- 日期： 10-02 08:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：约定违约金是意思自治原则在违约损失赔偿领域的体现，作为民事合同的主要救济方式之一，具有可以保障合同顺利履行与补偿守约方损失的功能。对合同约定的违约金数额，有观点认为司法干预应当保持克制，不应予以调整。另有观点认为，不能将违约金条款全部留待当事人约定，尤其是对不公正的违约金条款。本文摘自最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要，以供参考。
【乙说：无效说】当事人请求法院对违约金数额进行调整，是《民法典》第585条赋予民事主体请求司法保护的法定权利。事先约定放弃违约金司法调整请求权，将可能使当事人的法定权利被约定所剥夺。《民法典》第585条确定的违约金调整规则具有强制性规范性质，若允许通过意思自治事先排除违约金调整规则的适用，不利于平衡保护当事人的合法权益，有违公平正义。
【法官会议意见：采乙说】
民事主体的意思自治应以公法提供的公共秩序为基础，民事法律行为的自由须限定在不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的范围之内。当事人请求法院对违约金数额进行调整，本质上属于公法性质的诉讼权利。
《民法典》第585条第2款规定的违约金司法调整制度，是为平衡当事人利益而对契约自由适当限制的结果。如果允许当事人通过预先约定放弃向法院请求调整违约金的权利，容易造成意思自治对公共秩序的冲击，法定的违约金调整规则将大概率被规避，进而影响市场交易安全并提升虚假诉讼的风险，《民法典》第585条第2款的立法目的有可能被架空。因此，当事人事先约定放弃违约金司法调整请求权，违约方再向法院请求调整违约金数额的，法院原则上应予以准许并依法进行审查处理。
摘要2：
- 日期： 12-18 16:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】拆迁安置户有权排除抵押权人申请执行安置房——史××１、史××２作为拆迁安置户，以牺牲其对原房屋的居住权为代价来满足城市建设等社会公共利益的需要，其对作为安置房的案涉商铺享有的拆迁利益亦关系到其基本的生存权利，故原审法院认定史××１、史××２对案涉商铺享有的权利优先于亳州典当公司享有的抵押权并无不当。史××１、史××２对案涉商铺享有足以排除强制执行的民事权益，亳州典当公司主张原审法院适用法律错误的理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 05-01 08:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】”白富美“不属于有害于社会主义道德风尚的标识——2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。本案申请商标“白富美BAIFUMEI”系近年流行的网络用语，意指某种类型的女性，并无明显的贬低、丑化该类女性的含义，因此难以认定申请商标文字会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，商标评审委员会和原审法院认定申请商标属于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定情形的认定有误，本院对此予以纠正。
摘要2：
- 日期： 05-01 08:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】商标法第十条第第八项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，不得作为商标使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定，商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第八项规定的“其他不良影响”。可见，申请注册的商标是否具有不良影响，在于标志或标志构成要素本身，一般并不涉及基于商品或服务类别的特别考虑。
摘要2：【案号】最高人民法院行政判决书（2018）最高法行再188号
- 日期： 05-01 09:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的“其他不良影响”，应当是指商标或其构成要素可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生除有害于社会主义道德风尚之外的其他消极、负面影响。“灵隐寺”作为浙江省杭州市一座具有悠久历史的佛教寺院，其在佛教界及全国都享有很高的知名度，公众对其广为知悉。“灵隐”为“灵隐寺”显著识别部分，单独出现容易使普通公众联想到“灵隐寺”。本案中，争议商标中文部分仅有“灵隐”二字组成，根据相关公众的认读习惯，“灵隐”也是争议商标的显著识别部分，由此，争议商标的注册、使用容易引起相关公众认为其所标识商品与“灵隐寺”存在某种特定联系，从而有害于宗教信仰、宗教感情或者民间信仰，造成不良影响。