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【笔记】二审法院能否依职权查明原审法院严重违反法定程序裁定回重审?

摘要1:解读:原审当事人未提起上诉在二审中提出一审法院严重违反法定程序,二审法院应当依职权查明一审法院是否存在严重违反法定程序,查明严重违反法定程序裁定回重审。

摘要2:【注解】(1)《民事诉讼法》第170条第1款规定:“第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:......(三)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,回原审人民法院重审。”(2)即使当事人没有提起上诉,二审法院也可以依职权查明原审法院严重违反法定程序,裁定撤销原判决,回原审人民法院重审。

福建省海洋与渔业厅关于印《福建省海域使用权抵押登记办法》的通知

摘要1:福建省海洋与渔业厅关于印《福建省海域使用权抵押登记办法》的通知(2013年4月12日)

摘要2:【备注】废止依据:福建省海洋与渔业厅关于印《福建省海域使用权和无居民海岛使用权抵押登记办法》的通知——为加强海域使用权和无居民海岛使用权抵押登记管理,保障抵押当事人的合法权益,省厅制定了《福建省海域使用权和无居民海岛使用权抵押登记办法》。现印给你们,请遵照执行。《福建省海域使用权抵押登记办法》(闽海渔〔2013〕146号)同时废止。

【笔记】实际施工人对包人提起代位权诉讼是否适用专属管辖?

摘要1:解读:(1)实际施工人对包人提起代位权诉讼涉及建设工程价款债权的,应由建设工程所在地人民法院管辖;(2)不涉及建设工程价款债权的,应由包人住所地人民法院管辖。
【注释】根据《民法典合同编司法解释》第35条第1款规定,代位权诉讼应受专属管辖限制——依法应当适用专属管辖规定的,不适用由被告住所地人民法院管辖的规定。

摘要2:【注解1】不涉及工程鉴定、需要考察工程本身等应由工程所在地法院管辖的事由不适用专属管辖。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5252号
【注解2】债权人代位权纠纷适用被告住所地的法院管辖而不适用建设工程的专属管辖。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2023)最高法民辖71号;湖北省武汉市中级人民法院民事裁定书(2023)鄂01民辖终372号
【注解3】债权人代位权纠纷由被告住所地法院管辖不能突破专属管辖。——参考案例:北京市第二中级人民法院(2022)京02民辖12号;辽宁省丹东市中级人民法院(2023)辽06民辖终30号;山东省济宁市中级人民法院(2022)鲁08民辖终114号
【注解4】挂靠人不能以实际施工人身份向包人主张代位权。——参考案例:(2020)最高法民申6892号

张某某与协胜公司、恒兴公司建设工程施工合同纠纷一案——挂靠人、被挂靠人及包人之间的法律关系认定及付款义务承担问题

摘要1:福建省高级人民法院布建设工程施工合同纠纷十大典型案例之一:张某某与协胜公司、恒兴公司建设工程施工合同纠纷一案——挂靠人、被挂靠人及包人之间的法律关系认定及付款义务承担问题
【裁判要旨】挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”,被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。在包人对挂靠行为不知情的情况下,施工合同的相对人仍然是被挂靠人,因包人与挂靠人之间无合同关系,根据合同相对性原则包人对挂靠人无约定付款义务;又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定的实际施工人,故包人对挂靠人也没有法定的付款义务。挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从包人处收取的工程款。若包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻,在被挂靠人同意的情况下,为避免讼累,可判令包人径行向挂靠人支付工程款。

摘要2:【注解】(1)被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务;(2)根据合同相对性原则包人对挂靠人无约定付款义务;(3)包人对挂靠人没有法定的付款义务(挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条规定的实际施工人);(4)挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从包人处收取的工程款;(5)若包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻,在被挂靠人同意的情况下,为避免讼累,可判令包人径行向挂靠人支付工程款。

【笔记】包人擅自使用部分建设工程后又组织竣工验收合格如何认定工程竣工日期?

摘要1:解读:(1)在建设工程已经竣工验收合格的情况下,应当以竣工验收合格之日为竣工日期;只有在建设工程未经竣工验收包人擅自使用的情况下,才应当以转移占有建设工程之日为竣工日期。(2)包人擅自使用未经竣工验收工程后又组织竣工验收合格的,应当以最终竣工验收通过日期为工程竣工日期。

摘要2:【注解】根据《建筑法》第61条第2款规定:“建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。”包人虽然违规使用部分建设工程,但不能否认包人仍具有对整个建设工程进行竣工验收的权利。

【笔记】已经竣工验收合格的建设工程包人能否提出工程质量异议以对抗承包人付款请求权?

