- 日期： 05-12 09:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5724号
【裁判摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。"平榆高速公路公司将涉案工程发包给中铁隧道集团一处，中铁隧道集团一处将涉案工程分包给路桥集团，路桥集团又将该工程交由其子公司路桥集团二公司，路桥集团二公司与崔某某签订《山西平榆高速公路AS3石马沟2某桥工程联合合作协议书》，将案涉工程转包给崔某某，并由崔某某实际施工建设。依据上述规定，崔某某有权请求发包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果平榆高速公路公司已经向中铁隧道集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则中铁隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔某某承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔站发承担责任的范围。二审判决以不能突破合同相对性、崔某某无证据证明本案其他被申请人之间存在违法转包的情形为由，认定路桥集团、中铁隧道集团一处、平榆高速公路公司不应向崔某某承担责任，缺乏事实和法律依据。
摘要2：【解读１】连环转包、分包情形下，实际施工人可以突破合同相对性原则，向与其没有合同关系的发包人、总承包人及与其有合同关系的违法分包人主张工程款，前手不存在欠付工程款情形则不必承担责任。
【解读２】一、二审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，与崔某某有直接合同关系的是路桥集团二公司，根据法律规定，合同仅能约束合同相对方，不能约束合同外的第三人，能突破合同相对性的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二十六条，根据该条规定，当事人如能证明建设工程存在违法分包或转包的情形且发包人欠付工程款的，发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告崔某某无证据证明本案其他被告之间存在违法转包的情形，庭审中，中铁隧道集团一处称平榆高速公路公司已向其付清工程款，其也通过直接支付、代为支付、扣除材料费、协助执行等向路桥集团支付的工程款已超出合同约定的价款4280万元，因此，本案不存在欠付工程款的情形，故崔某某起诉要求路桥集团、中铁隧道集团一处、山西平榆高速公司有限责任公司对路桥集团二公司欠其的工程款及给其造成的损失承担连带清偿责任缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
- 日期： 05-13 10:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事裁定书(2019)川民申4578号
【裁判摘要】依法应当公开招标的项目未经批准、核准径行采用邀请招标方式违反法定程序——《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条进一步明确了商品住宅，包括经济适用住房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。本案案涉工程系商品住宅项目，属于关系社会公共利益、公众安全的建设项目，依据上述法律规定，必须进行招标，故涉案工程是否进行了招投标直接影响了双方所签订的施工合同的效力。根据《中华人民共和国招标投标法》第十一条“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标"的规定，涉案工程不属于可以进行邀请招标的范畴，故该工程应当进行公开招标。由于案涉工程未履行公开招标程序，金发建筑公司申请再审称案涉工程系邀请招标且招投标行为有效的理由不能成立。双方于2011年11月15日签订了《建设工程施工合同》并进场施工，施工过程中，于2012年3月26日又签订了在大英县住房和城乡建设局备案的《建设工程施工合同》。因此，双方当事人未经公开招投标程序即于2011年11月15日订立《建设工程施工合同》，违反了《中华人民共合同招标投标法》的效力性强制性规定，其后双方于2012年3月26日签订《建设工程施工合同》属于为规避备案管理规定而进行的恶意串通，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的"的规定，原审法院认定双方当事人所签订的二份《建设工程施工合同》均属无效合同，并无不当。合同效力认定属于法律适用问题，属于人民法院审理合同纠纷案件的职权范围和判决基础，金发建筑公司认为违反《中华人民共和国招标投标法》应由相关行政监督部门处理、人民法院无权认定案涉《建设工程施工合同》效力问题的申请理由不能成立。
摘要2：【案号】四川省遂宁市中级人民法院民事判决书(2018)川09民终637号
【摘要】根据《中华人民共和国招标投标法》第十一条“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。"的规定，涉案工程不属于可以进行邀请招标的范畴，故该工程应当进行公开招标。……因此，双方当事人未经公开招投标程序即于2011年11月15日订立《建设工程施工合同》，违反了《中华人民共合同招标投标法》的效力性强制性规定，其后双方于2012年3月26日签订《建设工程施工合同》属于为规避备案管理规定而进行的恶意串通，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方所签订的二份《建设工程施工合同》均属无效合同。
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2019）最高法民申2755号
【裁判要点】根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，享有建设工程价款优先受偿权的主体是与发包人订立建设工程施工合同的相对方，即承包人，法律并未赋予实际施工人该项权利。因此，实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-28 06:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1905号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照《招标文件》和中标人的中标投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议"的规定，案涉《建设工程施工合同》是否有效，应当视该合同的内容是否与双方招投标文件载明的内容一致，是否进行了实质变更。而如何认定实质变更问题，应当根据案涉工程的建设工期、工程价款、违约责任等实质性内容加以认定。结合原审法院原审和再审查明的事实看，本院分别比较说明如下：（一）关于建设工期。．．．．．．故本院认定《建设工程施工合同》对案涉工程的工期进行了缩短。（二）关于工程价款。《招标文件》载明：工程总投资为71809900元。《投标文件》载明：建安工程费为人民币58800800元。《建设工程施工合同》载明：合同价款金额58800800元。三个文件对于工程总价款并无实质差异。（三）关于资金占用率。《招标文件》资金占用率处显示空白。