一审法院对此认定正确，天圆公司此部分上诉理由本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-01 14:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】根据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。由于具有“其他不良影响”属于商标注册的绝对禁止事项，一旦认定某一标志具有“其他不良影响”，即意味着不仅该标志在所有的商品和服务类别上都不得作为商标使用，更不得作为商标注册。而且在《商标法》第十条第一款第（八）项未作例外规定的情况下，任何主体均不得将具有“其他不良影响”的标志作为商标使用和注册。因此，对于某一标志是否具有“其他不良影响”，在认定时必须持相当慎重的态度。
【裁判摘要２】“微信”缺乏显著性——《商标法》第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。”同时，该条第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”显著特征的判断，应当根据申请注册的商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上加以认定。本案中，被异议商标由中文“微信”二字构成，指定使用在“信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯、电子邮件、传真发送、电信信息、提供全球计算机网络用户接入服务（服务商）、为电话购物提供电讯渠道、语音邮件服务”上。“微”具有“小”、“少”等含义，与“信”字组合使用在上述服务项目上，易使相关公众将其理解为是比电子邮件、手机短信等常见通信方式更为短小、便捷的信息沟通方式，是对上述服务功能、用途或其他特点的直接描述，而不易被相关公众作为区分服务来源的商标加以识别和对待，因此，被异议商标在上述服务项目上缺乏显著特征，属于《商标法》第十一条第一款第（二）项所指情形。
摘要2：
- 日期： 05-02 07:38
- 作者：陈其象律师
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泰山大帝
摘要1：【载《最高人民法院公报》 2017年第1期（总第243期）】
【裁判摘要】商标法第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的标志不得作为商标使用。判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果某标志具有宗教含义，则无论相关公众是否能够普遍认知、该标志是否已经使用并具有一定知名度，即通常可以认为该标志的注册有害于宗教感情、宗教信仰或者民间信仰，具有不良影响。
摘要2：
- 日期： 05-02 07:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形——商标法第十条第一款第(八)项规定，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用”。人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。根据原审法院查明的事实，本案争议商标“”由乔丹(中国)有限公司于2003年12月17日申请注册，于2007年5月28日获得核准。乔丹(中国)有限公司后将该争议商标转让给乔丹公司。注册号为3848786，注册类别为国际分类第25类，核定使用商品为服装；泳装；跑鞋；鞋；帽；袜；皮带(服饰用)；戏装；婚纱。争议商标标志“”及其构成要素不存在可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形。迈克尔•乔丹再审申请主张“乔丹”、“QIAODAN”、“”或“”等标识是否已经与迈克尔•乔丹建立了更强的对应关系，是否会容易导致相关公众的混淆，与本案争议商标的注册是否符合商标法第十条第一款第(八)项的规定不具有直接关系。即使争议商标的注册损害了迈克尔•乔丹的特定民事权益，也应通过商标法的其他规定获得救济，不宜纳入商标法第十条第一款第(八)项调整的范畴。因此，一审、二审法院关于该条法律不适用于本案的认定正确，应予维持。迈克尔•乔丹关于争议商标既损害了其作为特定民事主体的权益，又导致了公众混淆，从而损害了公共利益和公共秩序的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-11 08:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：法院指定的破产管理人工作人员利用职务便利收受贿赂的定性