摘要1:解读:建设工程竣工验收合格,包人应履行工程款支付义务;已经竣工验收合格的建设工程,包人提出工程质量异议,属于承包人的保修义务范畴,包人不能以此对抗承包人的工程款付款请求权。

摘要2:【理解与适用】若包人不能提出具体的质量问题或只是提出一些瑕疵问题,其提出工程质量异议的目的在于抵销或减少工程价款,甚至为了拖延法院的审理期限,故对其要求进行质量鉴定的申请一般不予准许。——最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第333页。

【笔记】包人擅自使用未经竣工验收建设工程能否免除承包人保修责任?

摘要1:解读:包人擅自使用未竣工验收工的建设工程,承包人仍应承担保修责任。
【注释】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第14条规定:“建设工程未经竣工验收,包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,人民法院 不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”——包人擅自使用未经竣工验收的建设工程,视为包人认可了承包人的施工质量,其后果是包人丧失了以质量问题作为拒付工程价款的抗辩权利(即包人“又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,人民法院 不予支持”),而非指包人丧失了要求承包人进行质量保修的权利。

摘要2:【注解】(1)包方在未经竣工验收的情况下擅自使用案涉工程丧失了以工程质量不合格为由抗辩拒付相应工程款的权利;(2)法院可以根据鉴定意见判决承包人对不合格工程项目承担返工返修直至工程质量合格的义务。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申2575号

【笔记】固定总价合同生签证变更、设计变更、索赔或者不可抗力等情形时能否调整合同价款?

摘要1:解读:固定总价合同生签证变更、设计变更、索赔或者不可抗力等情形,结算时应当据实调整合同价款。

摘要2:【注释1】固定总价包含——(1)施工图总价;(2)清单总价;(3)施工图和清单共同构成总价。
【注释2】司法实践中当事人约定工程款实行固定价而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减,可在确认固定价基础上参照合同约定对增减部分进行结算,再根据结算结果相应增减总价款(不应对整各工程造价进行重新结算)。——参考:《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第9条第2款
【注释3】固定总价合同承包人工程预算漏项或错误如何处理?|(1)图纸包干——应由承包人自行承担。(2)清单包干——如双方约定承包人漏项或错误部分由承包人自行承担不得再行调整,由承包人负责;如未约定且承包人在报价时根据施工规范无法确定的则相应责任,仍然应由包人承担。

【笔记】包人现场代表签证是否有效?

摘要1:解读:施工合同对包人有权签证人员没有作出约定,包人现场代表作出的签证确认原则上应当认定有效,除非有证据证明承包方明知该现场个代表无相应权限(如包人对其现场代表的授权文件明确不具有确认签证的权利并已经送达承包人)。

摘要2:【注解1】包人法定代表人、授权签证人和现场代表以外的包人派驻工地的其他工作人员(一般工作人员)作出的签证确认原则上不应认定为有效,除非承包方有证据证明该工作人员有权限或者签证的确认得到包人的授权。
【注解2】公司股东在现场签证单上签字公司明确表示不予认可不具有签证效力。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终659号

【笔记】建设工程施工合同包人能否行使承揽合同任意解除权?

摘要1:解读:建设工程施工合同包人不能行使承揽合同之任意解除权。

摘要2:【注解】约定“雇主应有权为其便利在任何时候,通过向承包商出终止通知,终止合同”,但该约定不符合公平原则,当事人无权依据该约定主张合同解除。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终695号

【笔记】民扰问题导致损失承包方能否向包方索赔?

摘要1:解读:民扰问题导致损失要视其形成原因及当事人约定判断责任归属——(1)民扰是由于包方原因造成的,应该由包方赔偿承包人损失(《民法典》第804条规定);(2)民扰问题是由承包方原因造成的,应该由承包方自行承担责任;(3)民扰问题是第三方原因造成的,承包方应当向包方承担违约责任,承包方与第三人之间纠纷按照法律规定或者按约定处理(《民法典》第593条);(4)包方对承包方存在定作、指示或者选任过错的,应当承担相应责任(《民法典》第1193条规定)。

摘要2

【笔记】已经抵扣增值税票能否作为标的物数量、价格等结算依据?

