- 日期： 11-02 09:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】关于建房行为已经超过行政处罚法规定的追诉时效问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条之规定精神，沈某某对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态。本案中，黄平县自然资源局对沈某某的违法行为从立案到作出处罚时，沈某某非法占用耕地仍然处于继续状态，黄平县自然资源局作出行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算，故沈某某的该诉讼意见，理由不能成立，不予采纳。最终，贵州省镇远县人民法院一审判决驳回沈某某的诉讼请求。
【典型意义】本案的意义在于明确了违法占地行为的行政处罚追诉时效应从违法行为终了之日起计算。
摘要2：沈某某与黄平县自然资源局资源行政管理:其他(资源)一审行政判决书
【案号】贵州省镇远县人民法院行政判决书(2019)黔2625行初45号
【摘要】关于原告的委托代理人在庭审中提出原告的建房行为已经超过行政处罚法规定的追诉时效，被告仍对原告的建房行为作出行政处罚决定，属程序违法的诉讼意见。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”该条的第二款规定：“前款规定期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本院认为，对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态。为此，本案中，被告对原告的违法行为从立案到作出处罚时，原告非法占用集体土地仍然处于继续状态，被告作出行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算，故对原告委托代理人提出的上述诉讼意见，本院不予采纳。
- 日期： 12-13 10:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【注解】（１）承包人的保修义务是法定义务，即使合同中对此没有约定，承包人仍应承担。（２）建设工程施工合同的解除，不影响承包人承担保修义务。承包人的保修义务应从已完工部分验收合格、确定质量合格或者交付使用之日起计算。
摘要2：
摘要1：解读：多处伤残、多等级伤残系数应当按照伤残等级计算。
摘要2：
- 日期： 03-07 10:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：目前，我国理论界和司法实务界对持续性侵权之债债权请求权诉讼时效的起算，大致存在以下四种观点。
第一种观点认为，持续性侵权之债债权请求权的诉讼时效应自受权行为开始之日起算。在持续性侵权行为开始之日，权利人的权利就受到侵害，权利人就开始享有请求权。但是这种观点无视了持续性侵权的特殊性，会使得侵权行为开始之后持续的侵权行为产生的债权请求权的诉讼时效期间短于法定的诉讼时效期间，因而存在明显缺陷。
第二种观点认为，持续性侵权之债债权请求权的诉讼时效应自受权行为终了之日起算。持这种观点的学者认为持续性侵权中的侵权行为是持续发生的，是一个整体，侵权行为持续之时，一直是侵权行为发生之时，终了之日才是整个侵权行为完成之时，从此时开始计算诉讼时效，有利于保护权利人的权利。
第三种观点认为，持续性侵权之债债权请求权的诉讼时效应从权利人向法院起诉之日起向前推3年起算。这种观点主要在持续性侵犯知识产权情形下，以《中华人民共和国专利法》等与知识产权有关的规定为依据，权利人超过3年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续且该知识产权仍在保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算3年计算。但同时也附加了两个限制条件；一是起诉时侵权行为必须仍在持续；二是起诉时知识产权必须仍在保护期内。这两个限制条件，特别是第二个限制条件，对其他持续性侵权之债债权请求权无疑是无法适用的。
第四种观点认为，应将持续性侵权行为延续的每一天都看作是诉讼时效期间的起算点，采取分段计算法确定持续性侵权之债债权请求权的诉讼时效。这种方式应当说是最公平的，也符合诉讼时效制度的本旨。
摘要2：
- 日期： 03-26 11:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判要旨】虽然《保险法》第二十六条规定，人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为二年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。但《保险法》第六十五条规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。因此，请求给付责任保险金的诉讼时效应从被保险人依法向第三者实际承担赔偿责任之日起算。
摘要2：
摘要1：【裁判摘要】在重大疾病保险等寿险类保险合同中，由于保险期限较长，投保人可以分期缴纳保险费用。投保人未及时缴纳保险费的，此时合同处于中止状态。投保人向保险公司补交保险费及延期利息的，保险合同效力应即恢复，被恢复的保险合同的效力期间应当从原合同中止之日起连续计算，而并非从补交保险费之日起重新计算。
摘要2：【裁判摘要】纵观本案，本案真正的争议焦点应是保险合同的复效期如何计算。对此本院认为：一、本案所争议的保险合同的复效期应从2011年3月14日起算。在主险的保险条款的合同效力恢复（复效）条款中规定“自投保人补交所欠的保险费及利息、借款及利息的次日起，本合同效力恢复”，但对“合同效力恢复”确未作进一步解释。结合本案，投保人朱某才每年缴纳保险费的时间应是3月14日，人保扬中支公司给予投保人60日宽限期，即至5月13日为最后缴费期限，否则保险合同效力则处于中止状态。2011年3月14日，朱某才未缴纳当年保险费，朱某才于当年6月21日交纳了2011年3月14日至2012年3月13日的保险费及自2011年5月14日至6月21日止的利息，双方保险合同于交费当日效力恢复（即复效）。此处恢复的是因未及时交费而被中止的保险合同，被恢复的保险合同的效力期间应当是2011年3月14日至2012年3月13日，而保险人收取的也是2011年3月14日至2012年3月13日的保险费，并且收取了延迟交费的利息。因此，2011年6月21日是保险合同恢复效力的时间节点，但恢复的是2011年3月14日至2012年3月13日之间的保险合同，复效之日应当从2011年3月14日计算。二、保险人认为复效应当从2011年6月21日起计算是错误的。1、如按上诉人的理解，复效应当从2011年6月21日起计算，则2011年6月21日起计算的就不是复效期，而是合同的重新生效，是新的保险合同，而复效恢复的则是被中止的合同的效力。2、如从2011年6月21日起计算复效期及复效观察期，保险人自2011年3月14日至2011年6月21日收取的保险费及利息则没有对应的义务。3、保险人收取了延期交费的利息，保险人并未因投保人的延迟交费受到损失；投保人交纳了延期交费的利息，应视为等同于投保人在宽限期内交纳了保险费用。三、在附加险的保险条款中，对复效未作解释，应当以主险的解释为准。保险人在保险合同条款中对有可能导致保险人不承担保险赔付义务的相关条款未进行特别提示，且保险人对复效的解释与被保险人的理解又不一致，也与通常理解不一致。因保险合同是格式合同，由保险人提供，应作不利于保险人的解释。因此，被保险人被确诊患有CML疾病时已超过复效观察期，被保险人应当理赔。