内容摘要：准确认定法院指定的破产管理人工作人员利用职务便利收受贿赂的行为性质，关键在于正确理解刑法意义上的国家工作人员身份。是否认定国家工作人员，需要从两个方面分析判断：一看形式要件，即是否经过法定程序任命、国有委派、法律授权等方式从事公务；二看实质要件，即是否从事公务。破产案件涉及社会方方面面的利益，作为法院指定的破产管理人工作人员，所从事的不仅是技术专业性工作，更是涉及社会公共利益，应认定系其他依照法律从事公务的人员，在行使管理人相关职权过程中为他人谋取利益并收受贿赂的行为应认定构成受贿罪。
摘要2：【摘要】综上，被告人蔡某某作为人民法院指定的破产管理人工作人员，其在从事破产管理人工作期间，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应当认定为国家工作人员。其利用职务便利，使行贿人违规获得竞拍资格并最终底价拍得资产包，收受他人财物的行为，构成受贿罪。
- 日期： 06-06 09:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。涉案工程经过了公开招投标程序，但在招投标之前睢宁曼哈顿公司、南通四建公司双方已经就工程的实质性内容进行了磋商，且签订了《睢宁曼哈顿商业广场工程总承包补充协议》，南通四建公司交纳了履约保证金1500000元，并实际进场做前期准备工作，属于法律禁止的“先定后招”或者“明招暗定”情形，损害了其他投标人公平竞争的合法权益，故涉案A、B两份合同虽然均进行了备案登记，但因违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，所以均应被认定为无效合同。
摘要2：
- 日期： 06-17 07:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【载《最高人民法院公报》2019年第5期（总第271期）第30-42页】
【裁判摘要】
消防安全事关人身、财产安全，属于社会公共利益，确保建筑物消防安全是建设单位的法定义务。商品房买卖合同的购房人一般不具有检测所购房屋是否符合消防安全规定的能力，难以适用一般商品买卖合同在标的物交付后买受人应当及时检验产品质量的规定。
案涉责任人在不同时期的数个行为密切结合致使火灾发生，侵权行为、致害原因前后接继而非叠加，责任人对火灾的发生均有重大过失，但没有共同故意或者共同过失，应各自承担相应的责任。建设单位并非主动积极的行为致受害人权益受损，不承担主要责任。
物业服务企业依法或依约在物业管理区域内负有安全防范义务，应协助做好安全事故、隐患等的防范、制止或救助工作。第三人原因致损，物业服务企业未尽到专业管理人的谨慎注意义务的，应在其能够预见和防范的范围内承担相应的补充责任。
摘要2：
摘要1：【裁判摘要】上班途中突发疾病死亡不能认定为工伤或视同工伤——井×因在上班途中突发疾病死亡，而非受到“非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害”，故井×的死亡不符合《工伤保险条例》第十四条的规定。该条例第十五条规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。”该条文规定的“视同工伤”的三种情形，是对第十四条“应当认定工伤情形”的补充规定，视同工伤不要求必须是工作原因导致的伤害，而是基于社会公共利益或者公平正义的原则，对职工的一种倾斜性保护，给予职工以工伤保险待遇。对视同工伤应当严格按照法律规定执行，对工作时间和工作岗位不宜再作扩大解释。对因突发疾病死亡视为工伤的认定，必须同时具备工作时间、工作岗位和在48小时之内抢救无效死亡三个条件，缺一不可。本案中，双方争议较大的是，关于乘车途中是否等同于在工作岗位的问题。“工作岗位”通常理解为职工日常履行工作职责所在的岗位或受本单位领导指派其从事工作的岗位。由于“视同工伤情形”的认定是对“应当认定工伤情形”的扩充，因此对“工作岗位”只能从立法本意出发，按照普通人的一般理解进行判断，而不宜再作延伸、扩充解释。井×生前的工作职责是协调处理采油厂与当地群众之间的关系，保证采油厂正常的生产秩序。其工作岗位应在合水县第十二采油厂板桥作业区内或者在合水县的相关工作区域内。在岗的前提是到岗，井×在8月9日既未到达采油厂岗位，也未到达合水县其负责外联工作的区域之内的岗位。而薛××将上班乘车途中等同于工作岗位的理由属于对该条例第十五条第一款第（一）项“工作岗位”的扩大解释，没有事实依据，本院不予采纳。因井×不属于在工作岗位上突发疾病死亡，不符合《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定的情形。
摘要2：