摘要1:解读:买卖双方对交付标的物的事实没有争议,已经抵扣的增值税专用票上记载内容具有推定力,可以作为付款结算依据——(1)增值税专用票是由国家税务总局监制印制并由一般纳税人领购使用,既作为纳税人反映经济活动中重要交易凭证、证明,又是兼记销货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明;(2)在双方对交易关系存在的事实没有争议,仅对标的物数量、价格等生争议的情况下,经认证抵扣的增值税专用票上的记载内容对此有推定力,否认的一方当事人,有责任提供证据加以反驳。
【问题】买方接受增值税票并实施认证或抵扣,卖方能否主张增值税票作为结算依据和结算凭证?
【解答】(1)《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条只是规定增值税票及税款抵扣资料不能单独作为证明出卖人已经履行交付标的物的义务的证据;除此之外,司法解释并未否定增值税票及税款抵扣资料的证据证明力。(2)在卖方已经证明交付标的物或者买卖双方对交付标的物没有争议的情况下,买方接受增值税票并对票实施认证或抵扣,该纳税行为与接受票的行为形成证据链,可以证明双方存在债权债务关系,增值税票可以作为双方结算依据和结算凭证。

摘要2:【注解1】(1)增值税票及税款抵扣资料不能单独证明货物已经交付和双方存在债权债务关系;(2)双方对交付标的物没有异议,接受增值税票一方对增值税票实施认证或抵扣的行为对双方之间存在合同关系、交易金额等事实具有证明力。
【注解2】《买卖合同解释》第5条第1款规定:“出卖人仅以增值税专用票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务,买受人不认可的,出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。”(1)仅凭增值税票不能证明标的物已经交付(增值税票只能证明双方存在债权债务关系的可能性);(2)买卖双方对交付标的物没有争议,增值税票及税款抵扣资料可以作为债权债务结算凭证,能够证明双方存在债权债务关系。
【总结】增值税票能否作为结算凭证?|增值税票及税款抵扣资料不能单独证明已经交付标的,但标的物已经交付并且已经认证或抵扣的增值税票可以作为结算凭证证明双方存在债权债务关系——(1)增值税专用票及税款抵扣资料不能单独证明标的物已经交付;(2)除了不能单独证明标的物已经交付外,接受增值税票一方对增值税票实施认证或抵扣,则该纳税行为与接受票的行为形成证据锁链,对双方之间的合同关系、交易金额等事实具有证明力,增值税票可以作为结算凭证,能够证明双方存在债权债务关系。

建工|在包人明知挂靠情况下,挂靠人是否享有建设工程价款优先受偿权?

摘要1:解读:只有与包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款的优先受偿权。尽管在包人明知挂靠情况下,挂靠人与包人形成事实上的建设工程施工合同关系,但挂靠人仍不属于“与包人订立建设工程施工合同的承包人”,不享有建设工程价款优先受偿权。

摘要2:【注解1】挂靠人是否享有建设工程价款优先受偿权?|借用资质的实际施工人(挂靠方)已取代名义上的承包人作为实际承包人与包人成立事实上的建设施工合同关系,应当享有工程价款优先受偿权。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终727号
【注解2】包人对借用资质施工是明知或应知的,实际施工人与包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系,实际施工人在应收工程价款范围内享有优先受偿权。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2022)最高法民申22号

建工|实际施工人是否可以直接与包人结算工程价款?

摘要1:解读:(1)实际施工人与包人没有合同关系,双方无权结算建设工程价款;(2)包人直接与实际施工人结算工程价款的,对承包人不生效力;(3)包人明知实际施工人挂靠承包人承揽工程的除外。

摘要2:【注解】实际施工人无权要求直接与包人进行结算。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民再84号