- 日期： 04-25 15:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判要旨】行政不作为案件中，如果行政机关已经明确告知将不作出相应行政行为的，此时原告就已经知道不履行法定职责行为的存在，即应开始计算起诉期限。依职权行政不作为案件中，行政机关已经明示不履行相应职责的，一般起诉期限无法重新计算，因此，此种情况应当与提起撤销诉讼一样，适用通常起诉期限。
摘要2：
- 日期： 04-25 15:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】依职权不履行法定职责行为，行政机关已经明示不履职的，一般起诉期限无法重新计算，适用通常起诉期限——不履行法定职责行为以启动是否需要当事人申请为标准，可分为依申请不履行法定职责和依职权不履行法定职责两种。依申请不履职可以分为拒绝履行和不予答复两种，依职权不履职亦可分为明示不履行及默示不履行两种。前者指行政机关以明示的方式拒绝履行法定职责，后者是指行政机关对当事人的申请不予理睬、不作出明确答复或者行政机关不作出是否将作出行政行为的表示等。当事人知晓两种行为内容的时间不同，因此两种行为起诉期限起算点也应当有所不同，如果行政机关已经明确告知或通过其行为已经能够明确知道行政机关将不作出相应行政行为的，此时原告就已经知道行政机关不履行法定职责行为的存在，即应开始计算起诉期限。按照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条、一审起诉时有效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四条的规定，对依申请不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月。规定六个月起诉期限主要考虑到在起诉期限届满后，公民、法人或者其他组织再次提出履责申请，行政机关有义务继续履行，否则仍然构成不履行法定职责。此为行政机关新的不履责行为，与已超过起诉期限的前一个不履责行为不是同一个行政行为，当事人可以再次向行政机关提出履职申请，起诉期限仍可延续。但依职权不履行法定职责行为，行政机关已经明示不履职的，一般起诉期限无法重新计算，因此，此种情况应当与提起撤销诉讼一样，适用通常起诉期限。
【裁判摘要２】本案，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条的规定，在签约期限内达不成补偿协议的，及时作出征收补偿决定是行政机关依职权应主动履行的职责。《国有土地上房屋征收与补偿条例》没有对征收补偿决定的作出期限进行明确规定。本案2015年6月3日，包河区房屋征迁证照确认小组在《合肥晚报》对被安置人员名单进行了公示,卫××未在公示名单中。卫××在其向人民法院提供的说明中承认，此时卫××已经知道其未被安置，即其知道了被诉不履行法定职责行为的存在。2015年8月10日、2015年9月2日，淝河镇政府、包河区政府分别在信访答复意见、信访复查意见中又再次明确对卫××良的安置请求不予支持。
摘要2：（续）《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”。卫××于2018年1月24日才向一审法院提起本案诉讼，要求包河区政府、淝河镇政府履行征收补偿职责，已经超过法定起诉期限。
【裁判摘要３】卫××主张2017年1月29日其突然发病，发病期间不应计算在起诉期限内。本院认为，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十三条规定：“由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。”该条规定的“被耽误的时间”主要包括由于不可抗力确实不能行使诉权的情形、当事人在起诉期限内通过法定途径主张相关权利，等待处理结果的情形或者基于信赖而等待相应处理结果的情形等。卫××虽然提供住院病历等证据，证明其患脑梗死等疾病于2017年1月29日至2017年2月16日入院治疗，但《出院小结》中记载，出院后应“注意休息，避免劳累，适当锻炼，生活规律，注意康复锻炼”。说明卫××患病修养期间并不耽误其向人民法院提起行政诉讼，且其亦可委托他人起诉，故卫××住院期间可以扣除在起诉期限外，但其他时间不应扣除，卫××仍超过起诉期限。卫××主张其未超过最长起诉期限，本院认为，最长起诉期限是针对当事人不知道行政行为内容情况下的规定，本案卫××已经知道行政行为内容，不适用最长起诉期限的规定。
【裁判摘要４】卫××主张其一直通过信访渠道主张权利，相关期间应予扣除。本院认为，当事人申诉信访所耽误的时间没有可以保护的信赖利益，属于当事人自身放弃通过法定诉讼途径解决争议耽误起诉期限的情形，不属于应予扣除的期间。
摘要1：解读１：依申请行政不作为起诉期限为６个月——根据《行政诉讼法》第４７条和《行政诉讼法司法解释》第６６条之规定，依申请行政不作为的起诉期限为行政机关履行法定职责期限届满之日起６个月内提出（不适用1年起诉期限）。
【备注１】依申请履行法定职责情形下,行政不作为起诉期限的“重新启动”——（１）依申请履行法定职责情形下，行政不作为案件的起诉期限为6个月；（２）如超过了起诉期限可以采取“补救措施”，即再次提出履责申请,起诉期限可重新启动。
解读２：依职权行政不作为起诉期限应当适用６个月或者１年通常起诉期限——（１）《行政诉讼法》及其司法解释均未明确规定依职权行政不作为的起诉期限如何计算；（２）依职权行政不作为案件中行政机关已经明示不履行相应职责的，起诉期限无法重新计算，应当适用《行政诉讼法》第４６条规定６个月或者《行政诉讼法司法解释》第６４条规定１年通常起诉期限。
【备注２】（１）对于行政机关依职权主动履行法定职责情形下行政不作为的起诉期限问题，现行法律、司法解释尚无明确规定；（２）最高人民法院裁判观点认为，只要行政机关法定职责持续存在，行政相对人可随时要求行政机关履行法定职责，不存在起诉期限问题。
【备注３】依职权主动履行法定职责情形下，只要行政机关依职权应履行的法定职责合法有效存在，行政机关即持续负担作为义务，该作为义务不因行政机关怠于履行而消灭，不受《行政诉讼法》第４７条规定的起诉期限限制。
【法条链接】《最高人民法院关于当事人在起诉期限届满后另行提起不履行法定职责之诉能否受理问题的答复》（［２０１５］行【摘要】人民法院在行政审判中一般不宜直接认定民事合同的效力，当事人认为行政行为依据的民事合同无效或者应当撤销的，当事人也可以申请人民法院一并解决相关民事争议。//公民、法人和其他组织在起诉期限届满后，又以行政机关拒绝改变原行政行为为由，起诉行政机关不履行法定职责的，人民法院一般不予受理。但法律规范明确规定行政机关在出现新的证据等法定事由后应当改变原行政行为的除外。