- 日期： 07-20 11:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】公益性岗位的用人单位不承担公益劳动者报酬及社会保险费等，公益劳动者无权主张用人单位为其缴纳社会保险——关于上诉人崔××是否为公益性岗位人员的问题。经审查，上诉人崔××提交《铁路道口监护员公益性岗位聘用协议》。协议声明，“铁路道口监护员是由政府作为出资主体，满足社会公共利益需要的服务性岗位，是政府为了满足铁路无人看守道口安全管理需要，投入相应基础设施形成的协助管理岗位。按照公益性岗位的性质和要求，根据《铁路无人看守道口监护管理规定》，签订如下聘用协议：……”上诉人崔××在与被上诉人签订该聘用协议，即认可协议中声明的岗位性质。上诉人崔××对其工作性质不属于公益岗的抗辩，本院依法不予支持。因上诉人崔××的诉请系基于公益性岗位提出，故本案的争议焦点是被上诉人是否应为上诉人缴纳社会保险的问题。公益性岗位是指以实现社会公共利益和安置就业困难人员为主要目的，由政府设置的非营利性公共管理和社会公益性服务岗位。因公益性岗位属于政策性用工制度，被上诉人虽为上诉人的用工单位，但非核算单位，上诉人的报酬亦全额由财政承担，用人单位不承担其报酬及社会保险费等。因此，上诉人无权主张被上诉人为其缴纳社会保险。参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条规定：“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。”上诉人崔××提出的相关诉讼请求，本院依法不予支持。
摘要2：
- 日期： 07-28 20:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】因行政协议是一类特殊类型的行政行为，对行政协议效力的判断首先应当适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定。同时行政协议作为体现双方合议的产物，又可在不违反行政诉讼法的情况下适用民事法律规范中关于合同效力的规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效"。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。"对于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条“重大且明显"的理解，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》规定了四种情形：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形。在对行政协议的效力进行审查，要对依法行政、保护相对人信赖利益、诚实信用、意思自治等基本原则进行利益衡量，从维护契约自由、维持行政行为的安定性、保护行政相对人信赖利益的角度，慎重认定行政协议的效力。……弋江区政府将陶××作为丁××家庭的成员进行补偿安置并未构成行政协议无效的情形，丁××１、丁××２、王××要求确认涉案补偿安置协议无效的主张不能成立，一、二审法院驳回其诉讼请求并无不当。
摘要2：
- 日期： 07-29 08:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于亚泰公司主张案涉事实发生在2015年5月1日之前应当按照民事纠纷处理的问题。2015年5月1日修订后的《中华人民共和国行政诉讼法》对行政协议的范围、判决方式等作出了明确规定。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条亦进一步明确：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”案涉法律行为发生当时，法律并未明确规定政府与法人之间关于棚户区改造形成的协议关系及其履行产生的纠纷属于民事案件，尽管该类协议在前述法律及司法解释实施前，因具备民事合同的部分特征存在通过民事诉讼予以救济的情形，但并未将该类纠纷排除在行政诉讼范围之外。《中华人民共和国行政诉讼法》修订及相关司法解释的颁布实施，不影响对吉林市政府与亚泰公司之间协议关系主体、权利义务关系等要素和协议性质的认定，本案作为行政案件审理具有一定正当性。且结合案涉项目公益性及政策连贯性的实际情况，本案通过行政诉讼予以救济，更利于社会公共利益与协议相对方合法权益的平衡，行政诉讼审判规则及后续执行措施亦更能确保亚泰公司权益得以及时实现。故原审法院认定本案不属于民事案件受理范围，不违反前述司法解释第二十八条的规定，亚泰公司可依法就本案纠纷提起行政诉讼主张权利。
摘要2：
- 日期： 07-31 06:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】房屋所有权人能否申请政府征收其房屋？｜是否征收房屋以公共利益的需要为前提，且须遵循法定的程序；房屋所有权人并不具备申请市、县级人民政府征收其房屋的权利——葛××以其合法所有的国有土地使用权及附着物与浚县城区绿化和道路存在规划重叠，符合社会公共利益需要为由，向浚县人民政府邮寄土地收回申请，此后，以浚县人民政府未履行国有土地及房屋征收的相应职责，向一审法院起诉请求：确认浚县人民政府超过法定期限未履行国有土地及房屋征收的职责违法，责令浚县人民政府立即履行国有土地及房屋征收的职责。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收人)给予公平补偿”；第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”；第八条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：……”。根据前述规定，是否征收房屋以公共利益的需要为前提，且须遵循法定的程序。房屋所有权人并不具备申请市、县级人民政府征收其房屋的权利。故葛××要求浚县人民政府征收其房屋，缺乏法律依据，原审法院裁定驳回葛余标的起诉，并无不当。
