- 日期: 02-04 08:45
- 作者:陈其象律师
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摘要1:解读:(1)职工突发疾病回家后就医死亡或者突发疾病死亡,不能视同工伤;(2)职工突发疾病回单位宿舍休息48小时内死亡视同工伤。
摘要2:【注解1】职工突发疾病回单位宿舍休息48小时内死亡视同工伤。——参考案例:最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申10600号
【注解2】在工作时间、工作岗位上突然感到“身体不适”,请假回到工地宿舍休息,后外出就医,再次回到宿舍休息,后身体状况突然恶化,被送至医院抢救死亡——(1)明显未达到在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或者在工作时间和工作岗位突发疾病需送医院抢救的程度;(2)而是在工地宿舍休息时突然情况紧急被送至医院后死亡,不符合视为工伤条件。————参考案例:湖南省怀化市中级人民法院行政判决书(2020)湘12行再2号
【注解3】职工下班后在公司宿舍睡觉猝死不属于工伤。——参考案例:最高人民法院行政裁定书(2016)最高法行申1418号
- 日期: 02-08 08:41
- 作者:陈其象律师
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摘要1:解读:“经营使用行为”被认定无效,“开发行为”合同并不存在无效情形,当事人不能以“经营使用行为”被认定无效而主张“开发行为”合同无效。
摘要2:【注解】经营使用行为无效不等于开发行为无效——“结果”无效不等于“原因”无效。
摘要1:司法部、国家发展和改革委员会、国家市场监督管理总局印发《关于进一步规范律师服务收费的意见》的通知(司发通〔2021〕87号)
摘要2:司法部 国家发展改革委 国家市场监管总局相关部门负责同志就《关于进一步规范律师服务收费的意见》答记者问
- 日期: 02-14 10:26
- 作者:陈其象律师
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合同相对性
摘要1:问题:购房人根据开发商指示向案外人支付购房款能否认定为履行商品房买卖合同支付义务?
解读:(1)根据合同的相对性,合同项下的权利与义务多由合同当事人享有或承担;(2)但基于意思自治之原则,法律并不禁止合同当事人就债务人向第三人履行亦即由第三人享有合同履行利益的问题作出约定。在当事人约定向第三人履行的情况下,虽然接受履行的主体发生变化,但并不改变该给付系债务人履行合同义务之行为的认定。
摘要2:【注解】购房人主张将购房款支付给开发公司法定代表人个人能否排除强制执行?|购房人主张将购房款支付给房地产公司法定代表人个人的付款凭证存疑,不能作为认定已经支付购房款的有效证据排除执行。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6920号
摘要1:解读:实际施工人突破合同相对性起诉发包人、承包人承担责任应当提供证据证明发包人、承包人可能欠付转包人或者违法分包人工程款,否则对实际施工人的诉请不予支持。
摘要2:【注解】实际施工人起诉发包人支付工程款,发包人欠付承包人工程款由哪一方承担举证责任?|(1)发包人应当对其已付工程款数额承担举证责任;(2)发包人如果不积极举证或者提供的证据不能证明其已付工程款数额的,应当承担举证不能的后果,即按照转包人欠付实际施工人的工程款数额承担付款责任。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民再147号
摘要1:解读:(1)《民法典》第546第1款规定“债权人转让债权,未通知债务人的,该转让对债务人不发生效力。”债权转让通知的主体为原债权人,受让人作为通知主体应属于例外情形。(2)在原债权人向债务人履行通知义务不存在障碍,且原债权人也未委托受让人向债务人作出通知,由受让人通知债务人债权转让,如原债权人对债权转让有异议,债权转让的行为因缺乏法律规定的要件对债务人不发生效力,对受让人要求债务人实现债权的诉讼请求不予支持。
摘要2:【注解1】(1)原债权人对债务人债权转让通知依法具有法律效力;(2)债权受让人对债务人债权转让通知属于例外情形,如原债权人对债权转让行为持有异议,则受让人对债务人债权转让通知对债务人不生效。
【注解2】(1)完整债权转让行为包括债权转让协议(对债权转让人和受让人发生法律效力)和债权转让通知(对债务人法律法律效力);(2)原债权人可以通过债权转让通知来控制债权转让对债务人是否生效(如收到债权转让款后才予以通知);(3)受让人作为通知主体应当要有原债权人授权或者原债权人履行通知义务存在障碍等特殊情形。
- 日期: 02-27 20:32
- 作者:陈其象律师
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摘要1:解读:挂靠人(实际承包人)和被挂靠人(名义承包人)作为共同承包人对发包人负责,挂靠人和被挂靠人可以共同作为承包人向发包人主张工程价款。
摘要2:【注解】(1)被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务;(2)发包人对挂靠人无约定和法定付款义务;(3)挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款;(4)若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻,在被挂靠人同意的情况下,为避免讼累,可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。——参考案例:福建省福州市中级人民法院民事判决书(2021)闽01民终8876号
- 日期: 03-04 15:37
- 作者:陈其象律师
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摘要1:人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布第一批劳动人事争议典型案例之六:李某与某餐饮公司劳动争议纠纷案——受疫情影响延迟复工复产期间,用人单位是否有权单方面安排劳动者休带薪年休假