最高人民法院关于布第35批指导性案例的通知

摘要1:最高人民法院关于布第35批指导性案例的通知(法〔2022〕265号)
■指导性案例192号 李开祥侵犯公民个人信息刑事附带民事公益诉讼案
关键词 刑事/侵犯公民个人信息/刑事附带民事公益诉讼/人脸识别/人脸信息
裁判要点:使用人脸识别技术处理的人脸信息以及基于人脸识别技术生成的人脸信息均具有高度的可识别性,能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况,属于刑法规定的公民个人信息。行为人未经公民本人同意,未具备获得法律、相关部门授权等个人信息保护法规定的处理个人信息的合法事由,利用软件程序等方式窃取或者以其他方法非法获取上述信息,情节严重的,应依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第四项等规定定罪处罚。
■指导性案例193号 闻巍等侵犯公民个人信息案
关键词 刑事/侵犯公民个人信息/居民身份证信息
裁判要点:居民身份证信息包含自然人姓名、人脸识别信息、身份号码、户籍地址等多种个人信息,属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第四项规定的“其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息”。非法获取、出售或者提供居民身份证信息,情节严重的,依照刑法第二百五十三条之一第一款规定,构成侵犯公民个人信息罪。
■指导性案例194号 熊昌恒等侵犯公民个人信息案
关键词 刑事/侵犯公民个人信息/微信号/社交媒体账号/非法获取/合理处理
裁判要点
1.违反国家有关规定,购买已注册但未使用的微信账号等社交媒体账号,通过具有智能群、添加好友、建立讨论群组等功能的营销软件,非法制作带有公民个人信息可用于社交活动的微信账号等社交媒体账号出售、提供给他人,情节严重的,属于刑法第二百五十三条之一第一款规定的“违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息”行为,构成侵犯公民个人信息罪。
2.未经公民本人同意,或未具备具有法律授权等个人信息保护法规定的理由,通过购买、收受、交换等方式获取在一定范围内已公开的公民个人信息进行非法利用,改变了公民公开个人信息的范围、目的和用途,不属于法律规定的合理处理,属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的“以其他方法非法获取公民个人信息”行为,情节严重的,构成侵犯公民个人信息罪。

摘要2:■指导性案例195号 罗文君、瞿小珍侵犯公民个人信息刑事附带民事公益诉讼案
关键词 刑事/侵犯公民个人信息/验证码/出售
裁判要点:服务提供者专门给特定手机号码的数字、字母等单独或者其组合构成的验证码具有独特性、隐秘性,能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的,属于刑法规定的公民个人信息。行为人将提供服务过程中获得的验证码及对应手机号码出售给他人,情节严重的,依照侵犯公民个人信息罪定罪处罚。

【笔记】利用他人虚开增值税专用票抵扣税款是否构成偷税?

摘要1:解读:利用他人虚开的增值税专用票抵扣税款行为应当认定为偷税。

摘要2:【注解】(1)根据《国家税务局总关于纳税人取得虚开的增值税专用票处理问题的通知》第1条规定,纳税人进行虚假的纳税申报是违反《税收征收管理法》规定的偷税行为一种表现形式;(2)根据《增值税暂行条例》第9条规定,虚开的增值税专用票不属于合法有效的抵扣凭证。

国家税务总局关于印《税收违法案件票协查管理办法(试行)》的通知

摘要1:国家税务总局关于印《税收违法案件票协查管理办法(试行)》的通知(税总〔2013〕66号)

摘要2:【摘要】第二十九条 本办法自布之日起施行。2008年5月14日印的《国家税务总局关于印〈增值税抵扣凭证协查管理办法〉的通知》(国税〔2008〕51号)同时废止。

江苏省靖江市人民法院民事判决书(2020)苏1282民再13号

摘要1:【裁判摘要】不能向合同以外第三人开具票|建设工程承包合同中的“替代开票”条款违反票管理办法规定应认定无效——广宇幕墙公司基于合同约定,要求王××提供由建筑材料销售商开具的抬头为广宇幕墙公司的建筑材料增值税专票给自己。首先,本案所涉两份合同,因系违法转包、分包,已被生效法律文书认定为无效合同。其次,据广宇幕墙公司陈述,其并未向销售商购买建筑材料,实际购买者和付款人均是王××,根据我国票管理的相关规定,销售商的开票对象应是王××,而非广宇幕墙公司。第三,广宇幕墙公司因明知王××无开票资格,与王××约定由第三方向广宇幕墙公司开具材料费票,以此方式来履行合同约定提供材料票的条款,实际上是让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的票,违反了《中华人民共和国票管理办法》的强制性规定。第四,票应当如实开具,即便要求王××提供或开具材料费票,开票金额应当按照案涉工程实际使用材料确定,事前直接通过合同约定,也与相关法律法规相违背。综上,广宇幕墙公司的诉讼请求没有法律依据,本院依法予以驳回。

