中，《合同协议书》第三条第一款约定合同总价为460436515元。此价款与电建公司投标文件记载的521965260元，差额巨大，明显不一致。．．．．．．原审判决认定案涉项目为非必须招标项目，当事人均无异议。本案应当适用前引司法解释第九条规定，即“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”第一，《合同协议书》是赤天化公司中标通知书发出之日起三十日内当事人订立的“书面合同"，但不是前引司法解释第九条规定的“中标合同"。中标即招标人对投标的承诺，当事人意思表示一致。中标通知书是对投标文件的确认，是承诺的书面形式。中标通知书发出，“中标合同"即告成立并生效。如果中标通知书允许变更合同价款等实质性内容，
摘要2：（续）则不构成承诺，“中标合同”不成立。“中标合同”文本由中标通知书、澄清文件和投标文件、招标文件构成，亦即中标人的投标文件是“中标合同”的书面载体，其记载的事项构成“中标合同”的主要权利义务，也是招标投标法第四十六条第一款规定的“书面合同”订立的根据，属于该“书面合同”的实质性内容。该“书面合同”是“中标合同”权利义务内容的“确认书”和“合同书”;，是条文化、具体化及规范化的且有别于招投标文件的合同格式文本，不得对“中标合同”内容作出实质性变更。因此，招标人、中标人通过招投标程序订立并生效的“中标合同”;与招标投标法第四十六条规定的“书面合同”;应当并行不悖。本案《合同协议书》第一条第一款和第二款分别约定了合同文件构成和优先顺序。其中，第一款明确约定合同文件包括1）本合同协议书，2）合同条款及合同附件，3）中标通知书，4）澄清文件，5）投标文件，6）招标文件，并载明“每个文件均是构成完整合同的不可分割的一部分，一起阅读和互为理解。”第二款约定，如果上述合同文件中有任何含义不明确或矛盾之处，按有利于业主方的解释原则，其他依照上述第一款列出的合同文件正顺序进行有限解释，且文件之间相互补充解释、互为说明。该《合同协议书》关于合同文本关系及文件内容关系的上述约定，不得排除招标投标法第四十六条第一款第二句规定的适用。第二，“投标澄清文件"是评标阶段对投标文件中含义不明确的内容所作的必要澄清或者说明，不是招标人与投标人就投标价格等实质性内容所进行的谈判，不构成对中标合同的变更。．．．．．．本院认为，投标是以投标书形式表现的投标人希望与招标人订立合同的意思表示，属于要约。投标书按照招标文件的要求到达招标人，即产生要约的法律效力。招标投标法第三十九条规定：“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。"招标投标法实施条例第五十二条第一款规定：“投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”;在评标阶段，法律允许投标人依法对投标文件的特定要求作出必要澄清或者说明，但不得违反招标投标法第四十三条规定，