摘要2：
- 日期： 08-01 19:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）仅办理预售商品房抵押预告登记，未办理抵押权登记的情况下，抵押权未有效设立；（２）抵押预告登记权利人享有的是对案涉房屋办理抵押权登记的请求权——关于二审判决是否超出当事人上诉请求范围的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二款规定：“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，在案涉房屋仅办理预售商品房抵押预告登记，未办理抵押权登记的情况下，案涉房屋上的抵押权未有效设立，此时，民生银行曲靖分行作为抵押预告登记权利人，其享有的是对案涉房屋办理抵押权登记的请求权。一审法院判令民生银行曲靖分行有权行使优先受偿权明显错误。虽然靖源公司对此没有进行上诉，但是一审判决关于民生银行曲靖分行享有优先受偿权的认定，将损害靖源公司及案外第三人的合法权益，二审法院对此依职权予以纠正，并不违反法律规定。虽然二审法院予以纠正时适用“违反法律禁止性规定”的理由有所瑕疵，但最终裁判结果正确，应予维持。
摘要2：
- 日期： 10-15 10:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）新能源发电项目属关系社会公共利益、公共安全的项目工程，属于强制招标工程，未经过招标投标程序签订的合同违反法律效力性强制性规定，当事人双方签订的工程总承包合同为无效合同；（２）建设工程质量不合格无法投入使用导致发包人合同目的无法实现，发包人已支付的工程款属于因工程不合格造成的损失——关于高山公司已支付的697万元工程款属于因涉案合同无效造成的损失，还是因工程不合格造成的损失，对于该损失谁应当承担主要责任的问题。经审查，高山公司与许继公司签订的《甘肃高山新能源有限公司高台县高崖子滩9MW+1MW+40MW分布式发电与升压站项目工程总承包合同》及《甘肃高山新能源有限公司高台县高崖子滩9MW+1MW+40MW光伏并网发电项目工程总承包框架技术协议》属于未经过招标投标程序签订的合同，违反法律效力性强制性规定，故上述合同被原审法院认定为无效，并无不妥。经原审法院对案涉已完成工程质量进行司法鉴定，其中高山公司申请检测的9项内容中，绝大部分工程不满足设计要求及相应工程质量验收规范的要求，使案涉工程最终无法投入使用，此后国家就光伏发电产业出台了新的相关标准和政策，使案涉工程修复后亦无使用价值，高山公司的合同目的无法实现。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，认定许继公司应对工程质量不合格承担全部过错责任，并参照高山公司已付工程款数额酌定高山公司损失为697万元，判决许继公司赔偿高山公司697万元损失并无不当。因此，许继公司再审申请认为高山公司已支付的697万元工程款属于因涉案合同无效造成的损失，并非因工程不合格造成的损失，与事实不符，本院不予采信。
摘要2：
- 日期： 10-21 19:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）不属必须招标项目中标前实质性协商和进场施工并不导致中标合同无效；（２）不属于必须招标的项目建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为应视为对合同内容的变更——关于案涉合同的效力问题｜2014年12月，北海美凯龙公司作为发包人与中铁十六局作为承包人签订《施工协议》后，中铁十六局进场施工。2015年1月14日和2015年6月8日，北海美凯龙公司与中铁十六局先后签订了《施工合同》及《施工补充合同》，并在北海市住房和城乡建设局进行了备案。2015年9月22日，北海美凯龙公司与中铁十六局又签订了一份《施工补充协议》。中铁十六局上诉主张，《施工合同》是为应对行政部门监管要求，并非当事人的真实意思表示，属于无效合同。北海美凯龙公司上诉主张，《施工补充协议》因与中标的《施工合同》在约定的工期范围、建设工期、工程质量、工程价款等存在实质性内容不一致，《施工补充协议》系无效协议。经查，北海美凯龙公司为民营企业，案涉项目系非国有资金投资的项目，案涉工程的性质是商业用房、仓储及车位，并不属于必须招标的项目。对建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为，应视为对合同内容的变更，在无证据证明《施工合同》存在违反法律强制性规定，损害国家、社会公共利益和第三人合法权益的情况下，不应认定合同无效。北海美凯龙公司主张《施工补充协议》无效，但其关于让利系数约定不明的主张明显与事实不符，亦无证据证明其签订该合同时受到欺诈、胁迫而意思表示不真实，《施工补充协议》未备案并不能成为无效的理由。中铁十六局和北海美凯龙公司关于合同无效的主张均不能成立。案涉《施工合同》《施工补充合同》《施工协议》《施工补充协议》均系双方当事人自愿签订，为当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定。一审法院认定上述合同合法有效，并无不当，本院予以维持。