《投标文件》载明：资金占用率1470020元（5.0%）。《建设工程施工合同》载明：合同价款58800800元整。（建安工程费+当年同期银行贷款利率的资金占用率%）。可见《建设工程施工合同》将资金占用率由5.0%变更为当年同期银行贷款利率。（四）关于回购。．．．．．．可见，《建设工程施工合同》关于回购款的支付和回购期利息问题，对案涉招投标文件进行实质性修改，无论是付款期限还是支付利息的金额，均加重都兰水利局的合同义务。（五）关于违约责任。《招标文件》载明：不能按期支付回购款并且超过15日宽限期，乙方有权就未付款额按与招标人确定的10%收取延误期的资金占用成本。《建设工程施工合同》载明：如果甲方应支付的合同款延误支付，每拖延一天，按未付款额的10%收取延误期的资金占用成本。可见，《建设工程施工合同》在违约责任方面对《招标文件》内容进行了变更。二审中，重庆七建举证认为，都兰水利局对于其违约行为是有预期的，只是对于违约金数额有异议，但是该证据系单方出具且仅有一方签字，不符合协议生效要件，本院对该证据的真实性不予确认。此外，对履约保证金由工程验收合格后30日内返还变更为施工中返还、竣工验收程序和步骤等方面，《建设工程施工合同》亦对招投标文件进行了变更和修改。综合以上事实，虽然
摘要2：（续）《招标文件》和《投标文件》并不是正式的合同，但属双方的真实意思表示，《建设工程施工合同》并不是对《招标文件》和《投标文件》的具体和细化，而是在实质上对内容进行变更和修改，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，一审法院据此认定案涉《建设工程施工合同》无效，并无不当。
【解读】中标合同在实质性上对《招标文件》和《投标文件》内容进行变更和修改，违反《招标投标法》第４６条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他的协议的规定，中标合同应为无效。
- 日期： 05-29 14:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：合同虽被认定无效，但在认定无效之前双方在履约时仍应遵循诚实信用原则，承包人逾期竣工，导致发包人逾期交房并向第三人赔偿的，承包人对此应承担赔偿责任。
摘要2：【注解】（1）无效建设工程施工合同的发包人可以参照合同约定的工期要求承包人赔偿工期延误损失；（2）但仅包括已经实际发生的损失，对于尚未发生或可能发生的损失不能主张，待以后损失确定了再另行主张。
【注解】（1）停、窝工事实的发生与合同效力无关的，按过错责任原则处理相关损失；（2）停、窝工发生源于合同无效，应根据双方对于合同无效的过错责任大小分担相关损失。
- 日期： 05-29 19:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终557号
【裁判摘要１】当事人为了尽快复工、减少损失，保障各方权利而根据实际情况协商一致对工程进度款支付条件进行变更，不是背离中标合同实质性内容，应为有效——关于《7月29日补充协议》的效力问题——虽然补充协议中约定的“07某地块一、二标段的合同价款按《建设工程施工合同》约定的计价依据总额不再下浮；工程进度款支付变更为按照月进度报表80%支付，如泰斗公司不能按约支付，应按年18%利率计取所有未支付的工程进度款的利息"等内容对中标备案合同的约定确有变更，但究其背景与缘由，是因泰斗公司工程进度款支付不到位、所提供的混凝土不能满足现场施工进度需要等原因导致工程全面停工，当事人为了尽快复工、减少损失，保障各方权利而根据实际情况协商一致的结果，而不是背离中标合同实质性内容，通过签订“阴阳合同"或者“黑白合同"，作为不正当竞争的手段损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，或者串通投标，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，与《中华人民共和国招标投标法》及司法解释相关规定并不相冲突。《7月29日补充协议》由一建公司与泰斗公司的法定代表人签名并加盖各自单位公章，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。泰斗公司在一建公司按该补充协议继续履行施工义务、案涉工程现已交付使用的情况下，主张协议无效，有违诚实信用原则，本院不予支持。
摘要2：【裁判摘要２】《建设工程质量保证金管理办法》关于缺陷责任期最长二十四个月的规定，并非法律关于质保金返还期限不得超过二年的强制性规定——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……"本案中，双方当事人对于质保金的返还期限在《建设工程施工合同》中进行了明确约定，即“质保金在分部工程两年质保期满后退还，防水质保金在五年防水工程质保期满后退还"，因本案工程尚有部分地下安装工程需待消防工程完毕后方可施工完成，且五年防水工程质保金的返还期限尚未届满。一审法院结合本案实际情况未予支持一建公司质保金返还的请求并无不当。一建公司主张《建设工程质量保证金管理办法》第二条关于“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定"的规定系法律关于质保金返还期限不得超过二年的强制性规定没有依据，本院不予采信，其上诉请求返还工程质保金及利息，本院不予支持。
- 日期： 05-29 20:02
- 作者：陈其象律师
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工程款付款时间
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1996号
【裁判摘要】（１）在建设工程施工合同有效的情况下，对于建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准，对于非实质性内容应以当事人的真实意思表示为准；（２）建设工程施工合同书未约定支付工程价款时间而招标文件约定了建设工程价款时间的，应当以招标文件的约定为依据——关于案涉工程招标文件关于支付工程款时间的约定是否有效的问题．．．．．．招标人发布招标公告是要约邀请，投标人投标是要约，招标人向中标人发出中标通知书是承诺。中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立。招标文件、中标人的投标文件和中标通知书构成建设工程施工合同的文本。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。"从实践情况看，招标人和中标人依据本条规定自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同，实际是根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同书。因此，在当事人通过招标投标方式订立建设工程施工合同的情况下，招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书，本身就是合同文本的组成部分。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。"《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。"因此，在建设工程施工合同有效的情况下，对于建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准。对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等非实质性内容，以当事人的真实意思表示为准。招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立的建设工程施工合同书未约定支付工程价款时间而招标文件约定了