摘要2:【注解】未经劳动者同意安排其在延迟复工复产期间休带薪年休假是否合法?——《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定:“单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。”《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定:“用人单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排年休假。”人力资源社会保障部等四部门《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号,以下简称8号文件)规定:“对不具备远程办公条件的企业,与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假”。从上述条款可知,用人单位有权统筹安排劳动者带薪年休假,与劳动者协商是用人单位需履行的程序,但并未要求“必须协商一致”。无论劳动者是否同意,企业都可以在履行协商程序后统筹安排带薪年休假。
- 日期: 03-04 15:41
- 作者:陈其象律师
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共享用工
借调
摘要1:人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布第一批劳动人事争议典型案例之七:张某与某餐饮公司确认劳动关系纠纷案——员工借出企业无法继续履行协议,“共享用工"如何处理
摘要2:【注解】(1)“共享用工”是指员工富余企业将与之建立劳动关系的员工借调至缺工企业工作,员工与借出企业的劳动关系不发生改变,借入企业与借出企业签订协议明确双方权利义务关系。(2)《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)第7条规定:“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同,但在外借和上学期间,劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”因此,我国劳动法并不禁止用人单位之间对劳动者的借用。(3)借入企业明知劳动者与借出企业劳动关系终止的情况下继续用工,应根据有关法律和政策规定建立劳动关系。
- 日期: 03-04 15:41
- 作者:陈其象律师
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涉疫情规定
摘要1:人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布第一批劳动人事争议典型案例之四:丁某与某机械公司劳动争议纠纷案——如何理解“一个工资支付周期”,正确发放未及时返岗劳动者工资待遇
摘要2:【注解】“一个工资支付周期”——《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)第十二条及人力资源社会保障部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电〔2020〕5号)均涉及“一个工资支付周期",该周期的性质应属缓冲期,主要目的是体现风险共担和疫情期间对劳动者基本权益的保护,只有理解为一个时间长度,才符合相关规定的内涵。如果将“超过一个工资支付周期"理解为“跨越当前支付周期截止时间点",则易引发用人单位停工时间相同,却仅因工资支付周期起算时间不同,而承担不同工资支付责任的问题。
- 日期: 03-04 15:42
- 作者:陈其象律师
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居家观察
生活费
摘要1:人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布第一批劳动人事争议典型案例之二:张某与某商业公司劳动争议纠纷案——新冠肺炎疫情期间,劳动者以处于居家观察期为由拒绝提供正常劳动如何认定
摘要2:【注解】(1)关于新冠肺炎疫情期间劳动者依法隔离的情形有明确规定:一是医疗机构对确诊的新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者可予以隔离治疗或医学观察;二是所在地的县级以上地方人民政府,根据法律规定可采取隔离措施。(3)除此之外,企业对超过一个工资支付周期不能提供正常劳动的职工发放生活费应与劳动者协商,但并未规定必须达成一致方可发放生活费。(4)物业公司小区要求居家观察不属于因处于隔离治疗期或医学观察期以及因政府实施隔离措施而不能提供正常劳动的情形,对超过一个工资支付周期由用人单位与劳动者协商后支付生活费。
- 日期: 03-09 09:48
- 作者:陈其象律师
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摘要1:解读:(1)《公司法解释三》第2条(修订后)、第3条只是规定合同相对人可以请求成立后公司承担合同责任两种情况,未明确规定成立后公司能否向合同相对人主张合同责任;(2)发起人为设立公司委托他人签订合同,合同相对人可以根据《公司法解释三》第2条(修订后)、第3条之规定请求成立后公司承担合同责任,但成立后公司能否向合同相对人主张合同责任法律并未明确规定。
摘要2:【注解】根据《公司法解释三》第2条(修订后)、第3条之规定,合同相对人可以请求成立后公司承担合同责任包括两种情况:(1)发起人以自己名义签订合同;(2)发起人以设立中公司名义对外签订合同(发起人为自己利益且相对人非善意除外)。
- 日期: 03-09 11:03
- 作者:陈其象律师
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合同相对性原则
摘要1:问题:发起人为设立公司对外签订的合同,成立后公司能否以原告身份起诉主张合同权利和责任?