摘要2:江苏法院审判监督十大案例八:建设工程承包合同中的“替代开票”条款违反票管理办法规定,应认定无效
一、基本案情
2011年6月10日,江苏某幕墙工程有限公司(以下简称幕墙公司)将A公司厂房土建工程转包给王某,约定王某领取工程款时应提供承包总价70%的材料费票。2012年9月2日,幕墙公司将B公司生产车间土建工程分包给王某,约定王某领取工程款时应提供不低于总工程款60%的材料费票。上述两个工程的承包方式均为包工包料。后双方因工程款支付生纠纷,幕墙公司起诉王某,要求其提供合同约定的材料费票。
二、裁判结果
一审法院根据双方合同约定,判决支持幕墙公司诉讼请求。因判决主文未明确材料费票的开票主体和开票对象,导致案件执行陷入僵局。经该院审判委员会讨论决定,裁定再审。再审过程中,幕墙公司明确诉讼请求,要求王某提供由建筑材料销售商开具的抬头为幕墙公司的建筑材料增值税专票。法院再审认为,幕墙公司因明知王某无开票资质,与王某约定由第三方向幕墙公司开具材料费票,实际上是让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的票,违反了《中华人民共和国票管理办法》的强制性规定,上述“替代开票”条款无效,改判驳回幕墙公司的诉讼请求。
三、典型意义
在建筑行业中,普遍存在违法分包、转包情形,有时施工人还将建设工程分包给个人施工。因个人无开票资质,双方遂约定“替代开票”条款。“替代开票”条款是否有效,要结合合同约定和履行方式综合认定,关键在于确定建筑材料的实际购买者和付款方。在包工包料且工程款结算包含材料款的情况下,与建筑材料销售商生买卖合同关系的相对方是承包人。承包人有权要求销售商向其开具票,但不能向合同以外的第三方开具票。因为在此情况下,“替代开票”系企业为减少因违法分包、转包所造成的抵税损失,而与包工头约定的变通条款,既与建筑行业税收制度相违背,也违反了票管理法的强制性规定,当属无效。本案再审判决坚持“实事求是,有错必纠”,不仅为此类案件审理提供指导,更对案件背后的“行业潜规则”给予否定性评价,避免“替代开票”条款成为违法分包、转包的“挡箭牌”,为规制建筑行业违法分包、私下约定“替代开票”之乱象,统一相关案件裁判尺度挥了积极作用。

上海市高级人民法院民事审判第五庭关于印《关于审理保险代位求偿权纠纷案件若干问题的解答(一)》的通知

摘要1:上海市高级人民法院民事审判第五庭关于印《关于审理保险代位求偿权纠纷案件若干问题的解答(一)》的通知(沪高法民五[2010]2号)
【目录】一、在医疗费用保险中,保险人能否向第三者行使保险代位求偿权?二、交强险保险人承担保险赔偿责任后,能否依据《保险法》第六十条的规定向第三者行使保险代位求偿权?三、保险人能否就已经投保再保险的部分,一并向第三者行使保险代位求偿权?在保险代位求偿权纠纷中,是否应当审查再保险合同的签订和履行情况?四、《保险法》第六十条的赔偿请求权是否限于《侵权责任法》上的赔偿请求权?五、就保险事故所致损失,被保险人对同一第三者享有数个竞合的赔偿请求权,保险人在承担保险赔偿责任后提起保险代位求偿权诉讼的,如何处理?六、就保险事故所致损失,被保险人对多个第三者同时享有给付目的一致的赔偿请求权,保险人在承担保险赔偿责任后提起保险代位求偿权纠纷诉讼的,如何处理?七、对受害人的损失,商业责任保险的被保险人与其他侵权人承担连带赔偿责任时,保险人的保险赔偿责任范围如何确定?商业责任保险的保险人承担保险赔偿责任后,如何行使保险代位求偿权?八、保险人能否对第三者的保证人行使保险代位求偿权?九、在保险理贿程序中,保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和损失程度所支付的公估费、鉴定费等必要费用,能否在保险代位求偿权纠纷中要求第三者赔偿?十、保险人能否向投保人行使保险代位求偿权?十一、如何理解《保险法》第六十二条规定的家庭成员?十二、保险人根据保险合同的约定,仅就被保险人所受损失中的特定项目承担保险赔偿责任后,能否就其他赔偿项目向第三者行使保险代位求偿权?