摘要2：【注解１】（１）《行政诉讼法》第４７条规定“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。／公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，提起诉讼不受前款规定期限的限制。”（２）《行政诉讼法司法解释》第６６条规定“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。”——不履行法定职责的起诉点是行政机关履行法职责期限届满之日起算（即《行政诉讼法》第46条规定的“应当自知道或者应当知道作出行政行为之日”）；——行政机关履行法定职责的期限通常为２个月，法律、法规（不含规章和规章以下规范性文件）另有规定除外。
【注解２】不履行法定职责的起诉期限应当根据《行政诉讼法司法解释》第66条新规定确定即“应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出”，不再根据《行政诉讼法》第46条“应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”确定起诉期限——浙江省绍兴市中级人民法院（2009）浙绍行初字第5号、浙江省高级人民法院（2009）浙行终字第65号系根据旧司法解释作出认定，根据《行政诉讼法司法解释》第66条新规定“应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出”。
【注解３】《行政诉讼法》第４７条对依申请情形下行政不作为的起诉期限作出了规定，但对于行政机关依职权履行法定职责情形下的起诉期限问题，现行法律、司法解释尚无明确规定。——参考案例：最高人民法院行政裁定书(2016)最高法行申4305号
【注释４】（１）依职权行政不作为因行政机关未履行法定职责的状态一直持续，不存在超过法定起诉期限。——参考案例：最高人民法院行政裁定书(2019)最高法行申2281号；（２）行政机关对其依职权应履行的法定职责不适用《行政诉讼法》第４７条所规定的起诉期限。——参考案例：最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申9030号
- 日期： 05-24 16:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】以“日"为单位计算违约金数额的，应视为继续性债权，在计算违约金诉讼时效时应当以每一个违约金债权产生的日期分别计算——关于舒城县自然资源和规划局主张2015年10月1日前的违约金是否超过诉讼时效的问题。根据本案查明事实，案涉《国有建设用地使用权出让合同》中约定的违约金计算方式为“自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金"。以“日"为单位计算违约金数额的，应视为继续性债权，在计算违约金诉讼时效时应当以每一个违约金债权产生的日期分别计算。故一二审判决依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法总则）诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定认定因舒城县自然资源和规划局未及时主张2015年10月1日之前的违约金，诉讼时效期间届满并无不当。
摘要2：【注解】“按日计付”的违约金每日形成一个独立的债权请求权，应当分别计算诉讼时效。
- 日期： 06-03 16:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】对于发生在新法实施之前的行政行为应当从有利于保护行政相对人合法权益的角度选择法律及司法解释适用——行政诉讼起诉期限是指法律规定的当事人不服某一行政行为向法院请求司法救济的时间限制。行政诉讼起诉期限制度的价值是多元的，一方面尊重长期存在的事实状态，维护社会秩序特别是公法秩序的稳定；另一方面可以敦促当事人及时启动权利救济程序，及早解决行政纠纷，使不确定的行政法律关系尽快确定，从而提高行政管理和公共服务的效率。大理市政府3号通告作出时有效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年”；而2018年2月8日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条将该规定修订为“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年”。本案再审审查的争议焦点为：前述新旧司法解释对于同一起诉期限作出了不同的规定，蝶海月酒店等经营户2017年3月底至4月初知道涉案通知内容并于2018年6月29日提起本案诉讼，是否超出法定起诉期限。（一）适用1年起诉期限造成了当事人客观上起诉不能，影响行政诉讼法立法宗旨的实现｜ 本案中，如适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》并直接从蝶海月酒店等经营户知道大理市政府3号通告内容之日起计算起诉期限，其起诉期限在2018年3月底4月初即已经届满，亦即，该司法解释于2018年2月8日施行之后，蝶海月酒店等经营户仅剩一个多月的起诉期限，而按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定，其尚有一年多的起诉期限。如此，因新司法解释实施而导致蝶海月酒店等经营户在本案中的起诉期限严重缩短，而对此蝶海月酒店等经营户显然无法预知。故适用1年起诉期限违反了“法不溯及既往”原则，亦有悖于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》的制定初衷。
摘要2：（续）（二）适用1年起诉期限违反了有利于行政相对人的法律适用原则,不利于当事人诉权的行使｜最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）第三部分规定了“实体从旧、程序从新”并有利于行政相对人的原则，对于发生在新法施行之前的行政行为应当从有利于保护行政相对人合法权益的角度选择法律及司法解释适用。故虽然起诉期限属于程序性规定还是实体性规定尚有争议，但在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定的起诉期限较长的情形下，本案也应从有利于保护行政相对人行使诉权的角度，适用该司法解释有关2年起诉期限的规定，即使不能，亦应自《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》施行后从施行日起重新计算1年起诉期限，而不应如二审法院简单地认定本案超出法定起诉期限。