摘要2：（续）建设工程价款时间的，应当以招标文件的约定为依据。案涉招标文件已经约定工程价款付款时间。中南建筑公司在投标文件中承诺，如其中标，完全接受并响应招标文件主要合同条款规定的全部内容。因此，中南建筑公司关于兴城公司、领导小组办公室发布的招标公告中关于付款方式等内容不能构成合同约定，其与兴城公司或兴城公司及领导小组办公室签订的建设工程施工合同大部分对付款时间未作出约定或约定不明的上诉理由不能成立，本院不予支持。
- 日期： 06-20 06:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：建设工程价款优先受偿权范围不包括土地价值，房地产进行整体拍卖后拍卖款应当由建设工程款优先受偿权人以及土地使用权抵押权人分别优先受偿。
摘要2：
- 日期： 06-21 09:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终314号
【裁判摘要】首先，招投标法第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”案涉工程系非国有资金投资建设的住宅项目，不属于上述法律规定必须进行招投标的工程项目。其次，招投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第五十五条第一款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”该条第二款规定：“前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”施工合同司法解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案双方在签订927合同之前，签订《框架协议》对工程范围、取费标准以及履约保证金、垫资施工等进行了约定，并约定该项目采用邀标方式招标，开泰公司承诺采取适当措施保证国泰公司中标，存在招投标法第四十三条规定的情形。招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。如上所述，案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。本案不属于因违反上述施工合同司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形。《框架协议》、927合同系双方当事人的真实意思表示，927合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容与招标文件基本一致，国泰公司具有案涉项目的建设工程施工资质，也不存在法律规定的其他无效情形，应认定有效。《施工补充协议》《施工补充协议(二)》系双方在施工过程中所形成，主要内容为对已发生的工程进度款数额以及8000万
摘要2：（续）元垫资工程量的审核确认，并对欠付进度款及垫资款的支付时间、担保事项等进行的约定，属于具有结算性质文件，具有相对独立性，不违反法律、行政法规强制性规定，亦应认定有效。一审判决认定《框架协议》《施工补充协议》《施工补充协议(二)》有效正确，但认定927合同无效不当，本院予以纠正。928合同是双方用于备案并非实际履行的合同，一审法院未将其作为确定合同双方权利义务的依据，并无不当。
【解读】（１）非国有资金投资建设的住宅项目不属于必须进行招投标的工程项目；（２）《招标投标法》第５５条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”，非必须进行招投标的项目不因此认定无效。
【摘要１】建设工程施工合同无效承包人有权主张工程价款优先受偿权——开泰公司、欣成公司上诉主张，只有施工合同有效才能适用法定优先受偿权，案涉工程施工合同无效，故国泰公司对案涉工程价款不享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条和相关司法解释均未明确规定施工合同有效才能主张工程价款优先权，而且，如上所述案涉927合同应认定有效，案涉工程亦竣工验收合格。开泰公司、欣成公司的此项上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
【摘要２】关于国泰公司提出的鉴定费分担问题——国泰公司主张，一审法院对鉴定费的分担与双方诉讼中的主张不对等，应予调整。本院认为，一审法院根据当事人的诉讼请求以及裁判结果确定由国泰公司承担70%的鉴定费，并无不当。
- 日期： 06-22 16:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2019）最高法民申4925号
【裁判摘要】通过发函催告发包方支付工程款并表示对之享有优先受偿权的行为是否属于行使建设工程优先受偿权？——关于建设工程优先受偿权的行使方式问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。根据上述法律规定，正太公司可以采取与金凤桐公司协议将工程折价，或者是在协商不成的情况下向人民法院申请将该工程拍卖的方式行使优先受偿权。而在本案中，无论是《撤场协议》的约定，还是正太公司于2015年10月18日向金凤桐公司发函催告金凤桐公司将第二批款项支付至指定账户，并表示对全部工程款享有优先受偿权的行为，均不包含正太公司与金凤桐公司就案涉工程折价抵偿工程款的意思表示。在金凤桐公司并未依《撤场协议》的约定于2015年9月30日之前支付第二批款项，且在正太公司发函催告后仍拒不支付工程款的情况下，正太公司未按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，在自2015年9月30日起六个月内，及时与金凤桐公司协商将工程折价，或直接向人民法院申请将工程拍卖，要求将工程款在折价款或拍卖款中优先受偿。故原审判决关于正太公司并未依照法定方式在法定期限内依照法定方式行使建设工程优先受偿权的认定，有相应的事实和法律依据。申请人正太公司关于《撤场协议》和发函行为共同构成行使建设工程优先权的要件，其已经在法定期限内依法主张了权利的申请理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：【注解】承包人发函催告并表示对工程款享有优先受偿权的行为均不能包含承包人与发包人就工程折价抵偿工程款的意思表示，承包人发函不属于在法定期限内依照法定方式行使建设工程价款优先受偿权。
- 日期： 06-25 16:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终158号
【裁判摘要】关于世纪佳和公司主张中铁建工集团未开具发票，其有权拒付工程款的抗辩理由是否成立的问题。开具工程款发票系中铁建工集团履行本案合同的附随义务，与世纪佳和公司支付工程款的主要义务相比，二者不具有对等关系，而且开具工程款发票亦非双方当事人约定的支付工程款的前提条件。因此，一审法院认定世纪佳和公司以中铁建工集团未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立，并无不当。