解读:(1)《公司法解释三》第2条(修订后)、第3条只是规定合同相对人可以请求成立后公司承担合同责任两种情况,未明确规定成立后公司能否向合同相对人主张合同权利和责任;(2)根据《民事诉讼法》第119条第1项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;”之规定,成立后公司对发起人为设立公司签订的合同具有直接利害关系;(3)成立后公司虽然承担合同责任,但成立后公司并非合同当事人,其作为原告主张合同权利义务主体不适格。
摘要2:【注解】公司法解释(三)第2条是为保护合同相对人的利益而赋予合同相对人的选择权,该法条并未规定公司在对合同予以追认或者实际享有权利义务后有权要求合同相对人承担责任。
【风险提示】公司发起人对外签订租赁合同作为成立后公司经营场所,公司成立后没有变更成立后公司为承租人:(1)成立后公司并没有取得承租人权利;(2)但出租人有权选择承租人承担租赁合同责任。
- 日期: 03-21 10:53
- 作者:陈其象律师
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摘要1:解读:(1)工程质量是否合格属于专业问题,发包人有权向法院申请鉴定;(2)发包人申请工程质量鉴定不以先举证工程质量不合格为要件。
摘要2:【注解】(1)发包人申请工程质量鉴定不以先举证工程质量不合格为要件;(2)法院经审查认为没有鉴定必要的不予鉴定。
- 日期: 03-28 16:07
- 作者:陈其象律师
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摘要1:解读:(1)《民事诉讼法司法解释》第39条第2款规定:“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件,当事人提出管辖异议的,人民法院不予审查。”(2)当事人在发回重审的重审一审阶段不能提出管辖权异议。
摘要2:【注解】再审发回重审时提出管辖异议不予审查。——参考案例:最高人民法院指导案例56号:韩某某诉某某药业公司等产品责任纠纷管辖权异议案
摘要1:解读:根据《民事诉讼法司法解释》第45条、《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第3条之规定,发回重审的案件,在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的,原第二审程序中合议庭组成人员不属于回避的情形。
摘要2:
摘要1:最高人民法院关于印发基层人民法院管辖第一审知识产权民事、行政案件标准的通知(法〔2022〕109号)
摘要2:【摘要1】民事案件诉讼标的额(不含本数)——100万元以下;基层人民法院——宁德市蕉城区人民法院;管辖区域——蕉城区、东侨经济技术开发区、古田县、屏南县、周宁县、寿宁县。
【摘要2】民事案件诉讼标的额(不含本数)——100万元以下;基层人民法院——福鼎市人民法院;管辖区域——福安市、柘荣县、福鼎市、霞浦县。
摘要1:《江西省高级人民法院开发商逾期交房、办证违约责任纠纷案件审判指引》经2020年6月4日省法院审判委员会第6次会议讨论通过。现印发给你们,请参照执行。
摘要2:
- 日期: 05-07 08:07
- 作者:陈其象律师
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摘要1:检察机关依法办理民营企业职务侵占犯罪典型案例
1.S保险公司业务总监徐某乙、“保险黑产”犯罪团伙徐某甲、朱某某等7人职务侵占、侵犯公民个人信息案
【关键词】职务侵占 “挂单” “保险黑产” 法律监督 刑事附带民事公益诉讼 诉源治理
【要旨】保险公司员工内外勾结形成黑色产业链,以“挂单”形式骗取公司钱款,构成职务侵占罪。对于多区域多层级团伙犯罪案件,检察机关要综合运用立案监督、追捕追诉等方式,深挖彻查漏犯漏罪。对于在刑事案件中侵犯众多公民个人信息的违法行为人依法提起刑事附带民事公益诉讼。对于在办案中发现的社会治理问题,可以通过企业合规、检察建议、普法宣传等方式,有效推动行业治理,优化法治营商环境。
2.Y电商企业运营人员雷某某职务侵占案
【关键词】职务侵占 虚拟物品采购 引导取证 合规经营 电商平台反腐败