- 日期： 06-03 16:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：根据《行政诉讼法司法解释》第６５条规定——（１）不知道行政行为内容的起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算；（２）但自行政行为作出之日起最长不得超过２０年（不动产）和５年（其他案件）。
摘要2：
- 日期： 06-04 08:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】对于下级法院接收起诉状但未依法立案可以选择向上一级法院直接起诉——对下级人民法院只接收起诉状但既不立案又不作出裁定的救济问题｜修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。本案被诉强制拆除行为发生在2012年12月间，经本院向福州中院调查核实，该院立案窗口2013年立案登记材料中载有王××起诉的相关内容如下：“登记号：619；日期：3.1；立案事由：行政诉讼；起诉人：王××等人；被起诉人：长乐市政府、长乐市铁路征迁指挥部、平潭县政府；办理情况：立案”；结合王××起诉时提交的起诉状复印件，能够认定王××曾于2013年3月1日就案涉行政行为向福州中院提起行政诉讼，且未超过法定起诉期限。福州中院未依法立案违法，应予指出。福州中院对本案已无管辖权，因此基于诉讼经济和便民原则，对福州中院未就王××的起诉不依法立案问题，本院不再予以纠正。为解决既不立案又不依法作出不予立案裁定问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条规定，人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，当事人可以向上一级人民法院起诉。上一级人民法院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级人民法院立案、审理；《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十二条也有类似规定。因此，对于福州中院接收起诉状但未依法立案问题，王××可以选择向福建省高级人民法院直接起诉。
摘要2：【裁判摘要２】法院管辖权调整属于具有不能归责于原告自身原因的正当理由——本案中，因管辖权调整原因，王××于2016年7月11日再次向有管辖权的一审法院提起本案诉讼，虽然已超过法定起诉期限，但王××自身并不存在怠于行使诉权的情形，且其长期一直就相关纠纷向有关部门反映，因此不能让王××承担福州中院未依法立案而导致其告状无门的不利后果。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条规定，公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第六项规定，起诉超过法定期限且无正当理由的，人民法院才得裁定不予受理。因此，王××再次提起诉讼虽然超过法定期限但应当视为具有不能归责于其自身原因的正当理由，一审法院应当依法登记立案。一、二审法院以王××起诉超过法定期限且无证据证明曾提起过诉讼为由裁定不予立案和驳回上诉，构成认定事实不清和适用法律错误，应予纠正。因管辖权调整原因，福州中院对本案已无管辖权，因此基于诉讼经济和便民原则，对福州中院未就王××的起诉不依法立案，不再予以纠正。
摘要1：解读：权利人在民事诉讼中对行政行为提出异议行政诉讼起诉期限应当扣除——（１）权利人在提起民事诉讼过程中,对被诉行政行为提出异议的，可视为其主张权利,符合我国行政诉讼法规定的起诉期限的扣除及延长等作为计算起诉期限特殊情形的法定事由；（２）民事案件进入审理阶段，行政诉讼的起诉期限可从民事裁判文书生效之日重新计算。
【注解】因民事诉讼未结案耽误行政诉讼起诉期限——属于“其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内”的情形，行政诉讼起诉期限从民事裁判文书生效之日重新计算。
【注释】当事人在民事诉讼中才知道行政行为其行政诉讼起诉期限如何计算？——当事人在民事诉讼中才知道行政行为并在民事诉讼中对行政行为提出异议，行政起诉期限从民事裁判文书生效之日起算。
摘要2：【法条链接】《最高人民法院行政审判庭关于权利人在民事诉讼中对行政行为提出异议行政诉讼起诉期限是否应当扣除的答复》(2017年5月)【摘要】本案涉及行民交叉案件起诉期限的计算问题。权利人在提起民事诉讼过程中,对被诉行政行为提出异议的，可视为其主张权利,符合我国行政诉讼法规定的起诉期限的扣除及延长等作为计算起诉期限特殊情形的法定事由。民事案件进入审理阶段，行政诉讼的起诉期限可从民事裁判文书生效之日重新计算。本案中，王某某于2010年5月知晓涉案房屋办理了他项权利登记事宜。在瑞丰公司诉王某某民间借贷纠纷中，王某某对被诉房屋抵押行政登记行为提出异议，可作为行政诉讼起诉期限扣除及延长的法定事由。该民事纠纷二审裁判文书于2010年8月25日作出后生效。王某某就被诉房屋抵押行政登记行为的起诉期限应从民事裁判文书生效之日重新计算,其于2015年6月提起行政诉讼已经超过2年的起诉期限。
- 日期： 06-04 09:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：一方共有人未经其他共有人同意处分共有财产,行政机关作出产权变更登记，有证据证明其他共有人不知道该产权变更登记行为的，其他共有人自知道该变更登记内容之日起１年内有权依法提起行政诉讼。
【解析】共有人擅自处分共有财产导致行政机关作出产权变更登记，其他不知情共有人提起行政起诉期限起诉期限——（１）应当从知道或者应当知道之日起算；（２）且适用1年起诉期限。
【法条链接】《最高人民法院行政审判庭关于其他财产共有人起诉期限计算以及对抵押权人是否适用善意取得问题的答复》(2011年12月13 日,〔2011]行他字第75号)
【摘要】一方共有人未经其他共有人同意处分共有财产,行政机关作出产权变更登记，有证据证明其他共有人不知道该产权变更登记行为的，其他共有人自知道该变更登记内容之日起2年内，有权依法提起行政诉讼。抵押权的实现是物权变更的原因和方式之一,同样可以适用善意取得制度。
摘要2：【注解１】其他共有人以共有人擅自处分共有财产为由对转移登记行为提起行政诉讼的裁判结果包括——（１）撤销判决（受让人非善意取得）；（２）确认违法（受让人善意取得）。
【注解２】共有财产在未经其他共有人同意的情况下转移登记给了第三人，行政机关无过错的，能否判决驳回原告的诉讼请求？——（１）共有财产在未经其他共有人同意的情况下转移登记给了第三人，实际上属于转移登记行为的基础事实不清，主要证据不足，不应当属于判决驳回原告诉讼请求的情形；（２）同时，确认违法判决并非对行政机关过错的确认，只是对其行政行为客观上违反法律的一种评价，尽管可能行政机关尽到了审慎的审查义务仍然没有能够避免将共有财产在未经其他共有人同意的情况下转移登记给了第三人，但是此时转移登记行为的违法性实际确定无疑的，存在严重违法当然不能驳回原告诉讼请求，不能因为登记机关无过错就将明显违法的行为视为基本合法。至于登记机关无过错，免除的是其承担行政赔偿的法律责任，而非从对行政行为判决形式上予以关照。
【法律问题】房屋登记机关在办理转移登记时,是否应主动对房屋存在共有人或者利害关系人进行审查?