【解读】双方并未约定开具发票系支付工程款的前提时，因开具发票与支付工程款不具有对等关系，付款方不能以未开具发票拒绝付款——双方在《建设工程施工合同》专用条款约定承包人应在发包人支付工程款的同时提供相一致的税务发票，未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。
摘要2：西宁世纪佳和房地产开发有限公司、中铁建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申6575号
摘要1：解读：（１）挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同；（２）转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同。
摘要2：
摘要1：
摘要2：
- 日期： 08-05 06:56
- 作者：陈其象律师
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管理费
挂靠费
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终576号
【裁判摘要１】缴纳社会保险费不足以认定为内部承包关系——关于东方公司与黄某某之间是借用资质关系还是内部承包关系的问题｜二审中，东方公司虽提交了《河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单》，但黄某某否认与东方公司之间存在劳动合同关系，且在二审庭审中称不知道东方公司为其购买养老保险的事实，主张其已经在天津购买了社会保险。东方公司一审中认可其与黄某某之间是借用资质关系，二审中亦未提交证据证明其与黄某某之间签订过劳动合同或者向黄某某发放过工资。故一审判决认定本案实质上是没有资质的实际施工人黄某某借用有资质的东方公司名义施工建设工程，并无不当。东方公司关于其与黄某某之间系内部承包关系、案涉《工程施工内部承包协议书》有效的上诉理由不能成立。
【裁判摘要２】关于东方公司请求黄××按照案涉工程价款的1.2%支付管理费是否有事实和法律依据的问题｜黄××与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄××借用资质所支付的对价。东方公司请求黄××按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，本院不予支持。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3897号
【摘要】根据查明的事实，东方公司虽然名义上将承包亚星公司的工程内部承包给黄××，但实质上是没有资质的实际施工人黄××借用有资质的东方公司名义施工，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，认定《建设工程施工合同》与《工程施工内部承包协议书》无效，具有事实和法律依据。黄××与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。故原审不予支持东方公司二审上诉请求黄××按照案涉工程价款的1.2%计取收益费，适用法律并无不当。．．．．．．案涉工程已竣工验收合格并移交业主单位使用，东方公司作为被挂靠人已与发包人亚星公司签订工程结算协议书对工程价款进行了结算，黄××作为挂靠人，要求由其对工程价款进行结算，没有法律依据。在东方公司与亚星公司双方确认工程项目结算总价基础上，原审根据已支付工程款、已支付的剩余工程款、已支付的社会保险费，黄××的自认等，结合举证责任分配规则，从而认定需要向黄建国支付工程款的数额，不缺乏证据证明。
- 日期： 08-05 15:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：住房和城乡建设部公告（第1667号）：关于发布国家标准《建设工程造价鉴定规范》的公告——现批准《建设工程造价鉴定规范》为国家标准，编号为GB/T51262-2017，自2018年3月1日起实施。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民终89号
【裁判摘要】（１）无独立请求权的第三人提起上诉的条件为一审判决其承担民事责任；（２）一审法院未判决无独立请求权第三人承担民事责任的，无提起上诉的权利——信达公司作为本案一审诉讼程序中的第三人，其就本案提起上诉，应以有权提起上诉为前提。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。信达公司对于益宁公司的权利系受让自案外人工行大连开发区分行，相对于本案所涉博源公司、益宁公司、成伟公司之间的建设工程施工合同而言，其并非案涉建设工程施工合同关系的当事人。一审法院虽然依据益宁公司的申请，追加信达公司为本案建设工程施工合同纠纷的第三人，但是信达公司对本案讼争的建设工程施工合同争议并无独立的请求权，在本案中为无独立请求权的第三人。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第八十二条规定：在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。根据该条规定，无独立请求权的第三人提起上诉的条件为一审判决其承担民事责任。但是，一审法院并未判决信达公司承担民事责任。因此，根据上述法律和司法解释的规定，信达公司并无提起上诉的权利。其就本案一审判决提起上诉，应予驳回。
摘要2：【案号】辽宁省高级人民法院民事判决书 (2018)辽民初25号
【摘要２】博源公司放弃工程价款优先受偿权的行为无效。理由：其一、博源公司放弃工程价款的优先受偿权因损害了建筑工人的利益而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十三条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程优先受偿权的，人民法院不予支持。”建设工程价款优先受偿权属于法定权利，《合同法》第二百八十六条赋予承包人此项权利，实质是为了保护建筑工人的利益。本案中，承包方博源公司在发包方益宁公司与银行的贷款活动中，为了承建该工程，作出了放弃工程价款优先受偿权的承诺。因工程价款优先受偿权系财产权利，博源公司有权自由处分其财产权利，但不能违背《合同法》第二百八十六条的立法宗旨，不能损害农民工等建筑工人的权益。根据本案查明的事实，博源公司承包案涉二期工程后，分包给六名实际施工人，由于发包人益宁公司拖欠工程款，博源公司的工程款也未全部到位，还拖欠农民工等建筑工人的工资。博源公司放弃建设工程价款优先受偿权的承诺，损害了建筑工人的利益，故博源公司放弃工程价款优先受偿权承诺均无效。其二，博源公司在2012年12月4日向益宁公司出具的放弃工程价款优先受偿权承诺，是在益宁公司对案涉工程未进行招标，博源公司未中标的情况下所作出，违反了《招标投标法》禁止的串通招标和未招先定，侵犯了其他招投标人的公平竞争权，不仅导致了中标行为和中标合同无效，而且放弃工程价款优先受偿权的承诺也是无效。且博源公司在工程价款优先受偿权未成立情形下作出放弃承诺，违反了法定权利不得预先放弃的原则。
- 日期： 09-14 16:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再84号