摘要2：【案号】广西壮族自治区高级人民法院民事判决书（2017）桂民初4号
- 日期： 11-05 18:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）具有独创性的服装设计图属于著作权法意义上的作品；（２）但根据服装设计图生产的成衣并未构成著作权法所保护的作品而是产品，从服装设计图到服装成衣的行为不构成著作权法意义上的复制——产品设计图是产品设计人员为指导产品生产而创作的作品，产品设计图作品的著作权保护范围应当限于产品设计图所包含的体现产品的形状、结构、规格的图形化的独创性的表达方式，其独创性应当理解为只要是产品设计图的设计者独自创作并非抄袭即构成产品设计图作品，而不以是否有审美意义为构成要件。本案中，华斯公司的服装设计工艺图是其公司设计人员独立设计，对此双方当事人没有异议，因此，该两款服装的设计工艺图可以作为产品设计图作品受到我国著作权法的保护。关于实用艺术品作品的概念在我国著作权法中没有明文规定，一般认为，实用艺术作品应是具有实用性、艺术性，并符合作品构成要件的智力创作成果，才能受到我国著作权法的保护。服装成衣要作为实用艺术作品受到我国著作权法的保护也必须符合这些条件。服装从起源发展至今，早已脱离了单纯的遮体避寒的实用功能，在款式、色彩等方面随着时代的发展都会有不同程度的变化与创新。如果把体现在服装上的每一点变化与创新都由设计者个人垄断，则无法平衡个人利益与社会公共利益之间的关系。因此，只有对那些具有实用性但更具有艺术欣赏性的服装才能作为实用艺术作品得到著作权保护，保护的客体是体现在这种服装上的设计者的思想、情感的具有艺术性的独特表达方式。本案中，华斯公司称其设计的两款服装的构思体现了返朴归真，该构思的表现方式是在普通夹克服装样式的基础上利用整张动物皮毛上的天然花色，采用蕾丝花边做成大方格装饰、领口和袖口采用毛皮装饰、采用一字领和燕子领等。从实用艺术品作品所要求的艺术性来看，该两款服装仅是利用了服装设计中的一些惯常元素进行的组合，这种组合并未构成华斯公司所独创的艺术表达形式，因此，华斯公司所设计的HS-65、HS-12A两款服装的成衣只是实用品，不能作为实用艺术品作品受到我国著作权法的保护。华斯公司虽然对涉案两款服装的设计图拥有著作权，但根据该两款服装设计图生产的成衣并未构成著作权法所保护的作品，而是产品。因此，在本案中从服装设计图到服装成衣的行为不构成著作权法意义上的复制， 梦燕公司生产与华斯公司服装设计图类似的服装的行为不构成对该产品设计图的著作权侵权。
摘要2：
- 日期： 11-06 16:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】仅复制教科书的目录及编排体系而内容不同不够对汇编作品著作权的侵犯——涉案教辅图书复制《教科书》的目录和编排体系不构成侵权。上诉人认为，其作品的结构、体例为独创，是汇编作品的灵魂，被上诉人未经上诉人的许可，使用、复制了《教科书》的目录和编排体系，构成结构侵权。本院认为，被上诉人复制《教科书》的目录和编排体系不构成对上诉人这一汇编作品著作权的侵犯。首先，上诉人通过选择、组合与编排，将相关作品汇编成《教科书》，该编排体系结构具有一定的独创性，故其享有著作权；其次，教辅图书与教科书配套，其编写内容必然要以教科书为基础，这就决定了与教科书配套的教辅图书必然依照教科书的编排顺序、目录来编写，通过一审庭审比对，被上诉人涉案教辅图书的目录与上诉人《教科书》基本相同，但两者目录所对应的内容并不相同，此目录所起到的是索引与指示作用；最后，发行教科书、教辅图书不仅具有商业利益，还具有显著的公共利益属性，若禁止采用与《教科书》相同目录、顺序编写教辅图书，只允许上诉人及上诉人许可的第三人按照教科书的目录、顺序来编写教辅材料，必然会缩小学校、教师和学生选择教辅图书的范围，不利于实用性强、质量高、形式多样的教辅图书的出现，以致后续会侵害各方教辅图书使用者的利益及社会公共利益。
摘要2：
- 日期： 11-07 20:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】著作权侵权行为在例外情形下可以不适用停止侵权责任承担方式——在通常情形下，对于侵犯著作权的行为，行为人应当按照《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定承担停止侵权、赔偿损失等责任。但是在例外情形下，如果停止侵权行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止侵权行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施。