【要旨】在办理涉电商企业职务侵占案件中,要结合互联网新经济模式特性,准确认定非法占有目的,厘清职务侵占与挪用资金犯罪的界限,严惩电商企业内部腐败。针对电商职务犯罪案件中虚拟物品电子数据取证难、查处难、易灭失等问题,检察机关要积极引导公安机关调查取证。针对案件暴露出的企业内部腐败问题,制发检察建议,推动企业建章立制、堵塞漏洞、合规经营,同时提出建议督促电商平台优化规则,完善反腐败机制制度,为电商企业与行业健康发展营造更加公平的法治环境、提供更加优质的法治保障。
3.D科技公司营销中心总监张某某、经理罗某某职务侵占案
【关键词】职务侵占 虚增交易环节 立案监督 追赃挽损 社会治理
【要旨】检察机关在履行民营经济保护职能过程中,要主动“走出去”,通过搭建检企交流平台、开展立案监督为企业发展营造良好营商环境。面对虚增中间交易环节等新型疑难案件,通过退回补充侦查和自行补充侦查夯实证据体系。要坚持目标导向,多措并举追赃挽损,守护好民营企业的“钱袋子”,同时延伸检察职能,积极参与企业合规经营社会治理。
摘要2:4.A商业银行下属支行主办会计王某某职务侵占、挪用资金案
【关键词】职务侵占 挪用资金 业务系统漏洞 抗诉改判 追赃挽损 防范金融风险
【要旨】该案系金融系统管理人员利用银行柜面业务系统(以下简称业务系统)漏洞侵占银行巨额资金的案件,检察机关厘清资金去向,结合套取资金数额、资金用途和偿还能力等客观行为,综合认定被告人具有非法占有目的,精准抗诉并成功改判。检察机关在夯实证据基础的同时注重为企业追赃挽损,结合案件特点和资金流向,联合公安机关、金融部门在第一时间找准追赃挽损的最佳路径,积极为企业挽回损失。积极延伸检察职能,主动参与社会综合治理,以案释法对金融领域从业人员进行警示教育,制发检察建议助推金融行业防范化解金融风险,有效堵塞金融系统漏洞。
5.M、N全国连锁饮品企业运营经理常某某职务侵占案
【关键词】职务侵占 “蚂蚁搬家” 电子数据筛选 追赃挽损 快消行业合规
【要旨】“蚂蚁搬家”式职务侵占利用快消品行业消费频率高、使用时限短、消费群体广的特点,增加了取证和定性难度。检察机关通过介入侦查引导取证与自行补充侦查并行,完善证据链条,运用数字化分层思维制定电子数据筛选标准。以认罪认罚从宽制度为依托积极开展追赃挽损,同时,通过检察监督和普法回访,推动企业筑牢防火墙,合规有序发展。
6.Z公司技术服务部门陶某及代理商等46人职务侵占案
【关键词】职务侵占 虚假售后理赔 内外勾结 法律风险防范
【要旨】对于企业员工与代理商内外勾结的职务侵占案件,检察机关要综合考虑多方证据,准确认定行为构成职务侵占罪还是非国家工作人员受贿罪。对于人数众多的涉企案件,要注重听取企业意见,分情节分区域分层级精准化审查处理。对情节较轻的犯罪嫌疑人以教育转化为主,依法审慎适用强制措施,主动开展羁押必要性审查,合理运用不起诉权,充分保障涉案企业的正常经营活动。同时,结合企业特点和区域特点,查找制度漏洞,引导企业有效防范化解法律风险。
- 日期: 05-20 11:21
- 作者:陈其象律师
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出借资质
摘要1:解读:被挂靠人向发包人主张工程款不予支持。
【注释】出借资质的被挂靠人起诉发包人支付工程款具有诉权,但其诉讼请求不予支持。
【注解1】被挂靠人向发包人主张工程款不予支持。——参考案例:江苏省高级人民法院民事裁定书(2013)苏审三民申字第333号
【注解2】挂靠人未提供证据证明其与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系,无权突破合同相对性直接向发包人主张建设工程合同关系,发包人不是适格被告,不符合规定的起诉条件。 ——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民终1205号
摘要2:【注解3】(1)挂靠实际施工人可以直接向发包人主张工程款;(2)被挂靠人(承包人)无权向发包人主张工程款。——参考案例:最高人民法院民事判决(2020)最高法民终1269号
