- 日期： 01-24 09:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：在案件执行中，如何确定违约金计算的截止日是一个比较复杂的问题。一般而言，主要存在以下几种情形：
1．执行依据确定违约金计算至某一确定日期的，因判决书已明确违约金计算截止日，故执行中当无疑义，即计算到法律文书确定的应当给付之日。
2．执行依据确定违约金计算至实际给付之日的，此时又可区别两种情况分别处理：
（1）如果被执行人直接向申请执行人履行义务的，违约金应计算至实际履行之日，即申请人实际控制给付的金钱或财产时止；
（2）如果被执行人被强制执行的，违约金应当计算至执行机构实际控制被执行人应履行义务的财产或变价款时。
3．执行依据没有确定应当给付日期且没有确定违约金计算至实际给付之日的，应以判决生效之日为给付之日，违约金当然也就计算至判决生效之日。
但本案比较特殊，其情形是执行法院在审判阶段已对债务人银和公司采取财产保全措施，并控制了其足以履行义务的财产，而执行依据确定违约金计算至“实际给付之日”。对此，我们认为，基于对双方当事人合法权益的平等保护，应视不同情形予以不同处理：如果在判决生效后被告自动履行确定的义务，此时债务人承担的违约金应计算至实际履行之日，人民法院仅负责协助将在保全措施中控制的财产交付给债权人；如果在判决生效后被告未自动履行而权利人向法院申请执行，此时因法院在债权人申请执行之时即可将控制的财产交付给债权人，故债务人承担的违约金应计算至立案执行之日。本案即属后种情形，故银和公司负担的违约金应计算至立案执行之日。
摘要2：
- 日期： 01-24 15:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】
一、港口经营人根据与作业委托人的合同，对进口货物负有部分监管职责。为了履行这一职责，港口经营人在交付货物时，应当对提货单进行审查，审查内容仅限于审查提货单上有无海关同意放行章。对提货单的持有人是否为单上记名的收货人或其代理人，港口经营人没有审查义务。
二、提货单一经开出，就等于承认持单人有提货权利。港口经营人根据提货单上的海关同意放行章，将货物交付给提货单的持有人，是正常放货行为，不存在过错。
三、明知只有凭正本提单才能提取货物，却以虚假理由从承运人或者承运人的代理人处商借提货单，然后用该提货单办理提货手续，是以非法手段侵占他人财产的行为。依照海商法第七十一条、民法通则第一二百一十七条规定，行为人应当对由此给他人造成的经济损失承担侵权赔偿责任。
【提示】当事人提交了传真已经成功发送的证明，完成了自己的举证义务；对方当事人应负未收到该传真件或收到传真与当事人主张的传真内容不同的举证责任。
【摘要】当事人提交了该传真已成功发送的证明，完成了自己的举证义务；对方当事人虽然不承认收到过该传真，但不能以证据证明存在着未收到的客观原因，或者证明收到的传真与当事人主张的传真内容不同，故应当认定该传真已由对方当事人接收。
【裁判意见】鉴于目前在电信企业只能查询到传真记录而无法查询传真内容，发出方只要提供传真记录证明传真已顺利发送，并出示传真稿，就完成了己方的举证；接收方如果否认该内容，又不能出示当时收到的传真，可以推定发出方主张的传真内容是真实的（对挂号信内容的认定标准相同）。
摘要2：
摘要1：【裁判摘要】
一、人民法院依法独立行使审判权，在审理案件中以事实为根据，以法律为准绳。人民法院据以定案的事实根据，是指经依法审理查明的客观事实。建设行政主管部门的审批文件以及建筑工程勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件，在关于房屋建筑工程质量的诉讼中仅属诉讼证据，对人民法院认定事实不具有当然的确定力和拘束力，如果存在房屋裂缝、渗漏等客观事实，并且该客观事实确系建筑施工所致，则人民法院应当依法认定房屋存在质量缺陷。
二、除有特别约定外，房屋出卖人应当保证房屋质量符合工程建设强制性标准以及合同的约定，房屋买受人因房屋存在质量缺陷为由向出卖人主张修复等民事责任的，人民法院应当予以支持。
【提示】行政主管部门的审批文件和质量合格文件等仅属诉讼证据，对法院认定事实不具有当然拘束力。
【裁判观点】
①房屋出卖人与房屋买受人签订房屋买卖合同，其应当保证出卖的房屋符合法律规定或者合同约定的质量，现房屋出卖人交付给房屋买受人的房屋出现墙体裂缝及渗漏问题，经专业部门鉴定，其主要原因系温度变化时结构材料不均匀收缩所致，而屋面未作保温层和墙体砌筑质量较差导致顶部楼层温度裂缝明显。对此，作为房屋的出卖人，对其出售房屋存在的质量缺陷，依法应当承担相应的修复义务。
②虽然房屋出卖人交付的房屋从设计施工至竣工均经有关行政管理部门审核批准，未设置保温层符合当时的建筑标准和规范，但是范围出卖人交付给房屋买受人的房屋存在明显有质量缺陷，且已严重影响房屋买受人对房屋的正常居住使用，其原因亦经相关专业部门鉴定。房屋出卖人提出的房屋通过标准审查仅是有关行政管理部门认定的事实，并不能据此否定房屋存在质量缺陷的客观事实。