【裁判摘要】根据合同法第二百八十六条之规定，发包人逾期不支付建设工程价款的，承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖来行使建设工程价款优先受偿权。即承包人享有的建设工程优先受偿权系法定权利，不需要经法院确认即享有。本案所涉溪谷雅苑项目工程于2013年6月7日竣工，金冠源公司未按照合同约定与昆明二建公司进行结算。昆明二建公司与金冠源公司协商以溪谷雅苑项目房产折抵部分工程款，并于2013年11月26日向金冠源公司发出催告函，要求金冠源公司尽快结算并声明享有建设工程价款优先受偿权，而金冠源公司也于2013年11月28日向昆明二建公司出具《协商意见》，表示会在两个月内进行结算，并认可昆明二建公司对溪谷雅苑小区工程享有优先受偿权。昆明二建公司行使案涉建设工程价款优先受偿权，符合《优先受偿权批复》第四条关于“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定。原一审、二审判决关于昆明二建公司发函仅主张享有优先受偿权，而没有行使优先受偿权，起诉主张案涉工程享有优先受偿权已经超过了除斥期间的认定确有错误，本院予以纠正。
摘要2：【解读】通过非诉讼的书面方式主张建筑工程优先权具有法律效力——（１）根据法律规定，承包人享有的建设工程优先受偿权系法定权利，不需要经法院确认即享有；（２）承包人在法定期限内通过发函方式向发包人主张工程款优先权的即构成有效的主张，该优先权利不因未通过诉讼（或仲裁）方式行权而丧失。
- 日期： 09-21 15:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）建设用地使用权不是建设工程优先受偿权的客体；（２）建设工程价款优先权的客体不及于建筑物所占用的建设用地使用权，仅限于建筑物的价值部分。
——参考：《民事审判实务问答》０４２.建设用地使用权是否为建设工程优先受偿权的客体
摘要2：
- 日期： 09-21 15:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第３９条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”（２）建设工程优先受偿权的行使不以建设工程是否竣工为限，未竣工的工程可以行使建设工程价款优先受偿权。
——参考：《民事审判实务问答》０４１.建设工程优先受偿权的行使是否以工程竣工为条件
摘要2：
- 日期： 09-21 15:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：建设工程价款优先受偿权范围包括承包人利润。
——参考：《民事审判实务问答》0４５.享有优先权保护的建筑工程价款范围如何界定
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2021）最高法民再38号
【裁判要旨】合同受让方未参加合同纠纷诉讼该民事判决应予撤销——（１）已经概括受让合同项下权利义务的受让人是该合同纠纷的利害关系人，作为合同的受让人依法可以参加原案诉讼；其作为诉争合同的受让人申请参加诉讼未获准许，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，可以提起第三人撤销之诉。（２）原民事判决存在错误并损害了合同受让人的民事权益。
摘要2：【摘要】案涉《投资开发协议》在性质上是合作开发房地产合同还是建设工程施工合同，应当根据合同约定的内容及实际履行情况进行判断。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和第二百七十五条规定，建设工程施工合同的主要内容是承包人根据约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等条款进行工程建设，发包人支付相应价款。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。共同投资、共享利润、共担风险是合作开发房地产合同的根本特征。案涉《投资开发协议》约定博大公司以涉案工程投资，提供设计图纸及开工手续，监督工程建设质量及外围配套设施建设投资；乙方在建设过程中以现金方式投资，提供所需资金，并承担与项目施工直接相关的一系列义务。该协议没有建设工程施工合同通常应当包含的建设工期、工程质量、工程造价、拨款和结算、竣工验收、质量问题等主要条款。乙方合同义务的本质是投资资金，管理项目施工，最终保证项目竣工验收。协议第四条第四项还约定，“乙方在施工过程中必须使用原项目的建筑公司、工程队、监理、技术员等项目人员”。庭审中博大公司亦认可涉案项目存在实际施工方，乙方与实际施工方另有施工合同关系。因此，《投资开发协议》首先符合共同投资的要件。
《投资开发协议》约定，博大公司必须提供合法的项目手续，如因此不能正常施工，损失由博大公司承担；乙方必须确保竣工验收，因乙方原因导致工程建设不能正常运行的，其前期投资不予清退。依此可知，甲、乙双方的投资收益是不确定的，受涉案项目实际建设情况及商品房转化收益等诸多因素的影响，合同双方对于涉案工程最终的竣工验收负有各自的合同义务并共同承担经营的风险，符合合作开发合同的共担风险的要件。
《投资开发协议》在收益分配方面约定，双方在涉案工程建成后按比例分配所建商品房，并以售房资金作为收益。这符合合作开发合同的共享利益的要件，明显有别于建设工程施工合同收取固定价款的内容。
综上，《投资开发协议》符合合作开发房地产合同的法律特征,应认定为合作开发房地产合同。(2016)宁0303民初1768号民事判决和(2017)宁03民终666号民事判决错误认定该协议的合同性质，判决《投资开发协议》为无效合同，应属适用法律错误。
- 日期： 12-02 08:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书 (2021)最高法民申1013号
【裁判摘要】因合同价款支付方式的变更造成工程价款、工程期限改变不必然导致合同实质性内容变更｜合同双方在合同签订时明知价款支付方式具有不确定性，并根据补充协议的支付方式支付工程价款，一方以补充协议约定的支付方式的变更导致合同实质性变更主张相对方承担违约责任不予这次——依据相关法律规定，中标合同实质性内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。上述四份协议主要涉及工期延误责任、工程款支付方式等内容，蚌埠建安公司虽主张工程款支付方式的变更变相降低了工程价款、改变了工程期限，但蚌埠建安公司在与冠宜置业公司签订《项目合作意向协议》时应已预见到工程款支付方式存在不确定性，双方之间支付工程款亦大部分按照《吴湾路安置房建设工程总承包协议》以及相关补充协议执行，上述四份协议并不足以构成对双方当事人权利义务内容的实质性变更。原判决认定上述四份协议系对备案合同的变更与补充，且未支持蚌埠建安公司以四份协议与《建设工程施工合同》实质性条款相背离为由主张四份协议无效，并无不当。因上述四份协议有效，且对备案合同的资金拨付方式、违约责任等内容进行了变更，原判决未支持蚌埠建安公司要求冠宜置业公司依照《建设工程施工合同》付款节点承担迟延付款违约责任及停窝工损失，亦无不当。
摘要2：【摘要：安徽省高级人民法院民事判决书(2020)皖民终21号二审判决】．．．．．．上述四份协议中，《项目合作意向协议》约定“若甲方暂无资金对该项目进行建设投入，则由乙方先行垫资建设……”；《吴湾路安置房建设工程总承包协议》约定“乙方自愿将施工总承包中标价的3%作为项目法人服务费，在工程款拨付的同时缴纳给甲方……”;、案涉两份《吴湾路安置房项目补充协议》约定不执行专用条款中7.5工期延误条款，该四份协议主要涉及资金投入方式、工程款拨付方式及工期延误责任等内容，并不涉及对备案合同约定的工程范围、工程价款、工程质量、工程期限等实质性内容的变更，因此一审认定该四份协议不违反法律和行政法规的禁止性规定，应属有效协议，并不违反法律规定。