摘要2：
摘要1：【参阅要点】
1.著作权法对作品的保护是对其中具有独创性的表达的保护。文学作品中，具有独创性的人物设置及人物关系、情节、情节串联整体等属于著作权法保护的对象。
2.侵害著作权行为的认定可以遵循“接触+实质性相似”的判断思路，实质性相似的认定可以采用抽象分离法或整体观感法。判断文学作品是否构成实质性相似，根据案件具体情况，可以将两种方法结合使用，同时需要排除合理借鉴的情形。
3.停止侵害是侵害著作权诉讼中基本的责任承担方式，对不承担停止侵害责任的情形应当予以严格限制，是否对权利人的停止侵害请求权予以限制，可以考虑以下因素：权利人和侵权人之间是否具有竞争关系，侵权人的市场获利是否主要基于对权利人作品的使用，权利人的主观意图和侵权人的实际状况以及社会公共利益。
——思想与表达的划分、涉文学作品侵害改编权的判定思路
【裁判要旨】
著作权的客体是作品，但并非作品中的任何要素都受到著作权法的保护，思想与表达二分法是区分作品中受保护的要素和不受保护的要素的基本原则，其内涵是著作权法保护思想的表达而不保护思想本身。
文学作品的表达既不能仅仅局限为对白台词、修辞造句，也不能将文学作品中的主题、题材、普通人物关系认定为著作权法保护的表达。文学作品中，情节的前后衔接、逻辑顺序将全部情节紧密贯穿为完整的个性化表达，这种足够具体的人物设置、情节结构、内在逻辑关系的有机结合体可以成为著作权法保护的表达。
改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编权所直接控制的行为是改编行为，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的行为，新作品应当保留原作品的基本表达，否则仅仅根据原作品的思想创作出来的新作品不受改编权的控制。
判断被诉行为是否侵犯权利人的改编权，通常需要满足接触和实质性相似两个要件。接触是指被诉侵权人有机会接触到、了解到或者感受到权利人享有著作权的作品。接触可以是一种推定。实质性相似的认定可以采用抽象分离法或整体观感法。判断文学作品是否构成实质性相似，根据案件具体情况，可以将两种方法结合使用，同时需要排除合理借鉴的情形。
摘要2：——侵害小说剧本著作权纠纷中接触加实质性相似原则的适用及侵权责任的承担
【案件索引】一审：北京市第三中级人民法院（2014）三中民初字第07916号（2014年12月25日）；二审：北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1039号（2015年12月16日）
- 日期： 11-25 15:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】以达成和解为由申请撤回起诉，应免收一审、二审案件受理费——李××在本案审理期间提出撤回起诉的请求，已经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院予以准许。李××以其与新疆××房地产开发有限公司、滕××、刘××达成和解为由申请撤回起诉，依据《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第38条“发挥诉讼费用杠杆作用。当事人自行和解而申请撤诉的，免交案件受理费。当事人接受法院委托调解的，人民法院可以适当减免诉讼费用。一方当事人无正当理由不参与调解或者不履行调解协议、故意拖延诉讼的，人民法院可以酌情增加其诉讼费用的负担部分"之规定,本案应免收案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第五项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条规定，裁定如下：一、撤销新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2019）新28民初47号民事判决；二、准许李××撤回起诉。本案依据《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》之规定，不收取一审、二审案件受理费，李××预交的一审案件受理费240787.73元，由一审法院退还李××，李××预交的二审案件受理费240787.73元，由本院退还李××。
摘要2：
- 日期： 11-25 15:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本院审理过程中，原审原告宁德××公司于2022年11月15日以当事人双方协商解决，诉讼已无必要为由，向本院申请撤回起诉。本院认为，宁德××公司在本案审理期间提出撤回起诉的请求，已经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院予以准许。．．．．．．裁定如下：一、撤销福建省霞浦县人民法院(2022)闽0921民初1144号民事判决；二、准许宁德市××××系统服务有限公司撤回起诉。一审案件受理费24478元，减半收取12239元，由宁德××公司负担；二审案件受理费24478元，减半收取12239元，由宁德××公司负担。