摘要2：【解读】房屋通过了行政管理部门的工程建设强制性标准审查，但存在质量缺陷的，出卖人应向买受人承担修复等民事责任。
- 日期： 01-24 23:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】就买卖合同作出的继续履行判决，具有给付内容，具有执行力，可以作为人民法院的执行名义。但判决中的交付动产或不动产之义务，属于物权变动要件，该要件的欠缺，不导致物权变动。此处的交付不同于物之请求权的交付，而是一种基于当事人自己意思的法律行为。因此，买卖合同继续履行判决的强制执行的标的不是动产与不动产，而是当事人的履行行为。
摘要2：
- 日期： 01-26 15:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】
最高法院经审查认为，公司增加注册资金是其扩张经营规模、增强责任能力的行为，公司增加的注册资金与公司设立时的原始出资在本质上是没有区别的。因此，在一般意义上说，公司股东在公司设立后若有增资瑕疵，其应当承担与公司设立时的出资瑕疵相同的责任。但是，设立后增资不同于设立时出资的是，股东履行交付资产的时间不同。增资意味着公司的注册资金发生了变化，即增资行为之后的注册资金增加，公司的责任能力提高。换言之，通过增资注册，公司向社会和公司的交易人表明了其经营实力的增强。因此，增资前后的交易人或公司债权人对于公司责任能力的预期是不同的，其根据就是公司注册资金的工商登记内容。股东按照其承诺履行出资或增资的义务是相对于社会的一种法定的资本充实义务，也就是说，股东出资或增资的责任应与公司债权人基于公司注册资金产生的对公司偿债能力的预期相对应。因为，公司的注册资金是公司向社会公示的责任能力，交易人正是基于公司的注册资金产生对其责任能力的判断和预期。只要交易时公司的注册资金与工商登记的内容相符，则股东就不存在因出资不实侵害公司债权人利益的问题，因此也不应承担相应的责任。
本案中，债权人富马公司与龙岗电影城的交易发生在1993年2月，此时龙岗电影城尚未增加注册资金，且其注册资金500万元实际到位。所以富马公司对于龙岗电影城责任能力的判断应以龙岗电影城当时的注册资金500万元为依据，龙岗电影城能否偿还富马公司的债务与此后龙岗电影城股东增加注册资金是否到位并无直接的因果关系。简言之，龙岗电影城股东增资瑕疵仅对增资注册之后的交易人（公司债权人）承担相应的责任，富马公司在龙岗电影城增资之前与之交易，由此产生的债权不能要求此后增资瑕疵的股东承担责任。
摘要2：
- 日期： 01-26 22:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【提示】沿海内河货物运输合同纠纷时效期间自承运人交付或者应当交付货物之日起计算，《国内水路货物运输规则》第三十四条关于承运人逾期60日未交付货物，推定货物已经灭失的规定不影响诉讼时效期间的起算。
【案例索引】一审：广州海事法院（2005）广海法初字第460号（2006年1月16日）；二审：广东省高级人民法院（2006）粤高法民四终字第110号（2006年6月26日）；再审：中华人民共和国最高人民法院（2007）民四提字第2号（2007年12月10日）
摘要2：
- 日期： 01-27 22:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：所谓委托索款，是指债权人与第三人之间订立委托协议，由债权人授权第三人代理其向债权人的债务人索款。委托索款与债权转让的区别表现在：一方面，委托索款将产生一种代理关系，即第三人基于委托授权成为债权人的代理人，有权代理债权人索取欠款。代理人的权利范围完全由授权委托书决定，代理人绝不能因为委托索款合同的成立而取代债权人的地位，他只是帮助债权人催讨欠款，而其本身并不是债权人。但是在债权转让关系中，不存在任何委托授权的问题，一旦发生债权转让，则受让人将取代债权人的地位，并享有债权人的权利。另一方面，在委托索款关系中，代理人代理债权人向债务人索款，由此所获得的一切钱款及其他财产，均应归属于作为被代理人的债权人，而不能归代理人所有，非依法律规定和合同约定，代理人不得擅自处分财产。而在合同债权的转让中，因转让在性质上属于债的主体的变更，受让人通过转让则要取得原债权人的地位和权利，这样在合同债权转让以后，应由债务人向新的债权人即受让人清偿债务，债权人对债务人交付的财产当然享有所有权。
从委托索款与债权转让的区别可见，委托索款合同的成立不能导致债权的全部转让，因此认为本案中债权已全部转让的观点是不能成立的。
摘要2：
- 日期： 02-02 20:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院关于不动产所有权发生转移的时间如何确定的请示的答复（2008年10月6日 [2007]执他字第19号）