【注解4】(1)法律并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定(出借资质仅涉及合同无效的认定,并没有因出借资质就不能起诉发包人结算工程款的限制性规定;实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人、转包人、违法分包人亦未否定承包人基于合同起诉的权利);(2)以出借资质的承包人不是实际施工人为由认定其与案件无利害关系,否定其诉权没有法律依据。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2022)最高法民再96号
【注解5】(1)被挂靠方仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务而非与发包人承担共同付款责任;(2)借用资质的实际施工人(挂靠方)已取代名义上的承包人作为实际承包人与发包人成立事实上的建设施工合同关系,应当享有工程价款优先受偿权。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终727号
【总结】被挂靠单位能否向发包人主张工程款,司法实践中存在不同裁判观点——
(1)第一种裁判观点:被挂靠人向发包人主张工程款不予支持。——参考案例:最高人民法院民事判决(2020)最高法民终1269号;江苏省高级人民法院民事裁定书(2013)苏审三民申字第333号。
(2)第二种观点:被挂靠人有权向发包人主张工程款。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2022)最高法民再96号
摘要1:解读:(1)商业汇票出具只是建设工程施工合同款一种支付方式,商业汇票没有得到承兑的情形下不产生偿付工程款的效力,承包方有权要求发包方继续履行支付工程款的义务;(2)在双方并未约定商业汇票出具后原因债权就消灭的情况下,要求承包人只能依据票据法律关系另行起诉属于适用法律错误。
【注释1】(1)票据到期被拒付——持票人可以向出票人、承兑人、背书人、保证人等追索票据款项;(2)除合同双方约定“交付票据后基础法律关系项下的付款义务即消失”外,持票人还可以基于基础法律关系向票据直接前手主张对应款项——票据直接前手主张“已通过背书转让票据的方式履行完毕了合同项下付款义务,持票人享有的合同付款请求权已消灭”属于无效抗辩。
(备注:个别判例不支持基础法律关系主张债权请求权|持票人遭到付款人拒付后应当依法行使票据追索权而非基于基础法律关系向直接前手主张债权请求权。——参考案例:山西省临汾市中级人民法院民事判决书(2018)晋10民终366号)
【注释2】票据到期被拒付持票人选择依据基础法律关系向票据直接前手提起诉讼条件|(1)基础法律关系涉及的合同中不存在“交付票据即合同价款请求权归于消灭”等类似条款;(2)持票人持有承兑人出具的拒付证明;(3)票据被拒付不可归责于持票人;(4)被拒绝承兑汇票要能否返还给直接前手。——参考案例:江苏省淮安市中级人民法院民事判决书(2021)苏08民终237号;江西省高级人民法院民事判决书(2020)赣民再119号
【注解2-1】在持有人因过错导致丧失对前手追索权的情况下,仍然可以基于基础法律关系起诉直接前手付款。——参考案例:浙江省嘉兴市中级人民法院民事裁定书(2021)浙04民申6号;重庆市第五中级人民法院民事判决书(2019)渝05民终7173号
【注解1】发包人以商业承兑汇票支付工程款到期未兑付,后续所生纠纷应按基础法律关系处理还是票据法律关系处理?——债权的产生是基于双方之间的建设工程施工合同,商业汇票的出具只是一种支付方式,在商业汇票没有得到承兑的情形下,不产生偿付工程款的效力,承包人可要求发包人继续履行施工合同的支付义务。
摘要2:【注解2】除双方另有特殊约定,承包人作为持票人享有行使追索权或者主张工程款的选择权——(1)除双方另有特殊约定,承包人作为持票人既可以依据票据法律关系行使票据追索权,也可以依据建设工程施工合同法律关系主张工程款;(2)法律未限制当事人的选择权,上述两项权利的主张并无必然的先后顺序,承包人可择一主张权利。
【注解3】在发包人要求以商票方式支付工程款时,承包人应避免与发包人约定“商票出具后视为工程款已支付”等消灭工程款请求权的条款,或者要求发包人出具关于商票到期无法承兑后可继续向其主张工程款和工程款优先受偿权的承诺函。