- 日期： 07-09 08:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】：行政诉讼法第四十四条规定确立了诉讼期间不停止执行的原则，第六十六条又将不具有强制执行权的行政机关作出的具体行政行为排除在起诉不停止执行的原则之外。按照特别规定优于一般规定的原则，在处理具体案件中应适用第六十六条的规定。设立行政处罚的目的是预防和减少违法行为的发生，行政诉讼法所追求的目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，包括诉讼权利。因此，行政机关对行政处罚相对人加处罚款，在行政诉讼期间不应计算。
摘要2：
- 日期： 07-12 20:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：《最高人民法院行政审判庭关于违法的房屋抵押登记行为行政赔偿数额计算问题的电话答复》（［２００２］行他字第２号，２００２年７月２６日）：因违法的房屋抵押登记行为造成的损害，属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条第（七）项［备注：对应２０１２年修正的《国家赔偿法》第３６条第８项］规定的：“对财产造成的其他损害”，应当按照直接损失计算赔偿数额。请你院在处理特定案件时，根据案件具体情况，酌情确定行政赔偿数额。
摘要2：
- 日期： 07-20 16:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】用人单位违法解除公益岗位劳动合同应当承担支付经济赔偿金责任——经核实，上诉人工作岗位性质为公益岗位，在公益岗位实现就业的就业困难人员享受社会保险补贴和岗位补贴，对社会保险补贴实行个人先缴后补的的办法，按照个人在岗期间实际缴费额1/2的标准给与补贴。因社会保险不属于工资的范畴，上诉人主张要求将社会保险费用纳入工资范畴一并计算经济赔偿金没有事实和法律依据，故本院确认其工资标准为其所领取的公益岗位岗位补贴，根据一审已经审理查明的数额，认定上诉人离职前12个月的月平均工资数额为1570元。因入职时间为2013年6月1日，被上诉人做出单方解除劳动关系的时间为2015年9月，故上诉人工作年限为2.5年，经济赔偿金应为1570元×2.5年×2倍=7850元。
摘要2：【案号】云南省高级人民法院民事裁定书(2018)云民申1603号
【摘要】张××的工作岗位为公益岗位，在公益岗位实现就业的就业困难人员享受社保和岗位补贴，对社会保险补贴实行个人先缴后补的办法，按照个人在岗期间实际缴费额的1/2的标准给与补贴。因社会保险不属于工资范围，故劳动者要求将社会保险费用纳入工资范畴一并计算经济赔偿金没有事实依据和法律依据，据《西山区公益性岗位工资申报审批表》等证据，二审法院确认张××工资标准为其所领取的公益岗位补贴即1570元，据此计算违法解除劳动合同经济赔偿金并无不当。
- 日期： 08-14 20:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】吴××诉请卓××返还财产，应以其知道或者应当知道卓××存有侵害其财产权利的行为时起算，经过刑事程序处理后，吴××依据刑事侦查中获得的证据知道卓××侵害了其权利，提起本案诉讼，其请求保护权利的诉讼时效期间从刑事判决生效之日起计算较为妥当，本院就一审判决对此的认定予以纠正。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申1725号
【摘要】诉讼时效期间应该以吴××知道或者应当知道权利受侵害时起算。吴××在刑事案件处理程序中得知股东分红权益受侵害，二审法院以刑事判决生效之日起计算诉讼时效并无不当。
- 日期： 08-27 11:17
- 作者：陈其象律师
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票据时效
摘要1：【裁判摘要】（１）持票人对出票人以外的前手行使追索权适用《票据法》第１７条第１款第３项计算时效期间；（２）持票人对出票人行使追索权适用《票据法》第１７条第１款第１项计算时效期间——根据《中华人民共和国票据法》第十七条第一款第（一）项、第（三）项规定：“票据权利在下列期限内不行使而消灭：（一）持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票，自出票日起二年；（三）持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月；……”第六十一条第一款规定：“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人及汇票的其他债务人行使追索权。”第六十二条第一款规定：“持票人行使追索权时，应当提供被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明。”第六十五条规定：“持票人不能出示拒绝证明、退票理由书或者未按照规定期限提供其他合法证明的，丧失对其前手的追索权。但是，承兑人或者付款人仍应当对持票人承担责任。”《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十八条规定：“票据法第十七条第一款第（三）、（四）项规定的持票人对前手的追索权，不包括对票据出票人的追索权。”第十九条规定：“票据法第四十条第二款和第六十五条规定的持票人丧失对其前手的追索权，不包括对票据出票人的追索权。”第二十条规定：“票据法第十七条规定的票据权利时效发生中断的，只对发生时效中断事由的当事人有效。”原告应在其被拒绝付款付款之日起六个月内向其前手行使追索权，且应同时提供被拒绝付款的有关证明，否则即丧失了对出票人以外的前手的追索权。本案中，原告在2014年5月13日即被拒绝付款，至2015年9月17日本院立案受理其起诉，已经超过了6个月。由于原告及被告九洲公司均认可原告在被拒付后6个月内即告知了九洲公司并将被拒付的2张《商业承兑汇票》及《支付结算通知查询复查书》原件交给了九洲公司，九洲公司在2015年3月底才将上述材料原件退还给原告，且原告在持续向其主张权利，故原告向被告九洲公司行使票据追索权因中断事由的发生，至起诉时尚未超过6个月的时效。但原告及被告九洲公司所提交材料均不足以证明其在起诉前向被告长岭公司及迈腾公司依法行使了追索权，故原告在本案中仅有权向出票人即付款人宏炬公司，以及九洲公司行使追索权，而无权向其他被告行使追索权。
摘要2：（续）根据《中华人民共和国票据法》第六十八条第一款规定：“汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。”第七十条规定：“持票人行使追索权，可以请求被追索人支付下列金额和费用：（一）被拒绝付款的汇票金额；（二）汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息；（三）取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。”原告有权诉请被告宏炬公司、九洲公司连带向其支付40万元票款以及该款从汇票到期日起至清偿日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。原告在本案中对其他被告提出的相关诉讼请求，则依法不能得到支持。