【摘要】人民法院在执行过程中依法裁定变卖土地使用权的，对该土地使用权转移时间的确定，适用最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款和最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第二十七条的规定。你院请示的陕西弘丰农业生产资料有限公司是否已根据陕西省高级人民法院[2002]陕高法执一民字第025-2号民事裁定书取得争议土地使用权的问题，应当按照上述规定精神，依法予以确定并妥善处理。
摘要2：【法条链接】
1.《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》
第二十九条 动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。
不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。
2.《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》
二十七、人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时即发生法律效力，人民法院应当明确告知权利受让人及时到国土资源、房地产管理部门申请土地、房屋权属变更、转移登记。
3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第四百九十三条 拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。
- 日期： 02-02 20:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院研究室关于如何认定买卖合同中机动车财产所有权转移时间问题的复函（2000年12月25日 法(研)[2000]121号）
【摘要】关于如何认定买卖合同中机动车财产所有权转移时间问题，需进一步研究后才能作出规定，但请示中涉及的具体案件，应认定机动车所有权从机动车交付时起转移。
摘要2：无
摘要1：【案号】最高人民法院（2004）民一终字第8号
【裁判要旨】当事人两次起诉之具体诉讼请求相互不能涵盖，不属于“重复起诉”——两次起诉的当事人如果起诉之具体诉讼请求相互不能涵盖，则应认定为不属于“重复起诉”。
【裁判规则】判断基于同一纠纷而提起的两次起诉是否属于重复起诉，应当结合当事人的具体诉讼请求及其依据，以及行使处分权的具体情况进行综合分析。如果两次起诉的主体不同，具体的诉讼请求也不同，相互不能代替或涵盖，则人民法院不能简单地因两次起诉基于同一纠纷而认为“重复起诉”，并依照“一事不再理“的原则对后一起诉予以驳回。
【提示】民法上的胁迫行为应当以当事人主观故意为构成要件，他人对其主张当事人构成胁迫行为的诉讼请求所依据的事实，应当承担举证责任。
【裁判摘要】民法上的胁迫行为应当以当事人主观故意为构成要件。他人诉称其与当事人签订的合同，系受当事人胁迫所致，应围绕其主张，举证证明当事人胁迫其签订合同的事实存在。他人未能举证证明的，因没有事实依据，不予支持。
【裁判意见】构成胁迫的条件必须以实施该行为的当事人具有主观故意为要件，他人对其主张当事人构成胁迫行为的诉讼请求所依据的事实，应当承担举证责任。
摘要2：【裁判要旨】
1、依据同一合同两次起诉，若诉讼请求不重复，则不认定为“重复起诉”。本案再次起诉的诉讼请求为交付房屋和办理过户，与前诉支付房款的诉讼请求不同，非重复起诉。
2、若守约方实际损失大于违约金，则违约方还应当以守约方实际损失为限承担违约赔偿责任。本案雨田公司违约使农行市分行受到的损失大于合同约定的滞纳金数额，故以实际损失的租金数额为限承担赔偿责任。
【解读】判断基于同一纠纷而提起的两次起诉是否属于重复起诉，应当综合当事人的具体诉讼请求及其依据，以及行使处分权的具体情况进行综合分析。如果两次起诉的主体不同，具体诉讼请求也不同，相互不能代替或者涵盖，则人民法院不能简单地因两次起诉基于同一纠纷而认定为“重复起诉”，并依照“一事不再理”的原则对后一起诉予以驳回。
【载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2007年第2集（总第30集），法律出版社2007年版，第207-220页】
摘要1：【要旨】（１）以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；（２）通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。
【注释１】（１）第一种观点认为——网购收货地作为侵权结果发生地有管辖权；（２）另外观点认为——侵权责任纠纷不适用网购收货地法院管辖（网购收货地不属于侵权结果发生地）。
【注释２】通过网络购买被控侵权商品不应仅以买受人指定的收货地为由认定该地为侵权行为地，特别是网络购物收货地等明显非被侵权人住所地的地点则无法作为管辖连接点对待。——参考：《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》9．28[网购商品案件的管辖]通过互联网购买被诉侵权商品的，不应仅以买受人指定的收货地为依据认定侵权行为地。