- 日期： 12-06 20:47
- 作者：陈其象律师
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鉴于条款
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1951号
【裁判摘要１】承包人可以放弃建设工程价款优先受偿权但放弃优先受偿权损害建筑工人利益的放弃无效——《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予承包人建设工程价款优先受偿权，重要目的在于保护建筑工人的利益。建设工程价款优先受偿权虽作为一种法定的优先权，但现行法律并未禁止放弃或限制该项优先权，且基于私法自治之原则，民事主体可依法对其享有的民事权利进行处分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条规定“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。"该条款包含两层意思，一是承包人与发包人有权约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，二是约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权不得损害建筑工人利益。涉案《承诺书》虽系作为承包人的苏州凤凰公司向作为发包人债权人的浦发银行福州分行作出，而非直接向发包人金瑞公司作出，但《承诺书》的核心内容是苏州凤凰公司处分了己方的建设工程价款优先受偿权，且《承诺书》以浦发银行福州分行依约发放贷款给作为发包人的金瑞公司用于金瑞商业广场项目建设为所附条件，则判断苏州凤凰公司该意思表示、处分行为的效力必然仍要遵循《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条的立法精神，即建设工程价款优先受偿权的放弃或者限制，不得损害建筑工人利益。本案中，尚无证据显示苏州凤凰公司出具的《承诺书》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，但华融福建省分公司的诉讼主张能否得到支持，仍要讨论苏州凤凰公司放弃建设工程价款优先受偿权的承诺，是否客观上产生了损害建筑工人利益的后果。就本案而言，金瑞公司在苏州凤凰公司就金瑞商业广场项目施工后并未支付工程款以至双方涉诉。政府部门亦于2014年1月间为苏州凤凰公司垫付建筑工人工资1300万元。金瑞公司与苏州凤凰公司虽于2014年7月16日在法院组织下达成调解协议，金瑞公司同意向苏州凤凰公司支付工程款126561566元，并同意该款项在苏州凤凰公司施工的金瑞商业广场工程范围内优先受偿，
摘要2：（续）且苏州凤凰公司应在收到前述工程款后偿还政府部门垫付款项。但直到2018年7月27日福建省宁德市中级人民法院作出执行分配方案，苏州凤凰公司在调解书中确定的工程价款通过行使优先受偿权仅实际获得分配68939365元。后经法院裁定，苏州凤凰公司亦进入破产清算程序。以上事实足以说明，在本案中，若还允许苏州凤凰公司基于意思自治放弃建设工程价款优先受偿权，必然使其整体清偿能力恶化影响正常支付建筑工人工资，从而导致侵犯建筑工人利益。华融福建省分公司虽主张政府部门垫付的建筑工人工资已经通过执行款项得到了受偿，但是苏州凤凰公司取得相应执行款正是其行使建设工程价款优先受偿权的结果。一审法院认定《承诺书》中苏州凤凰公司放弃优先受偿权的相关条款因损害建筑工人利益而无效,并无错误。
【裁判摘要２】关于本案争议焦点的第一个方面（备注：《承诺书》是否为附生效条件的协议），金瑞公司与浦发银行福州分行签订的《房地产开发项目贷款合同》已明确约定，合同项下贷款的具体用途为金瑞商业广场项目建设需要，结合该事实及《承诺书》相关内容可知，作为案涉工程项目的承包人，苏州凤凰公司以该款项用于案涉工程项目建设为前提而放弃建设工程价款优先受偿权才具有合理性。尤其是《承诺书》中“鉴于”条款第四条“发包人或借款人顺利的获得上述贷款与我单位具有利害关系”之约定，恰可印证此点。故一审法院认定《承诺书》附生效条件且所附条件为“浦发银行福州分行依约发放贷款给金瑞商业广场项目建设”，并无不当。而关于《承诺书》所附条件是否成就，基于目前在案证据，尚难以对此节事实形成确定的心证。但即便该条件已成就，华融福建省分公司的诉讼主张能否成立，仍取决于本案放弃建设工程价款优先受偿权的条款是否有效,既争议焦点的第二个方面。
- 日期： 12-07 19:48
- 作者：陈其象律师
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发包人范围
摘要1：解读：实际施工人以发包人为被告主张权利，发包人的范围仅为建设工程的建设单位——（１）发包人特指建设单位；（２）发包人不包括层层转包的总承包人、转包人、违法分包人。
摘要2：【理解与适用】发包人通常又称为发包单位、建设单位、业主或者项目法人，如何理解《２００４年解释》第二十六条第二款发包人的范围，事关实际施工人可以向哪些发包人主张权利。第一种观点认为，第二款所指的发包人，是静态的绝对的，仅为建设工程的建设单位。第二种观点认为发包人是动态的相对的，在层层多手转包链条中，中间链条的总承包人、转包人、违法分包人也可能是发包人，实际施工人可以依据本解释的规定向其上手以上提起诉讼。我们认为，从本解释的立法本意及司法实践看，第一种观点更为妥当，即本条的发包人应特指建设单位。因为根据《保障农民工工资支付条例》的规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。总承包人、转包人、违法分包人拖欠农民工工资的，依法承担清偿责任，而非本解释规定的欠付工程款范围的责任。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ４４６
【注解】实际施工人不得要求其前一手违法转包人（系承包人而非发包人）承担责任。
- 日期： 12-07 20:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：实际施工人以发包人为被告主张权利需要具备３个条件——（１）实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权（工程价款请求权或者转包、违法分包合同无效赔偿损失请求权）；（２）发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款（由实际施工人承担举证责任）；（３）实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款（超出部分实际施工人不能向发包人主张）。