摘要2:上海高院民五庭关于印《关于审理保险代位求偿权纠纷案件若干问题的解答(二)》的通知(沪高法民五[2010]3号)
一、第三者在保险人承担保险赔偿责任前,已经向被保险人作出赔偿的,应如何处理?二、第三者在保险人承担保险赔偿责任后,仍向被保险人作出赔偿的,应如何处理?三、在保险事故生前,被保险人放弃对第三者请求赔偿权利的,应如何处理?四、在保险事故生后,被保险人与第三者就第三者的赔偿责任签订部分免除责任或以物抵债协议的,如何处理?五、在不足额保险中,保险人的保险代位求偿权与被保险人对第三者赔偿请求权同时存在的,第三者的赔偿金额如何确定?六、在不足额保险中,保险人的保险代位求偿权与被保险人对第三者赔偿请求权同时存在的,诉讼程序如何处理?七、在不足额保险中,保险人的保险代位求偿权与被保险人对第三者赔偿请求权同时存在的,判决主文如何表述?八、不足额保险的保险人和被保险人对第三者提起共同诉讼的,如被保险人或保险人一方单独撤回起诉的,如何处理?九、在保险代位求偿权诉讼中,对第三者提出的有关保险合同无效、保险人不应承担保险赔偿责任、保险赔偿金额计算不当等抗辩,法院是否应予审查?十、保险人取得代位求偿权后,能否再行对外转让其取得的权利?十一、保险代位求偿权是否适用单独的诉讼时效?十二、保险代位求偿权诉讼时效期间应从何时开始计算?十三、被保险人向第三者请求赔偿、提起诉讼的,能否产生保险代位求偿权诉讼时效中断的效力?十四、取得保险代位求偿权后,保险人或被保险人通知第三者的,能否产生诉讼时效中断的效力?十五、保险代位求偿权纠纷的管辖如何确定?十六、交强险保险人依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条的规定向致害人行使追偿权的,如何确定案由?十七、本解答适用于哪些保险?

【笔记】保险事故生后未履行及时通知义务保险人免赔条款是否有效?

摘要1:解读:保险合同约定保险事故生后,投保人、被保险人或受益人未履行及时通知义务的,保险人不承担保险责任的保险条款无效。

摘要2:【注解】(1)根据《保险法》第21条规定,保险人只能对因投保人因故意或者重大过失未及时履行通知义务导致保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的部分不承担保险责任;(2)保险合同约定保险事故生后,投保人、被保险人或受益人未履行及时通知义务的,保险人不承担保险责任的保险条款,与《保险法》第21条的立法精神相冲突,对投保人、被保险人、受益人而言有失公平,依据《保险法》第19条的规定应认定该条款无效。

【笔记】保险标的转让通知出后作出答复前生保险事故保险人应否承担保险责任?

摘要1:解读:(1)《保险法解释(四)》第5条规定:“被保险人、受让人依法及时向保险人出保险标的转让通知后,保险人作出答复前,生保险事故,被保险人或者受让人主张保险人按照保险合同承担赔偿保险金的责任的,人民法院应予支持。”(2)保险标的转让通知出后保险人作出答复前生保险事故,保险人应当承担保保险责任。

摘要2:【理解与适用】在司法解释征求意见过程中,全国人大法工委就该问题明确表态,认为根据《保险法》第49条的规定,通知出后,保险人回复解除合同前,保险合同继续有效,原被保险人的权利义务由受让人承继,在此期间生保险事故的,保险人应当向受让人承担赔偿保险金的责任。——最高人民法院审判第二庭编著:《最高人民法院关于保险法司法解释(四)理解与适用》,人民法院出版社2018年版,第104页。

最高人民法院关于国内船舶生海损事故造成的营运损失应列入海损赔偿范围的复函

摘要1:最高人民法院关于国内船舶生海损事故造成的营运损失应列入海损赔偿范围的复函(1991年9月13日法(交)函〔1991〕104号布)
【摘要】根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款和第三款的规定,损害他人财产的,侵害人应当赔偿受害人因其侵权行为所遭受的实际损失,包括受害人财产的毁损、减少、灭失和为减少或消除损失所支出的费用,以及受害人在未受害的正常情况下可以得到的利益。因此,国内船舶在内河或沿海运输中生海损事故造成的船舶修理期间的合理营运损失(其中包括船员工资损失),应当列入海损赔偿范围。

摘要2:【备注】失效依据:最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定

【笔记】高校颁学历或者学位证书学位是否具有行政可诉性?