摘要2：
- 日期： 02-07 10:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】预约合同是当事人订立合同的重要方式并在实践中广泛采用。预约合同是一种独立的合同。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 2 条首次在法律上正式承认了预约合同，具有重要意义。预约合同在是否具有订立本约合同的意图、包含订立本约合同及一定期限内订立合同的内容、受意思表示拘束、交付定金等方面有别于订立合同的意向。只有具备预约合同条件的订约意向书才能认定为预约合同。预约合同和本约合同在是否具有设定具体法律关系的意图及合同内容上有所不同。违反预约合同构成独立的违约责任，不能涵括到缔约过失责任中，一般有定金责任、实际履行责任、损害赔偿责任及合同解除责任。
摘要2：
- 日期： 02-08 20:10
- 作者：陈其象律师
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法院专递送达
摘要1：直接送达又称为交付送达（送达首选方式），是指法院派专人将诉讼文书、法律文书直接交付给送当事人本人、其代收人签收的送达方式。
摘要2：
- 日期： 02-27 21:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——未列入股东名册的股东资格认定
【裁判规则】发起人、认股人缴纳或者交付抵作股款的出资后，除发生法定的不设立公司的情形外，不得抽回其股本。公司发行记名股票的，应当置备股东名册。
【裁判要旨】股份有限公司的股东认购股份、缴纳股款后，被列入公司股东名册并分配股息，股东以其未在工商部门办理股权登记而要求抽回已缴纳股款的，不予支持。
【裁判摘要】上诉人募集上述法人股时是经过了有关部门的批准的，被上诉人认购上诉人法人股后，上诉人将被上诉人列入了公司股东名册，并于1994年向被上诉人分派股息10万元。由此可见，被上诉人已取得了作为上诉人法人股股东地位，被上诉人所缴纳的股款也计入了上诉人股本，上诉人也因募集成功而成立。上诉人在其上市后，虽未将被上诉人列入公司股东名册，违反了《公司法》的有关规定，但并不能因此而认定被上诉人就不是上诉人股东。根据《公司法》第九十三条“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本”的规定，被上诉人在其交纳了股款、上诉人已依法设立的情况下，不得要求抽回股本。至于被上诉人认购的上述股份在上诉人于1996年上市后，被上诉人认购的上述股份被列在了金海实业（或恒润公司）的名下。依照《公司法》的有关规定，对属于公司股东的股权，只有股东自己才能行使处分权。如被上诉人并未处分自己享有的上述股权，其股权被他人占有并享受相应的权益，则其权利受到了侵害，被上诉人可要求处分或占有其股权的侵权人承担相应的侵权责任。现被上诉人提起诉讼，要求上诉人返还其缴纳的股款，没有法律依据，本院不予支持。
【判决书字号】一审判决书：海南省海口市龙华区人民法院（2003）龙民二初字第145号；二审判决书：海南省海口市中级人民法院（2003）海中法民二终字第126号。
摘要2：【权威收录】国家法官学院《中国审判案例要览》2004年商事审判案例卷
摘要1：——由建设单位向施工单位支付配合费，不是法律、行政法规的强制性规定，当事人对有关收费条款的约定对当事人应具有约束力
【案号】最高人民法院民事判决书（2003）民一终字第29号
【提示】
①由建设单位向施工单位支付配合费，不是法律、行政法规的强制性规定，当事人对有关收费条款的约定对当事人应具有约束力：由建设单位向施工单位支付配合费，不是法律、行政法规的强制性规定，当事人已约定由各分包商自行承担有关施工管理配合费，建设单位没有承担施工配合费的合同义务。此约定不违反法律和行政法规的强制性规定，对当事人应具有约束力。一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论中提及按照地方性部门规章规定，总承包商可向建设单位计取分包工程造价2%-5%的现场配合、交叉影响费，但未计算在工程造价中。一审法院参照上述幅度，判令建设单位向总承包商支付该项费用，没有合同依据和法律依据，该判项应予撤销。
②建设单位未经竣工验收就开始使用工程，应当自其开始使用工程之日起计算利息：建设单位未经竣工验收就开始使用工程，既表明对工程质量责任的自行承担，同时也是对自开始使用工程时支付尚欠工程款本金和利息的事实认可。造成未付工程款的原因在建设单位自身，其主张未付工程款的利息应随付工程款本金确定之日起支付，而不应判决从工程使用之日开始计息，缺乏法律依据和事实依据，不予支持。一审判决确定自建设单位开始使用工程之日起计算利息，并无不妥。