【规则1】在双方无特别约定交付票据则债权债务关系消灭的情况下,债务人为清偿债务而交付票据时基础法律关系中的债务并不消灭,只有当票据权利实现时基础法律关系中的债务才随之消灭。
【规则2】持票人因票据拒付能否向直接前手行使原因债权?|当原因债权与票据债权存在竞合时,债权人可任意选择其中一种债权行使——(1)持票人因票据拒付向直接前手行使原因债权的,持票人可先行使票据权利(票据追索权),若票据债权兑付后,原因债权自然消灭;(2)若债权人实现原因债权须同时返还相关票据(如债权人无法返还相关票据,债务人也无须履行原因债务)。
【注释3】选择以基础法律关系主张权利以票据转让给后手即票据权利未发生转移为条件。——参考案例:广东省广州市中级人民法院民事判决书(2022)粤01民终1530号之一
【注释4】(1)执行程序中被执行人开具并交付商业汇票不能认定为履行完毕执行依据确定的债务;(2)汇票到期不能兑付,债权人可以请求对债务人继续强制执行。——指导案例117号:中建三局第一建设工程有限责任公司与澳中财富(合肥)投资置业有限公司、安徽文峰置业有限公司执行复议案;其他参考案例:湖南省常德市鼎城区人民法院(2022)湘0703执异2号;江苏省扬州市中级人民法院(2020)苏10执复47号
【注解5】票据未到期之前持票人可否基于基础法律关系向直接前手主张债权?|持票人能够举证证明汇票到期后将无法兑付,持票人有权在汇票未到期之前以预期违约为由向直接前手主张合同权利。——参考案例:陕西省西安市中级人民法院民事判决书(2019)陕01民终11042号;陕西省高级人民法院民事裁定书(2020)陕民申2237号
- 日期: 06-01 21:30
- 作者:陈其象律师
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摘要1:解读:根据《发票管理办法》第15条第1款规定,需要领购发票的单位和个人,应当持税务登记证件、经办人身份证明、按照国务院税务主管部门规定式样制作的发票专用章的印模,向主管税务机关办理发票领购手续。主管税务机关根据领购单位和个人的经营范围和规模,确认领购发票的种类、数量以及领购方式,在5个工作日内发给发票领购簿。
摘要2:【注解1】领购发票条件:(1)税务登记证件;(2)经办人身份证明、(3)按照国务院税务主管部门规定式样制作的发票专用章的印模;(4)主管税务机关有权核实领购单位和个人的经营范围和规模(主管税务机关根据领购单位和个人的经营范围和规模,确认领购发票的种类、数量以及领购方式,在5个工作日内发给发票领购簿)。
【注解2】“二手车销售”和“二手车交易”经营范围不同。
- 日期: 06-02 06:30
- 作者:陈其象律师
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摘要1:解读:根据《发票管理办法》第21条规定,不符合规定的发票,不得作为财务报销凭证,任何单位和个人有权拒收。
摘要2:【注解】(1)《发票管理办法实施细则》修订后,不再对“不符合规定的发票”直接定义;(2)凡是不符合税收法律、法规和规章的发票都是“不符合规定的发票”;(3)不符合上位法的其他规范性文件的发票是否属于”不符合规定发票“根据《关于审理行政案件适用法律规范的座谈会》第二条规定进行判断。
- 日期: 06-03 07:01
- 作者:陈其象律师
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拒开发票
摘要1:解读:(1)商家给消费者开具发票是法定义务,消费者可以打12366纳税服务热线举报投诉商家不开发票行为;(2)税务机关应当责令商家向消费者开具发票,同时可以处1万元以下的罚款,有违法所得的予以没收,并根据商家拒开发票的线索查明是否存在偷税行为。
摘要2:
- 日期: 06-03 11:42
- 作者:陈其象律师
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摘要1:解读:根据《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》第2条的规定,货物交易中购货方从销售方取得的第三方开具的增值税专用发票向税务机关申报抵扣税款的,应当按偷税处理,处以偷税数额5倍以下罚款。