【理解与适用１】实际施工人向发包人主张权利一般需具备三个要件：（１）实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。该债权可能是工程价款请求权，也可能是因转包合同或者违法分包合同无效引起的赔偿损失请求权。（２）发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。转包合同和违法分包合同无效，并不意味着发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。即使发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效，如果承包人与实际施工人完成的建设工程经竣工验收合格，承包人也有权依据《民法典》第七百九十三条的规定，请求发包人参照合同约定支付工程价款。但是，如果承包人与实际施工人完成的建设工程质量不合格导致承包人无权请求支付工程价款，或者发包人已全部支付欠承包人的工程价款，实际施工人就不能向发包人主张权利。（３）实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。如果超出，对超出部分实际施工人不能向发包人主张。．．．．．．如果人民法院根据当事人提及的证据无法查清发包人是否欠付工程款的，由实际施工人承担举证不能的后果。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ４４７－４４８
摘要2：【理解与适用２】实际施工人向发包人主张权利限于发包人“欠付工程款”即工程价款范围（不包括工程价款利息）——本解释规定的“欠付工程款”应当指的是发包人欠付总承包人的工程款，而非欠付实际施工人的工程款，不能要求发包人、总承包人、转包人对实际施工人的所有债权承担责任。原建设部颁发的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条第二款规定：“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。”住建部、财政部颁布的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一款规定：“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金．．．．．．”实际施工人主张工程价款时，往往还会向发包人或转包人、违法分包人主张工程款利息、违约金、工程奖励、损失赔偿等款项。对于这些不同类别的款项，实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等。至于工程款利息是否可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，实践中争议较大。工程价款结算中，人工费占比一般在１５％－２０％之间，从本条款保护农民工工资的本意出发，发包人在欠付工程款范围内承担责任，数额上已足以保障农民工工资的支付，故倾向性意见对工程款利息不予支持。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ４４８－４４９
【注解１】非劳务分包费不适用实际施工人突破合同相对性规定。
【注解２】（１）实际施工人是实际从事工程项目建设的主体，仅指最后进场施工的民事主体；（２）中间环节的工程转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权起诉发包人。
摘要1：解读：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４３条第２款规定的“实际施工人”原则上不适用挂靠情形的实际施工人。
【理解与适用】关于借用资质的实际施工人可否依据本条款向发包人提起诉讼的问题．．．．．．我们认为，本条第二款的规定原则上不适用于挂靠情形的实际施工人。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ４５０－４５１
【注释１】实际施工人包括３类——（１）转包合同的承包人（转承包人）；（２）违法分别合同的承包人（违法分承包人）；（３）借用资质的实际施工人（挂靠人）。
【注释２】
（１）《建工解释（一）》第４３条所指实际施工人仅指转包和违法分包情形下的实际施工人，不包括挂靠的实际施工人，但不等于借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工合同后不能请求发包人支付工程价款；
（２）借用资质的实际施工人的请求权基础是其与发包人之间的建设工程施工合同关系而非债的代位关系，无须以《建工解释（一）》第４３条为依据，以《民法典》的相关规定为依据即可，即：借用资质（挂靠）的实际施工人不能依据《建工解释（一）》第４３条规定主张权利，但可以依据民法典规定直接向发包人主张权利。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6481号《吉林省鑫源市政工程建筑有限公司、单某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》
摘要2：【注解１】《最高法院民一庭：借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿》最高法院民一庭法官会议讨论认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。（1）该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。(２）在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
【注解２】挂靠人可以行使代位权为由直接向发包方主张工程款。——参考：(2020)苏01民终11673号
【注解３】借用资质的挂靠人属于实际施工人，其有权直接向发包人主张工程款。——参考案例： (2020)最高法民终1321号
【注解４】挂靠关系中挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。——参考案例：(2021)最高法民终985号
【注解５】建设工程经竣工验收合格后，借用施工资质合同中的实际施工人（挂靠人）与发包人签订的建设工程价款结算协议对协议双方具有约束力。
【注解６】挂靠人未提供证据证明其与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系，无权突破合同相对性直接向发包人主张建设工程合同关系，发包人不是适格被告，不符合规定的起诉条件。 ——参考案例：(2020)最高法民终1205号
【注解７】挂靠的实际施工人不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４３条规定情形。——参考案例：(2018)最高法民终391号
【注解８】（１）被挂靠方仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务而非与发包人承担共同付款责任；（２）借用资质的实际施工人（挂靠方）已取代名义上的承包人作为实际承包人与发包人成立事实上的建设施工合同关系，应当享有工程价款优先受偿权。——参考案例：(2021)最高法民终72号
【注解９】挂靠人不能以实际施工人身份向发包人主张代位权。——参考案例：(2020)最高法民申6892号
摘要1：解读：因履行建设工程施工合同发生的争议，明确以法律事实发生时间作为判断是否适用《民法典》及新解释的基准点——（１）如果建设工程施工合同成立于２０２１年１月１日之后，适用新解释；（２）如果建设工程施工合同成立于２０２１年１月１日之前，合同的履行持续至２０２１年１月１日之后的，则以１月１日作为适用新旧解释的基准点：Ａ．２０２１年１月１日前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；Ｂ．２０２１年１月１日后履行合同发生争议的，适用《民法典》第三编第四章和第五章及本解释的相关规定。