【要旨】当事人约定的有关收费的条款，不违反法律和行政法规的强制性规定，则效力高于有关规章的收费标准的效力。
摘要2：【法条链接】最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
第十八条【工程结算标准和工程量的确定】利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
【裁判摘要】最高人民法院经审理认为，省六建公司与原万豪国际酒店筹建处签订的建设工程合同一直得到履行，三晋国际饭店系原万豪国际酒店筹建处在港方资金撤走后的企业法人的更名，依法应享有原万豪国际酒店筹建处的权利并承担义务。三晋大厦始终是该工程项目的投资人之一，也是后来与省六建公司签订的一些分项合同的当事人。三晋国际饭店是对外营业的称谓，与三晋大厦系同一住所地、同一法定代表人、使用同一财务报表和账户，管理层和基本职能机构相同，三晋国际饭店和三晋大厦承接了原万豪国际酒店筹建处的全部权利和义务。因此一审判决三晋国际饭店和三晋大厦共同承担支付拖欠工程款的责任，并无不当。三晋国际饭店和三晋大厦主张其分别为独立的企业法人，应各自承担责任的理由不成立，不予支持。
【载《民事审判指导与参考》2003年第4集（总第16集），第209-225页；程新文：《法人权利义务变更、承接和继受问题以及合同约定与规章规定的收费标准效力关系问题——太原三晋国际饭店、太原三晋大厦与山西省第六建筑工程有限责任公司建筑工程欠款纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院二审民事案件解析》第3集，法律出版社2007年版】
摘要1：【提示】以土地使用权作价出资的协议效力。
【裁判规则】村民委员会经村民大会民主议定，在不改变土地用途的情况下，办理相关手续后，可以将土地使用权作为出资。
【法条链接】
《土地管理法》
第十二条 依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。
《土地管理法实施条例》
第六条 依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。
依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。
【判决书字号】一审判决书：江苏省如东县人民法院（2004）东民二初字第325号；二审判决书：江苏省南通市中级人民法院（2005）通中民二终字第0007号
摘要2：【权威收录】国家法官学院《中国审判案例要览》2006年商事审判案例卷
【解读】以土地使用权出资的协议是否有效：根据法律规定，经过村民大会民主议定同意以土地使用权作价作为有限责任公司的出资，即是作为农村土地承包合同的发包方与承包方基于意思自治自愿解除了承包合同，据此与东大公司签订了协议，而且按照1999年修订的《公司法》、《土地管理法》等的规定办理了土地使用权的转移手续，都是符合法律规定的。而且，本案农民集体所有的土地的使用权转让是用于投资种子公司，进行种子试验，仍然属于农业用途，没有违反法律规定将转让土地使用权用于非农业建设。因此，约定以其土地使用权作价出资是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。在履行协议交付上述土地使用权后，即对该村土地重新调整、发包，从土地调整之日起，原告等村民虽为涉案土地共有权人，但土地使用权已经民主议定程序处置，不再是出资土地的承包经营者，其无权要求确认协议无效。
- 日期： 03-07 23:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市第一中级人民法院民事判决书（2002）沪一中民三（商）终字第346号
【提示】我国现行法律对股权部分权能能否转让尚无明确规定，股利分配权应可转让。
【裁判摘要】
①双方签订《股份内部转让协议》以后，上诉人也已收到被上诉人交付的股份折价款。双方虽未到工商行政管理部门办理变更股份的登记，但双方签订的只是内部转让协议，签约并不是旨在改变公司在工商行政管理部门中已作登记的股份比例结构，仅是对上诉人35%股份中20%股份的权利和义务作出约定。对此，法律并未禁止，故确认《股份内部转让协议》有效。
②本案系争的转让协议是上诉人与被上诉人对上诉人合法受让的公司35％股权的再约定，而非实质性的股权转让。该协议不涉及和改变公司中、外方股东的股份比例的内容，也未发生变更公司工商登记的股权结构从而影响该公司对外公示效力的后果，可见该转让协议纯属中方两股东间对股份相关权利义务的内部约定，该约定之内容未侵害公司及外方股东的相关股权利益，对该转让法律并无禁止性规定，且港方股东亦认可该内部转让协议，故该协议应属有效。上诉人关于该协议未经相关批准程序而违反了法律规定以及该协议未经港方股东同意，侵犯了港方股东权利应属无效的主张，缺乏依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 03-13 19:20