摘要1:解读:高校颁学历或者学位证书学位属于行政诉讼受案范围。
【解析】受教育权属于行政诉讼受案范围——(1)受教育权是公民的基本权利,受教育权直接影响人身权和财产权;(2)受教育权应当属于行政诉讼受案范围。

摘要2:【注解1】开除学籍等直接导致学生身份丧失的行为具有行政可诉性。——参考案例:最高人民法院行政判决书(2011)行提字第12号
【注解2】高校不依法放奖学金、贷学金、助学金等行为具有行政可诉性。
【注解3】高考录取行为具有行政可诉性。

【笔记】行政机关颁林权证是否属于行政许可?

摘要1:解读:行政机关颁林权证的行为属于(土地承包经营权)行政确认而非行政许可。

摘要2:【注解】《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》“有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记,属于行政许可性质,不应包括在行政确认范畴之内。据此,行政机关颁自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形。”——该答复认为颁证属于行政许可而非行政确认。

【笔记】公务员抚恤金放行为是否具有行政可诉性?

摘要1:解读:公务员一次性死亡抚恤金的放行为(包含作为与不作为),不属于行政诉讼受案范围。
【注解1】(1)行政行为系指行政主体按照行政管理职责权限对外作出直接影响公民、法人或其他组织权利义务的行为——《行政诉讼法》第12条第1款第10项关于依法支付抚恤金的规定亦应在此意义上予以理解与适用;(2)认为放的抚恤金不符合国家机关离退休人员病故的一次性抚恤金放标准不属于行政诉讼受案范围;(3)公务员因公牺牲、因公死亡或者病故的,其亲属享受国家规定的抚恤和优待,属于公务员人事管理中的工资福利保险事项,系基于公务员的权利义务而产生,由此产生的争议不属于人民法院行政诉讼的受案范围。——参考案例:最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行再189号
【注解2】主张返还抚恤金不当得利属于法院民事案件受理范围——(1)公务员的亲属享受国家规定的抚恤属于公务员人事管理中的工资福利保险事项,对行政机关公务员的亲属放一次性抚恤金,亦应属于行政机关作出的涉及公务员权利义务决定的内部行为范畴,不属于人民法院民事诉讼的受案范围;(2)但在本案中,市场监督管理局主张的法律关系为不当得利,该争议非行政机关内部事务,而是主张郑某死亡不符合领取国家抚恤金的情形,而其单位错误放抚恤金给郑某的遗属,请求予以返还,故在此法律关系中,市场监督管理局和郑志鹏系平等的民事主体关系,市场监督管理局的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定,属于人民法院民事案件受理范围。——参考案例:福建省仙游县人民法院民事判决书(2022)闽0322民初797号
【注解3】(1)国家公务员所受工伤不适用《工伤保险条例》规定;(2)民政部门对国家机关行政编制工作人员因公伤残的评残与审批行为、所属单位与行政编制工作人员的待遇放行为,均属公务员管理范畴,不具有可诉性(不能提起民事诉讼和行政诉讼)。——参考案例:吉林省通化市中级人民法院民事裁定书(2020)吉05民终712号
【注解4】公务员应当享受社会保险待遇,公务员请求单位支付工伤保险待遇属于民事诉讼受理范围。——参考案例:安徽省芜湖市中级人民法院民事判决书(2020)皖02民终1273号

摘要2:【注释】(1)公务员和参照公务员管理的人员已参加工伤保险——因认定工伤和工伤保险待遇适用《工伤保险条例》规定;(2)公务员和参照公务员管理的人员未参加工伤保险——民事和行政均不可诉。
【注解】教师认为未依法补超额退休金侵犯其合法权益不属行政诉讼受案范围。——参考案例:最高人民法院行政裁定书(2019)最高法行申9254号

【笔记】补证书是否具有行政可诉性?