- 日期： 08-27 16:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】行政机关没有履行法定职责且没有作出处理决定的，其履责义务呈持续存在状态，不因为超过起诉期限而免除｜除法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的之外，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以在两个月的履责期限届满之日起六个月内提起诉讼。行政机关没有履行法定职责，且没有作出处理决定的，其履责义务呈持续存在状态，不因为超过起诉期限而免除。超过六个月起诉期限，公民、法人或者其他组织再次提出履责申请，行政机关有义务继续履行。行政机关作出的处理决定，与已超过起诉期限的前一个不履责行为不是同一个行政行为，公民、法人或者其他组织在起诉期限内提起行政诉讼，人民法院应当依法受理——《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条规定，公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。根据上述法律和司法解释规定，除法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的之外，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以在两个月的履责期限届满之日起六个月内提起诉讼。行政机关没有履行法定职责，且没有作出处理决定的，其履责义务呈持续存在状态，不因为超过起诉期限而免除。超过六个月起诉期限，公民、法人或者其他组织再次提出履责申请，行政机关有义务继续履行。行政机关作出的处理决定，与已超过起诉期限的前一个不履责行为不是同一个行政行为，公民、法人或者其他组织在起诉期限内提起行政诉讼，人民法院应当依法受理。．．．．．．《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。
摘要2：（续）本案中，2007年恒山区政府将张××的煤矿关停，双方就补偿事宜一直在进行协商，并未签订补偿协议，恒山区政府始终未就是否给予张××补偿作出行政决定，恒山区政府的履责义务呈持续状态。2009年9月14日，鸡西市政府作出《关于鸡西市2006年和2007年关闭煤矿矿主上访问题的情况报告》，系鸡西市政府向黑龙江省督查组作出的报告，并非行政补偿决定，不能以此作为本案计算起诉期限的起算日期。2016年8月9日，恒山区安监局对张××作出《处理意见》，明确告知张××恒山区政府决定对其补偿100万元，建议张××走法律程序解决，此为恒山区政府、恒山区安监局就补偿问题作出的处理决定，应当以此作为起诉期限的起算日期。2016年11月18日,张××提起本案诉讼，并未超过2年的法定起诉期限。二审认定本案超过起诉期限，维持一审裁定，认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。
【案号】黑龙江省高级人民法院行政裁定书(2017)黑行终339号
【摘要】《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。2009年张××已经知道恒山区政府决定给其补偿100万元的事实，张××因不同意该补偿标准而没有与恒山区政府签订补助协议。后张××一直到相关部门上访，但其一直没有到法院提起诉讼。其于2016年11月才提起行政诉讼，已经超过2年的法定起诉期限。一审裁定不予立案结果并无不当。
- 日期： 08-27 20:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】承兑人承担汇票到期日无条件支付汇票金额的责任——承兑是远期商业汇票所独有的一种票据行为，承兑人一旦在远期商业汇票上签字承兑，就成为该远期商业汇票上的第一义务人，即承担该远期商业汇票票到期日无条件支付汇票金额的责任。就本案而言，上诉人嘉峪关工行在本案涉诉银行承兑汇票正面的承兑栏内签章，其承兑形式符合《中华人民共和国票据法》的规定，且其承兑后将涉诉银行承兑汇票交付持票人后，承兑即发生法律效力，基于此，上诉人嘉峪关工行负有在该银行承兑汇票到期无条件向任何一个合法持票人支付汇票上金额的责任。青海邮储银行作为涉诉银行承兑汇票的最终合法持有人，在涉诉银行承兑汇票到期后向付款人嘉峪关工行请求付款时，上诉人嘉峪关工行作为涉诉银行承兑汇票的承兑人，有义务见票无条件支付票面金额，但是其以涉诉银行承兑汇票被嘉峪关公安局冻结为由拒绝支付诉争票据票面金额。从《中华人民共和国票据法》的有关规定分析，上诉人嘉峪关工行的该抗辩理由是不能成立的。《中华人民共和国票据法》规定，承兑生效后，对付款人产生相应的效力，即付款人承兑汇票后应当承担到期付款的责任，这一到期付款的责任是一种绝对责任，具体体现在承兑人于汇票到期日必须向持票人无条件地支付汇票上的金额，承兑人必须对汇票上的一切权利人承担责任，该权利包括付款请求权与追索权。被上诉人青海邮储银行作为最终的合法持票人在符合规定的时间向付款人或承兑人上诉人嘉峪关工行进行付款提示后，其必须无条件地在当日按照票面金额足额支付给持票人。因此，上诉人嘉峪关工行以涉诉银行承兑汇票被公安部门冻结为由拒绝支付票面金额的抗辩不能成立。正是由于上诉人嘉峪关工行未按照票据法的规定向被上诉人青海邮储银行支付汇票所载的票据金额才引发本案诉讼。
【裁判摘要２】被上诉人青海邮储银行要求上诉人嘉峪关工行按照中国人民银行规定的企业之间同期流动资金贷款利率计算利息作为标准承担给其造成损失也是有法律依据的。《中华人民共和国票据法》第七十条规定，持票人行使追索权，可以请求被追索人支付汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止，利息按照中国人民银行规定的利率计算，《票据法实施办法》第二十九条和最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第二十二条规定，《中华人民共和国票据法》第七十条规定的利率，是指中国人民银行规定的流动资金贷款利率。
摘要2：（续）基于此，被上诉人青海邮储银行要求按照上述标准支付利息是合理与合法的，因此，嘉峪关市中级人民法院按照中国人民银行规定的流动资金贷款利率判决并无不当。正是由于上诉人嘉峪关工行未及时付款才给被上诉人造成了损失，因此，上诉人提出的冻结票据行为系公安机关行为，不存在上诉人因工作差错及故意压票、退票、拖延支付的前提，而应以冻结期间实际产生的中国人民银行发布的活期存款利率计算利息的理由是不能成立的。
- 日期： 09-17 14:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】首先，关于本案合并审理是否存在违反法定程序的问题。中建七局依据涉案商业承兑汇票向现代物流港公司行使票据再追索权，并依据《补充协议（二）》向其主张逾期支付票据款的违约责任，同时还依据《担保合同》向现代置业公司主张担保责任，现代物流港公司、现代置业公司认为一审法院予以合并审理不当。本院认为，第一，《补充协议（二）》约定现代物流港公司以商业承兑汇票方式支付给中建七局10600万元工程款以及逾期支付的违约责任，因此该协议的性质是双方就票据款支付问题达成的合同，且没有约定仲裁条款，故该协议不受《现代汽贸城五星级酒店施工合同》中仲裁条款的约束，现代物流港公司、现代置业公司主张因《补充协议（二）》产生的纠纷应由仲裁管辖的上诉理由不能成立。第二，中建七局对现代物流港公司一并提起票据追索权纠纷和合同纠纷诉讼，属于同一原告对同一被告主张两项诉讼标的，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定的多方当事人共同诉讼的情况，其合并审理不需要征得当事人同意。一审法院予以合并审理，并无不当。第三，《担保合同》的内容系现代置业公司以其在建工程为现代物流港公司的票据款债务提供抵押，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条的规定，一审法院将票据追索权纠纷和担保合同纠纷合并审理，有相应的法律依据。综上，一审法院通过合并审理，以一案解决多个法律关系产生的纠纷，不违反法律的规定，且便利当事人行使诉讼权利，提高诉讼效率，符合诉讼经济原则。