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】北京市高级人民法院（2008）高民终字第1046号
【提示】非依法发行的证券能否买卖？
【裁判要旨】非依法发行的证券不得买卖：违规《证券法》规定证券交易当事人依法买卖的证券，必须是依法发行并交付的证券。非法发行的证券，不得买卖。本案股权所转让涉及的对价股票是未经我国有关主管部门核准发行或以其他方式在境内流通的在外国注册公司无票面价值的股票，以该股票作为对价的交易在境内是禁止的，约定以该股票作为对价的条款无效。
摘要2：
- 日期： 03-13 22:05
- 作者：陈其象律师
- 标签：
事实经理
摘要1：（高级管理人员责任）
【裁判规则】公司经营方针失误导致的亏损应由公司自行承担，公司职员离开公司并不代表可以不向其支付应付的薪金，公司不能请求其总经理赔偿损失。
【权威收录】国家法官学院《中国审判案例要览》2008年商事审判案例卷
【判决书字号】云南省昆明市盘龙区人民法院（2007）盘法民三初字第541号民事判决书
摘要2：【摘要】本案中原告虽未书面任命被告为公司总经理，但原告认可被告为公司总经理，而被告也以公司总经理的名义在公司领取工资和薪金，处理公司事务，被告已事实上成为了原告公司的总经理。大黄藤合作种植项目在原告公司经营范围内，原告法定代表人胡某某同意该项目的实施，从原告公司与合作者伊某签订的合同看，所有合同均盖有胡某某的印鉴，原告法定代表人对签订合作合同是明知且认可的，公司营销人员的薪金表由原告财务总监制表，监事审核、董事核发，并非被告周某某私自决定。被告实施的经营行为，经法定代表人同意，并在董事、监事的监督下进行，所有经营收入都已交付公司，无证据证明被告周某某在经营过程中有违法行为。公司营销人员系公司职员，在完成约定的工作任务后，公司应向其支付薪金，而不是由总经理承担支付义务。原告经营方针失误导致的亏损，应由公司自行承担。公司职员离开公司，并不代表公司可以不向其支付应付的薪金，原告以被告作为公司经理擅离职守致使公司工作人员纷纷离开为由，要求被告承担原告应付的职工薪金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
- 日期： 03-14 18:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——异议人与被执行人之间协议的效力认定
【问题提示】破产期间扣押被执行人财产而引发的第三人执行异议法院该如何审查？
【要点提示】本案是在破产期间扣押被执行人财产而引发的第三人提出执行异议案，异议能否成立主要在于该笔货物的所有权是否在法院扣押时已经转移给异议人，因异议人在协议中明确指定交货地点，即被执行人只有将货物交给承运人运到天津，承运人将货物发到接运公司专线交给贵隆公司后，才能完成货物的交付，此时才发生所有权的转移，而法院扣押时，承运人刚将货物运抵天津，并未发到专线交接；另外由于异议人所举证据存在瑕疵且与案件有利害关系，故法院依法驳回异议人的异议申请。
【裁判规则】异议人与被执行人之间的协议未以合法有效的方式明示相关的权利人的，该协议效力仅存在双方当事人之间。
【案例索引】河南省焦作市中级人民法院（2003）焦破字第4—60号（2006年2月24日）（未上诉）
摘要2：
- 日期： 03-14 22:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【提示】未办理工商变更登记是否影响股权转让协议的效力？
【裁判要旨】未办理股权工商变更登记，不影响股权转让协议的效力。
【裁判摘要】对于股权转让协议，法律并无必须登记才生效的规定，故协议应自成立时即生效。因此，当事人嗣后未办理股东变更登记，并不影响股权转让协议的效力。从各方当事人股权转让协议的签订及协议的实际履行来看，各方签订并已实际履行了协议，即股权转让款的绝大部分已实际交付，董事会也已召开。董事会决议表明，本案争议各方已经以公司股东、董事的身份参加了公司的股东会暨董事会，并形成董事会决议。在其董事会通过的章程中明确公司的股东是物贸公司和黄建国、何云妹，并对各方的出资方式和出资额等作了规定，表明当事人已成为公司的股东，且已按照董事会的决议由物贸公司派员担任董事长及总经理，建国度假村也已由物贸公司实际经营，当事人各方均已依协议行使股东的权利，故应视公司内部的股东登记已完成。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十一条的规定，因建国度假村的股权转让至今未向工商行政管理机关办理股东变更登记，故该股权转让行为原则上对公司以外不产生法律效力，但并不影响对股权转让各方的法律效力。
【判决书字号】一审判决书：上海市第二中级人民法院（1999）沪二中经初字第744号；二审判决书：上海市高级人民法院（2001）沪高经终字第10号
摘要2：