摘要2:【注解】(1)税收行政法律法规遵循传统的“三流一致”理论,认为第三方与购货方无真实的交易关系,“货、款、票”不一致即构成偷税;(2)增值税专用发票要依据真实的交易信息由销售方以其名义开具,第三方开具增值税专用发票存在偷税风险。
- 日期: 06-11 07:37
- 作者:陈其象律师
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摘要1:解读:纳税人善意取得虚开的增值税专用发票——(1)如果能够重新取得合法、有效的专用发票,准许其抵扣进项税款;(2)如果不能重新取得合法、有效的专用发票,不准其抵扣进项税款或追缴其已抵扣的进项税款。
摘要2:【注解1】善意取得增值税专用发票是指购货方与销售方存在真实交易,销售方使用的是所在省(自治区、直辖市和计划单列市)的专用发票,专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符,且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的情形。
【注解2】善意取得增值税专用发票进行企业所得税税前列支扣除——善意取得增值税专用发票虽然不能作为进项税额抵扣依据,但是其证明纳税人实际发生了与取得收入有关的、合理的支出,应当作为支出在计算企业所得税应纳税所得额时扣除(企业所得税税前列支扣除)。
- 日期: 06-11 11:42
- 作者:陈其象律师
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摘要1:解读:根据《企业所得税法实施条例》第9条之规定,企业应纳税所得额的计算以权责发生制为原则,(1)属于当期的收入和费用,不论款项是否收付,均作为当期的收入和费用;(2)不属于当期的收入和费用,即使款项已经在当期收付,均不作为当期的收入和费用。
摘要2:【注解】(1)收付实现制,是指在会计核算中以实际收到或者支付款项为确认本期收入和本期费用的标准(国家和企业共担商业经营风险);(2)权责发生制,是指在会计核算中凡是在本期发生应从本期收入中获得补偿的费用不论是否在本期已实际支付货币资金均应作为本期的费用处理,凡在本期发生应归属于本期的收入不论是否在本期已实际收到货币资金均应作为本期的收入处理(等于企业提前纳税)。
- 日期: 06-11 14:24
- 作者:陈其象律师
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摘要1:国家税务总局关于印发《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》的通知(国税发〔2009〕31号)
摘要2:【备注】部分失效依据:本篇法规中“第二十六条第二款”已被国家税务总局关于房地产开发企业成本对象管理问题的公告废止
- 日期: 06-18 14:52
- 作者:陈其象律师
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摘要1:解读:同一开发项目同时包含普通住宅和非普通住宅的,应当分别计算增值额。
摘要2:【注解】《国家税务总局关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知》第1条第2款规定:“开发项目中同时包含普通住宅和非普通住宅的,应分别计算增值额。”
摘要1:解读:承包人起诉发包人支付工程款,发包人可以提起反诉要求承包人交付建筑税务发票及工程验收内业资料。
摘要2:【注解1】发包方可以诉请承包人交付完整的施工技术资料及配合验收。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终754号《中天建设集团有限公司、榆林市凯元房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书》
【注解2】竣工验收是工程质量管理的重要环节且受国家相关行政职能部门的监督。施工单位是否在竣工验收报告上盖章确认,涉及双方共同的权利义务,并涉及行政行为,应当受到国家行政职能部门的监督,故发包方请求承包方在竣工验收报告上盖章,不具有民事争议的可执行性。——参考案例:最高人民法院(2022)最高法民终65号