【裁判摘要２】仅有持票人出具的清偿票据款证明而未提供银行付款凭证即足以证明被追索人已经向持票人支付了票据款本息，被追索人可据此行使再追索权——现代物流港公司第一项上诉主张是中建七局未提供充分证据证明其已清偿其中1500万元的票据款，故不享有票据再追索权。《中华人民共和国票据法》第七十条规定：“持票人行使追索权，可以请求被追索人支付下列金额和费用：（一）被拒绝付款的汇票金额；（二）汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息；（三）取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。被追索人清偿债务时，持票人应当交出汇票和有关拒绝证明，并出具所收到利息和费用的收据。”第七十一条规定：“被追索人依照前条规定清偿后，可以向其他汇票债务人行使再追索权，请求其他汇票债务人支付下列金额和费用：（一）已清偿的全部金
摘要2：（续）额；（二）前项金额自清偿日起至再追索清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息；（三）发出通知书的费用。行使再追索权的被追索人获得清偿时，应当交出汇票和有关拒绝证明，并出具所收到利息和费用的收据。”本案中，持票人北京××××贸易有限公司向中建七局追索票款，交出汇票和有关拒绝证明，并向中建七局出具了票据款1500万元已全部获偿的证明，符合《中华人民共和国票据法》第七十条的规定，故中建七局有权依据《中华人民共和国票据法》第七十一条的规定向现代物流港公司行使再追索权。现代物流港公司关于北京××××贸易有限公司出具的清偿证明不足以证明中建七局已清偿涉案1500万元票据款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
【裁判摘要３】《中华人民共和国票据法》第十三条规定：“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。本法所称抗辩，是指票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。”依据该条规定，票据债务人基于票据基础关系对与自己有直接债权债务关系的持票人享有的抗辩，必须构成足以对票据债权人拒绝履行义务的事由。该条规定的目的在于，当票据债务和原因债务并存时，如果原因债务因不存在、无效、撤销或因清偿而消灭，则票据债权人从票据债务人处取得票据金额将属于不当得利，故基于民法公平原则，有必要认可票据债务人的抗辩权，以阻却票据债权人行使票据权利。但如票据债权人并没有不当得利之可能时，则不应将该条扩大解释为票据债务人仍有权要求将票据关系与票据基础关系合并审理，此无疑会损害票据的流通性和支付之确定性。从本案情况看，票据基础关系所涉建设工程施工合同纠纷约定了仲裁条款，且已经进入仲裁程序，人民法院对该纠纷没有管辖权，本案不具有合并审理票据纠纷和施工合同纠纷的可能性。另一方面，中建七局仲裁请求的工程款系扣除涉案票据金额后的余额4000余万元，其并未重复主张债权数额，而现代物流港公司提起的仲裁反请求数额仅为2000余万元，案涉票据金额则为12024万元，故现代物流港公司的仲裁反请求不足以构成拒绝履行票据债务的抗辩事由，本案的处理亦不以仲裁的处理结果为依据，现代物流港公司上诉主张其享有基础关系抗辩权以及本案应中止审理的上诉理由不能成立，不予支持。
- 日期： 09-18 07:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：根据《票据法》第７０条第１款第２项、第７１条第１款第２项规定，票据追索权纠纷中利息按照中国人民银行规定的利率计算，法院仅支持１倍ＬＰＲ计算的利息。
【注释】《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第２２条规定：“票据法第七十条、第七十一条所称中国人民银行规定的利率，是指中国人民银行规定的企业同期流动资金贷款利率。”——因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，应解释为“按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息”。——参考案例：重庆市高级人民法院民事判决书(2021)渝民终13号；辽宁省高级人民法院民事判决书(2020)辽民终973号
摘要2：【注解１】（１）持票人逾期提示付款利息起算点为提示付款日而非票据到期日（持票人请求前手支付票据到期日至提付付款日之间利息不予支持）。——参考案例：重庆市高级人民法院民事判决书(2021)渝民终13号；四川省成都市中级人民法院民事判决书（2022）川01民终1913号；（２）逾期提示付款以以汇票到期日为利息起算点。——参考案例：北京市房山区人民法院民事判决书(2021)京0111民初13408号
【注解２】持票人于票据到期日前提示付款被拒付后有权向前手主张自提示付款日起至实际清偿日止利息。——参考案例：广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院民事判决书(2018)桂0103民初3038号
【注解３】（１）持票人未于法定期间内向直接前手书面通知拒付事由丧失向直接前手主张逾期通知期间内利息的权利（利息自立案之日起算至清偿之日止）。——参考案例：山东省济南高新技术产业开发区人民法院民事判决书(2022)鲁0191民初524号；（２）持票人未将拒付事由书面通知前手并不丧失追索利息的权利。——参考案例：天津市第三中级人民法院民事判决书(2022)津03民终6号；昆明市西山区人民法院民事判决书(2020)云0112民初5515号
【注解４】（１）票据法第７１条并非效力性强制性规范，持票人与出票人就票据兑付约定逾期付款利息依法有效。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终888号；北京市第一中级人民法院民事判决书(2020)京01民终5767号；山东省东营市中级人民法院民事判决书(2018)鲁05民初603号；（２）持票人与出票人约定逾期利息高于LPR4倍的部分不予支持.——参考案例：贵州省遵义市中级人民法院民事判决书(2021)黔03民终3129号
- 日期： 10-14 08:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】
1．建设工程施工合同质量保证金的返还应遵循当事人约定，合同约定的缺陷责任期届满，发包人应当返还质量保证金。保修义务是承包人的法定义务，发包人返还保证金后，承包人仍应在法定或合同约定的保修期内承担保修责任。
2．建设工程施工合同无效，发包人应承担折价补偿责任，其计算基础仍然是承包人付出的人力、材料和管理成本等，属于建设工程价款优先受偿权的保护范围。赋予承包人工程价款优先受偿权，符合《合同法》第二百八十六条规定的立法目的。
3．优先受偿权的适用以发包人逾期不支付价款为前提。发包人与承包人签订的结算协议约定了最后一期工程款支付时间，优先受偿权起算时间不宜早于该日。承包人退场之时以及结算协议签订之时，工程款的支付时间未确定或者尚未届满，不能作为优先受偿权的起算时间。
摘要2：【注解】建设工程施工合同无效发包人应承担折价补偿责任，其计算基础仍然是承包人付出的人力、材料和管理成本等，属于建设工程价款优先受偿权的保护范围，赋予承包人工程价款优先受偿权符合建设工程价款优先受偿权的立法目的。
- 日期： 10-21 10:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】发包方已经按约定支付进度款且工程尚未结算，实际施工人主张发包人支付工程款不予支持——关于港区国有资产公司应否在欠付工程款范围内承担清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第二十四条规定“……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，河南鼎泰公司主张依据司法鉴定机构对案涉工程的造价鉴定和结算比例，可推断出港区国有资产公司欠付华中国电公司的工程款数额，但港区国有资产公司与华中国电公司之间尚未进行结算，在本案二审审理过程中，港区国有资产公司与华中国电公司均明确表示港区国有资产公司已经按照双方之间合同约定支付了进度款，故港区国有资产公司是否欠付华中国电公司工程款及欠付多少尚无法确定。同时，二审判决已载明待港区国有资产公司与华中国电公司实际结算后，如存在港区国有资产公司欠付的情形，河南鼎泰公司可另行主张权利。故河南鼎泰公司该点申请再审的理由不能成立。