- 日期： 03-14 23:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江西省高安市人民法院民事判决书(2008)高民一初字第1046号
【裁判摘要】原被告双方签订转让合同时，应依诚实信用原则，将所转让股份的所有真实情况向对方明确告知。但被告却未将石灰厂已收到行政执法机关责令停止土地违法行为通知书这一对合同签订及履行有重大影响的情况告知两原告，致使两原告在不知情的情况下受让了股份，存在欺诈行为。虽然被告事后补办了临时土地使用证，但该证使用期限为两年，且在使用期限内，因国家、集体建设需要，应无偿拆除建筑物交回土地，与原告在受让时所了解的该厂与村里签订了三十年的土地租赁合同，可以使用三十年的预期相距甚远，原告在受让该厂股份后利益无法得到实现，被告的欺诈行为致使原告无法实现合同目的，因此原告依法有权要求解除合同，原告要求解除合同并要求被告返还转让款的请求予以支持，但要求被告承担利息的请求不予支持，因为被告已实际交付了转让的股份且原告已生产了一段时间。被告孙远见提出反诉要求原告赔偿因申请财产保全造成的损失，但其反诉的对象并不是针对本诉，而只是针对财产保全措施，如财产保全错误的，被告可在本案审理终结后另行起诉，因此对被告的反诉请求不予支持。
摘要2：
- 日期： 04-05 17:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2006)民二终字第90号
【提示】无效委托理财合同中已收取的投资收益部分视为不当得利。
【裁判摘要】
一、客户与证券经营机构签订合同，约定由客户将资金交付给证券经营机构，委托证券经营机构在一定期限内投资于证券市场，并由证券经营机构按期向客户支付投资收益。此类合同属于委托理财合同。
二、客户与证券经营机构在委托理财合同中约定，由证券经营机构保证客户的投资收益达到一定比例，不足部分由证券经营机构补足。此类约定属于委托理财合同中保证本息固定回报的条款，即保底条款。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十三条的规定，证券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。上述保底条款因违反该规定而无效。因保底条款属于委托理财合同的目的条款或核心条款，故保底条款无效即导致委托理财合同整体无效。
【裁判要旨】受托理财保底条款无效应返还财产可为代位权行使对象——在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额并未超过次债务人对债务人所负的债务额，且债务人对债权人主张债权的方式及范围均无异议，法院应予支持。
摘要2：
- 日期： 04-05 17:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【提示1】重大误解的民事行为，是指行为人对于民事行为的重要内容产生错误的理解，并且基于这种错误理解而为民事行为。
【裁判摘要1】单位购买定期定额有奖储蓄存单时，明知奖金兑现办法，逾期视为弃奖。单位对其他员工领取的有奖储蓄存单奖金并不主张返还，足以证明其对有奖储蓄存单能够中奖一事不存在误解。
【提示2】有奖储蓄存单是必须实际持有并且到期提示才能实现财产权利的有价证券。
【裁判摘要2】
有价证券权利的行使不能与证券分离，证券的持有人就是权利人，离开证券就不能主张权利。有价证券上所表示的财产权利对持券人来说，仅是一种期待债权。
有奖储蓄存单是必须实际持有并且到期提示才能实现财产权利的有价证券。其票面记载的金额及中奖后可得的奖金，即为期待债权。在该存单尚未届期并经持有人提示前，不能认为债权人已对于债权相应的财产实现了完全占有。持有人只有在约定的期限内以交付存单的方式提示义务人履行义务，才能实现对有奖储蓄存单票面记载财产的完成占有。
单位自愿将有奖储蓄存单转让给职工，转让时未对获奖权利作出任何约定，职工凭存单向银行提示履行义务，实现了对有奖储蓄存单及奖金的完全占有。
【裁判要旨】在没有相反证据的情况下，奖券持有人可依法领取奖金，奖券实际购买人不得以重大误解为由要求获得奖金或者返还奖券。
【评析】
①转让有奖储蓄存单未对获奖财产权作出特别约定的，该财产权利归存单受让人所有；
②出让人从自愿转让存单起，已不能再主张存单上的财产权利。
摘要2：
摘要1：【提示】本案涉及到案由认定，预约合同认定、订约定金认定以及诚实信用原则在司法实践中的贯彻落实。
【意旨】从当事人双方的约定可以看出，本案定金是为了订立正式的土地转让合同或者股权转让合同，进而实现房地产项目转让目的而交纳的定金，是立约定金。该定金合同自定金交付时生效，房地产公司收受定金后，以其私自转让他人的行为，表明了拒绝继续合作的态度，符合司法解释中的情形，应当适用定金罚则。当然，约定的超过合同价款20%定金部分不应当适用定金罚则。
【裁判要旨】预约合同不同于本约合同，预约合同约定的定金为立约定金，当接受定金一方违反预约合同时，应当按照定金罚则处理。守约方遭受损失的，还可依照预约合同的约定请求违约方赔偿直接经济损失。