摘要2：
- 日期： 12-09 22:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】贵州省高级人民法院民事判决书(2020)黔民终967号
【裁判摘要】承包人未清偿完毕涉案工程建筑工人工资，因此，若允许承包人放弃其建设工程价款优先受偿权，则其责任财产必然减少，必然造成整体的清偿能力恶化影响正常支付建筑工人工资，从而导致侵犯建筑工人利益，承包人放弃优先权之承诺因损害建筑工人利益而归于无效——根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条赋予了承包人建设工程价款优先受偿权，目的在于保护建筑工人的利益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”之规定，该条款包含两层意思，一是承包人与发包人有权约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，二是约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权不得损害建筑工人利益。本案中，虽然《承诺书》系作为承包人的合川建筑公司向桐梓农商行作出，并非向发包人振州房开公司作出，但是因为合川建筑公司处分了己方的建设工程价款优先受偿权，因此该意思表示、处分行为仍然应当遵循《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条的立法精神，即建设工程价款优先受偿权的放弃或限制，不得损害建筑工人利益。从《承诺书》的内容来看以及第三人桐梓农商行当庭自认需施工人作出承诺方可贷款的相关情况可知，合川建筑公司系基于其与振州房开公司签有案涉工程项目建设工程施工合同，为振州房开公司顺利获得贷款才出具了该《承诺书》，振州房开公司与桐梓农商行签订的《固定资产借款合同》亦约定该贷款具体用途为“世纪新城三期6、7号楼项目工程建设”之事实，合川建筑公司主张其放弃优先权的前提是振州房开公司将取得的贷款用于涉案工程项目的建设(包括支付其建设工程价款)符合常理。但是振州房开公司获取贷款后，其自认并未将全部的贷款支付给合川建筑公司，振州房开公司逾期支付工程进度款的行为客观存在，
摘要2：（续）根据证人出庭陈述的情况，现合川建筑公司未清偿完毕涉案工程建筑工人工资，因此，若允许合川建筑公司放弃其建设工程价款优先受偿权，则其责任财产必然减少，必然造成整体的清偿能力恶化影响正常支付建筑工人工资，从而导致侵犯建筑工人利益。一审认定《承诺书》中合川建筑公司放弃优先权之承诺因损害建筑工人利益而归于无效并无不当，本院予以维持。
【摘要】无独立请求权第三人可以申请参加二审审理——本院二审期间，桐梓农商行向本院提交第三人参加诉讼申请，申请其作为无独立请求权第三人参加诉讼，本院依法予以同意。
- 日期： 12-09 22:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】贵州省遵义市中级人民法院民事判决书(2020)黔03民初354号
【裁判摘要１】（有独立请求权第三人）长城公司向本院提出诉讼请求：1、依法准许长城公司作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼；2、请求依法判决在冶金公司2017年1月3日、2017年8月30日出具的两份《承诺书》放弃的优先权范围内，长城公司享有的抵押权优先于冶金公司工程款优先受偿权；3、本案诉讼费用由冶金公司和鹏达公司承担。．．．．．．另，民事案件中，诉讼请求是民事主体通过诉讼方式而向对方提出的一种实体权利请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三款“第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第一审程序的，人民法院可以准许。”规定可知，是否准许第三人参加诉讼属于民事诉讼活动中的程序性规范，与涉及民事实体权益的诉讼请求无关。现长城公司在其起诉状中又提出准许其作为有独立请求权第三人参加本案诉讼的诉讼请求，一方面，是否能够参加诉讼，属于民事诉讼活动中的程序性问题，另一方面，本案发回重审审理期间，本院根据长城公司申请已经依法准许其参加本案诉讼，长城公司的该项诉讼请求，已经没有任何意义。故对长城公司的该项诉讼请求，本院不予支持。
【裁判摘要２】在农民工工资范围内放弃工程价款优先受偿权部分无效——《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予承包人建设工程款优先受偿权，重要目的在于保护建筑工人的利益。建设工程款优先受偿权所作为一种法定的优先权，但现行法律并未禁止放弃或限制该项优先权，且基于私法自治原则，民事主体可依法对其享有的民事权利进行处分。但是，《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十三条规定“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建设工程利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”，该条款包含两层意思，一是承包人与发包人有权约定或限制建设工程价款优先受偿权，二是约定放弃或限制建设工程款优先受偿权不得损坏建筑工人利益。案涉两份《承诺书》虽系作为承包人的冶金公司向作为发包人原债权人贵州遵义红花岗区农村商业股份有限公司迎红支行出具，而非直接向发包人鹏达公司出具，但《承诺书》的核心内容是冶金公司自愿放弃了其享有的案涉建设工程款优先受偿权，故判断该《承诺书》的效力必然仍要遵循《最高人民关于审理建
摘要2：（续）设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十三条规定的立法精神，即建设工程款优先受偿权的放弃或限制，不得损害建筑工人利益。就本案而言，就是要审查冶金公司放弃案涉建设工程款优先受偿权的承诺，是否客观上损害了建筑工人利益。一方面，冶金公司就案涉工程至今尚欠民工工资3424542元，该部分工资性质上属于建筑工人利益；另一方面，从冶金公司的审计报告看，公司近年来持续亏损，资不抵债。如果冶金公司基于意思自治放弃案涉建设工程款优先受偿权，必然使其整体清偿能力恶化影响正常支付民工工资，进而损害建筑工人利益。结合两份《承诺书》内容及鹏达公司尚欠工程款金额可知，冶金公司是在鹏达公司应付23535614.76元工程款内放弃建设工程款优先受偿权，但因冶金公司至今尚欠工人工资3424542元，故案涉《承诺书》中在鹏达公司应付工程款3424542元内冶金公司放弃建设工程款优先受偿权应认定无效，对超出3424542元部分工程款，冶金公公司放弃享有的优先受偿权系其真实意思表示，且不损害建设工人利益，合法有效。因此，如案涉３、4、5号楼工程折价或拍(变)卖，冶金公司在折价或拍(变)卖价款3424542元范围内享有的优先受偿权优先于长城公司，超出3424542元部分，长城公司享有的优先受偿权优先于冶金公司。即对长城公司的该项诉讼请求，本院予以部分支持。
- 日期： 12-11 21:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：装饰装修工程属于建设工程范围，属于施工工程，应当适用《民法典》第８０７条有关工程价款优先受偿权的规定。
摘要2：