摘要2：
- 日期： 11-26 12:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】“确有错误”包括但不应仅限于“损害国家利益、社会公共利益”等情形——关于本案再审程序是否违法的问题。依照民诉法第一百九十八条的规定，各级人民法院院长发现已经发生法律效力的调解书确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。该规定中的“确有错误”包括但不应仅限于《依照最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）审判监督程序若干问题的解释》第三十条规定的“损害国家利益、社会公共利益”等情形。因此，宋×主张枣庄中院对本案启动再审程序违法，不能成立。
摘要2：【注解】法院依职权再审，一审上诉后二审法院重审，重审后再上诉，当事人有权对重审后生效判决申请再审。
- 日期： 11-26 13:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】依据院长发现程序提起再审案件只限于损害国家利益、社会公共利益等错误情形，反之就不能依据民事诉讼法第１９８的规定提起再审——根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。但《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第二十一条规定：“当事人未申请再审、人民检察院未抗诉的案件，人民法院发现原判、裁定、调解协议有损害国家利益、社会公共利益等确有错误情形的，应当依照民事诉讼法第一百九十八的规定提起再审。”可见，依据院长发现程序提起再审案件只限于损害国家利益、社会公共利益等错误情形，反之就不能依据民事诉讼法第一百九十八的规定提起再审。否则民事诉讼法第二百零五条的规定将失去意义，成为摆设。本案不涉及国家利益和社会公共利益等情形，原审判决也不存在损害国家利益和社会公共利益的错误情形。总之，刘××的再审申请不仅过了法定期限，同时也不不符合依院长发现程序启动再审的规定。
摘要2：
- 日期： 11-26 13:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】股东资格确认是否可以适用调解确认？｜股东资格确认可以适用调解——公司是基于股东间合同约定和法律规定而设立的法人性质的经济组织，股东投资入股、股份的转让、股权的确认依照法律的规定和合同约定进行，只要不违反法律强制性规定，当事人之间的约定具有法律效力。人民法院在对关于股东身份及股权转让、股份确认纠纷审理过程中，组织当事人参与调解，根据自愿达成的协议确认股东身份及股权份额，符合民事诉讼自愿和处分原则。法人内部身份关系的确认不同于自然人，自然人的身份关系来源于自然繁衍和法律规定，法人内部身份关系则主要来自于合同约定和法律规定。一审原审调解结案，根据当事人自愿达成的调解协议制作调解书、确认股东身份不违反法律规定。一审判决认为原调解书运用调解方式确认股东身份属法律适用不当的认定错误，应当予以纠正。
【裁判摘要２】本案原审第三人罗××因刑事犯罪，被判没收个人全部财产，判决已经生效。本案一审原民事调解过程中，在未对当事人提交的证据进行严格审查，而认定杨晓雷持有晨鑫公司2%的股权，可能导致国家对没收财产的减少，损害国家利益。《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释(2020修正)》第二十一条规定：“当事人未申请再审、人民检察院未抗诉的案件，人民法院发现原判决、裁定、调解协议有损害国家利益、社会公共利益等确有错误情形的，应当依照民事诉讼法第一百九十八条的规定提起再审。”，一审法院据此启动再审程序，对民事调解案件进入再审，符合法律规定。
摘要2：
- 日期： 12-01 20:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）民事诉讼法对调解书进行再审的前提条件只有两个，即调解违背自愿原则和调解协议的内容违反法律规定；（２）当事人以主体不适格等其他事由申请调解书再审不予支持。
摘要2：【注解】当事人认为仲裁调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律，以及损害当事人、案外人利益甚至社会公共利益的，可以向法院申请撤销仲裁调解书。——最高人民法院民事裁定(2020)最高法民再118号
摘要1：解读：根据《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第15条规定，如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。
摘要2：