摘要2：
- 日期： 04-13 20:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2000）民终字第84号
【提示】农村集体土地征用方向被征用方发函承诺支付征地补偿款，可以认定双方的债权债务关系成立。
【裁判摘要】万柏林区政府与市政管理局、市政开发公司经山西省人民政府批准，签订的《统征土地包干协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律法规，应认定协议有效。一审法院认定双方系土地征用与被征用、补偿与被补偿的法律关系，并无不妥。在履行协议中，南上庄村委会、新庄村委会依约将其被征用的土地如数交付给市政开发公司，市政开发公司向万柏林区政府支付征用土地补偿费3828．89万元，尚欠588万元未付，后市政开发公司对欠款分别向南上庄村委会、新庄村委会致函承诺，保证于1999年12月31日前付清欠款，属还款的意思表示，万柏林区政府和南上庄村委会、新庄村委会对此承诺均未提出异议，一审法院认为双方的债权债务关系即告成立是正确的，市政开发公司未按承诺支付欠款应为违约，依法应承担相应的违约责任。．．．．．．本案系债权债务纠纷，与行政诉讼是两个不同的诉讼，故市政开发公司请求二审法院中止本案的审理，依据不足。
摘要2：
摘要1：——债的平等性原则的实践应用研究
【案号】最高人民法院（2009）民提字第78号民事判决书
【提示】约定以特定房屋作为收益分配的房地产开发合同应认定为关于特定房屋的一般互易合同，其实质是以所有权调换为补偿方式的拆迁安置协议，被拆迁人对补偿特定房屋享有的是特种债权优先权，第三人购买房屋的行为不能对抗其依据土地转让开发协议的约定要求违约方交付房屋的行为。
【裁判意见】约定以特定房屋作为收益分配的地产合同的性质：
①一方当事人以土地使用权及地上房屋作为出资，与他人合作进行房地产开发，明确约定以特定房屋作为收益分配，如果该合作开发又具有政府规划的强制性和必然性，该合作开发房地产合同应认定为关于特定房屋的一般互易合同（一般认为以产权调换为补偿方式的拆迁安置协议为以物易物的互易合同），其实质是以所有权调换为补偿方式的拆迁安置协议。
②拆迁人以易地或原地再建的房屋与被拆除房屋进行产权交换，被拆迁人丧失了被拆迁房屋的所有权，但调换之后拥有调换房屋的所有权。
摘要2：
摘要1：【案号】辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书[2007]沈民（2）房终字第9号
【裁判摘要】本院认为，根据双方合同第7条规定：“若马常来未在规定之日交齐房款或主动提出退房时，沈阳华隆基房屋开发有限公司有权将马常来所购房产予以出售，并将马常来已交购房款的5%作为违约金补偿沈阳华隆基房屋开发有限公司损失，之后沈阳华隆基房屋开发有限公司将马常来已交购房款剩余部分十个工作日内返还。”，即使马常来没有在合同约定的期限内交付房款，但2004年4月25日沈阳华隆基房屋开发有限公司接收马常来交付购房款的行为，应视为对合同交付房款时间的变更，马常来在交付购房款上不存在违约。
【风险提示】购房人应当在订约时就出卖方的解约行为设定附有合理期限的催告程序条款。
摘要2：
摘要1：【案号】辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书[2005]沈民（2）房终字第712号
【裁判观点】一审认为是一房二卖；二审认为是买房人倒手再卖，卖方应返还不当得利。
【二审裁判摘要】双方签订《房屋出售协议书》后，卖方已按期履行了合同义务，将争执房所有权登记过户到买方名下，按事实之间的必然联系，通过符合逻辑和生活经验的推定，可以认定卖方已将自己按期履约的情况告知了买方，卖方并未违约，故不应承担违约责任。现争执房已卖案外人，卖方已拿到案外人交付的买房款，买方交付的合同定金在履行房屋买卖合同的过程中转化为购房款，故卖方已实际得到购房款多于签订的购房合同约定购房款，为不当得利，应予返还给被买方。
【风险提示】交款人非买房人，应有买方人的委托或确认。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2002)民二提字第16号
【裁判摘要】
一、协议经双方当事人协商签订后，一方当事人在盖章时对部分条款作了修改，另一方当事人对此没有提出书面异议的，应认定同意修改后的协议。
二、加工承揽合同约定，承揽人应对制造、安装的设备调试合格后交付定作人的，虽然承揽人进行了多次调试，但双方没有办理设备验收手续，也没有其他证据证明已将设备调试合格，不能仅以定作人已陆续支付设备款的行为主张定作设备已调试合格。
【裁判意见】当事人双方承担的合同义务是各自独立的，一方履行了义务不能证明另一方对等地履行了自己的义务。
摘要2：【摘要】1988年12月2日，双方经协商签订的补充协议，吉林设备厂在盖章过程中将部分条款作了修改后，寄回了烟台冶金所，烟台冶金所接受了修改后的补充协议，没有提出书面异议，因此亦应认定该补充协议有效。