摘要1:解读:补证书行为可诉性——(1)如果补证书记载的各事项与原证书记载事项完全一致,则补证书行为对利害关系人的权利义务不产生新的影响,不具有可诉性;(2)如果补证书记载的各事项与原证书记载事项不完全一致,生变动,则补证书的变动部分可能对利害关系人的权利义务产生新的影响,利害关系人可以对该补证书行为提起行政诉讼,人民法院应当受理,但审理范围应限于补证书记载事项的变动部分。

摘要2:【注释1】登记簿记载行为可诉范围——(1)相对人认为房屋权属证书与房屋登记簿记载内容不一致申请登记机构纠正或更正,登记机构不予纠正或更正的(倾向可诉);(2)房屋登记机构更新房屋登记簿,更新后的内容与原房屋登记簿内容不一致性,相对人不服可选行为属于可诉范围;(3)房屋登记机构已对登记簿记载的内容注销或者更正,相对人对原登记行为不服属于可诉范围。
【注释2】登记簿记载行为不可诉范围——(1)房屋登记机构未改变登记簿内容的换、补权属证书,相对人对未改变的补、换权属证书行为提起诉讼属于不可诉范围;(2)房屋登记机构更新房屋登记簿,更新后的内容与原房屋登记簿内容一致的,相对人不服更新行为属于不可诉范围。

【笔记】开区管理机构及其职能部门是否具有行政诉讼被告资格?

摘要1:解读1:由国务院、省级人民政府批准设立的开区——(1)当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的,以该开区管理机构为被告;(2)当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的,以其职能部门为被告。
解读2:“其他开区管理机构”是指国务院、省级政府批准设立以外的开区管理机构——(1)当事人对其他开区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的,以开区管理机构为被告;(2)开区管理机构没有行政主体资格的,以设立该机构的地方人民政府为被告。

摘要2

【笔记】建设单位与施工方对生安全生产事故受伤的雇员承担连带责任是否需要以行政机关确认为安全生产事故为前提?

摘要1:解读:建设单位与施工方对生安全生产事故受伤的雇员承担连带责任是否需要以行政机关确认为安全生产事故为前提,目前司法实践中存在不同判例。

摘要2:【注解】原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条已经删除,其中第2款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,包人、分包人知道或者应当知道接受包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”不再适用。

【笔记】管辖协议约定如生债权转让由债权受让方所在地法院管辖是否有效?

摘要1:解读:管辖协议约定如生债权转让的,由债权受让方所在地法院管辖,系合同当事人为第三方即将来的受让方涉诉约定的协议管辖条款,受让方不确定亦不可能参与缔结这一协议管辖条款,该协议管辖条款应当认定未生法律效力。

摘要2:【注解1】管辖协议约定如生债权转让由债权受让方所在地法院管辖应认定未生法律效力。
【注解2】合同关于“如生争议向债权人(最终受让人)所在地人民法院提起诉讼”的约定,该条款由于在约定时最终受让人并不确定且事实上也不可能参与缔结该条款,故上述管辖条款不生法律效力。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2023)最高法民辖47号
【注解3】合同双方约定债权转让后受让人与债务人之间生纠纷之管辖法院的条款无效。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2023)最高法民辖99号

最高人民法院行政审判庭关于征收中央直属电厂的水力电用水和火力电贯流式冷却用水水资源费问题的答复

摘要1:最高人民法院行政审判庭关于征收中央直属电厂的水力电用水和火力电贯流式冷却用水水资源费问题的答复(2007年11月5日 [2007]行他字第17号)
【摘要】国务院颁布的《取水许可和水资源费征收管理条例》于2006年4月15日起施行,在该条例施行之后,应当根据该条例的有关规定征收水资源费。

摘要2:《最高人民法院关于审理水政行政征收案件是否适用国办(1995)27号文件请示的答复》
(1997年8月8日,[1997]法行字第08号)
山东省高级人民法院
你院鲁高法(1997)78号请示收悉。经研究,答复如下:
根据《中华人民共和国水法》第三十二条第二款第三十四条第三款的规定,实施取水许可制度的步骤、范围和办法以及征收水费、水资源费的办法,应由国务院规定。国办(1995)27号文件是“经国务院同意”,由国务院办公厅下的。该文关于“对中央直属水电厂的电用水和火电厂的循环冷却水暂不征收水资源费”的规定,应当作为人民法院审理有关行政案件的依据。
【注解】在国务院颁布《取水许可和水资源费征收管理条例》施行之前(即2006年4月15日之前),不应征收中央直属电企业和水力电用水和火力电贯流式冷却用水水资源费;施行之后应当根据该条例的有关规定征收水资源费。