【裁判摘要２】视为应付款时间的确定以“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的”为前提——关于案涉工程款利息起算时间如何认定的问题。河南鼎泰公司主张自案涉工程交付之日起计算利息。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……”，应付款时间的确定适用于“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的”情形。本案中，河南鼎泰公司与华中国电公司在《年度道路排管工程施工分派责任书》中对付款时间进行了明确约定，故河南鼎泰公司根据该条规定主张自工程移交之日计算利息的申请再审理由不能成立。
摘要2：【案号】河南省高级人民法院民事判决书(2020)豫民终485号
【摘要】约定“提供完整施工资料且经评审中心评审付至评审后结算总价款的95%。余5%质保金，待两年保修期满30日内无息退还”并非付款时间约定不明确——关于欠付工程款的利息起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日……”。依据上述规定，以建设工程实际交付之日作为欠付工程款利息起算时间应以当事人对付款时间没有约定或约定不明为前提。而本案中，华中国电公司与鼎泰公司在《年度道路排管工程施工分配责任书》第十一条中明确约定：“应与框架合同中建设方约定的付款方式一致，即单条道路工程验收合格，结算合同暂定价的80%，工程决算后付至审计金额的95%，余5%质保金。”同时，《电力工程施工框架协议》第九条也明确约定：“提供完整施工资料且经郑州航空港区管理委员会投资评审中心评审付至评审后结算总价款的95%。余5%质保金，待两年保修期满30日内无息退还。”在双方对付款时间作出明确约定的情况下，鼎泰公司主张从工程移交之日开始起算欠付工程款的利息不符合法律规定，本院依法不予支持。根据港区国有资产公司一审时提供的《关于尽快推进已竣工电力管道工程结算工作的通知》，涉案工程迟迟未予审计的原因在于华中国电公司与鼎泰公司提供的竣工资料和审计资料不完整、不规范所致。鼎泰公司作为实际施工单位，掌握着相关施工资料，且《年度道路排管工程施工分配责任书》第十条也明确约定：“工程竣工、验收前乙方(鼎泰公司)向甲方(华中国电公司)移交符合实际的竣工图纸叁套，安装记录、试验报告各三份，以及相关部门要求的其他资料。”但在本案诉讼中，鼎泰公司并未提供证据证明其向华中国电公司或港区国有资产公司提供了合同约定的施工资料，一审判决据此认定鼎泰公司对涉案工程未予审计负有主要责任并无不当。基于上述原因，一审判决对欠付工程款的利息酌情判令自本案一审立案之日起开始计算具有事实依据，也符合公平原则。鼎泰公司关于其对涉案工程没有审计不存在过错的上诉理由缺乏证据证明，本院依法不予采信。
- 日期： 10-26 17:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】（１）发包方明知实际施工人身份，形成了事实上的建设工程分包合同关系；（２）发包方已完成工程的质量未提出异议视为工程合格；（３）事实上的建设工程分包合同参照定额及施工同期相关的计价文件计算已完工程的工程价款——可见中铁十二局二公司明知潘××实际施工人的身份。故本案中潘×与中铁十二局二公司形成了事实上的建设工程分包合同关系。因中铁十二局二公司将工程分包给不具备承包建筑工程法定资质的自然人潘××，违反了法律强制性规定，属无效的事实合同。该事实合同虽然无效，但潘××已完成部分工程，中铁十二局二公司对潘××已完成工程的质量未提出异议，视为该部分工程合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条第一款的规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”潘××作为无效合同的相对人有权请求中铁十二局二公司参照双方合同的约定支付工程价款。鉴于潘××与中铁十二局二公司之间形成的是事实上的建设工程分包合同，参照双方约定计算工程价款的基础不存在，且双方当事人无法达成补充协议。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定，“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本院认为，铁路部门发布的预算定额属于政府指导价，参照铁路定额及施工同期相关的计价文件计算潘××已完工程的工程价款，符合前述规定，也能够反映潘××在工程中的实际投入，与双方当事人预期的价款较为接近。故一审法院采信华昆咨询价鉴(2019)2号鉴定意见书按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算的工程价款并无不当，应当予以确认。潘××主张其已完工程的工程价款应参照《施工总价承包合同》所附《工程量清单计价表》结算没有法律依据。
摘要2：【裁判摘要２】自然人实际施工人是否有权主张企业管理费和规费、营业税？（１）企业管理费与实际施工人的资质无关，且自然人实际施工人在建设施工过程中进行了具体的工程管理，故管理费不应从应得工程价款中扣除；（２）规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，规费不应从应得工程价款中扣除；（３）利润是实际施工人理应获得的相应对价，利润亦不应从应得工程价款中扣除；（４）营业税在本案中是对提供应税劳务的单位和个人就其所取得的营业额征收的税种，营业税不应从应得工程价款中予以扣除——对潘××已完工程的工程价款，中铁十二局二公司上诉主张，间接费868，820元和按照税率3.35%计算的营业税218，898元应从潘××应得工程价款中予以扣除。对此，本院认为，华昆咨询价鉴(2019)2号鉴定意见书载明，间接费868，820元包括了企业管理费、规费和利润。因企业管理费与实际施工人的资质无关，且潘××在建设施工过程中进行了具体的工程管理，故管理费不应从潘××应得工程价款中扣除。而规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，因案涉工程由潘××组织的工人施工，所涉及的五险一金等应由潘××承担，故规费不应从潘××应得工程价款中扣除。至于利润，作为施工方的潘××，其劳力、材料等已物化在建设工程的整体价值中，在潘××完成的工程不存在质量问题的情况下，中铁十二局二公司的合同目的已实现，利润是潘××理应获得的相应对价，如将该部分利润留给中铁十二局二公司，则基于同样一份无效合同，中铁十二局二公司将获得更多的非法利益，有违合同公平合理的基本原则，故利润亦不应从潘××应得工程价款中扣除。营业税在本案中是对提供应税劳务的单位和个人就其所取得的营业额征收的税种，中铁十二局二公司并非提供应税劳务的单位，中铁十二局二公司上诉主张由其在当地税务局缴纳，但并未提供证据证明。综上，中铁十二局二公司关于间接费、营业税应从潘××应得工程价款中予以扣除的上诉理由不能成立。
- 日期： 11-01 07:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：赔偿标准（《著作权法》第５４条）——（１）按照实际损失或者违法所得赔偿标准（侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿）；（２）参照使用费赔偿标准（权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿）；（３）侵权惩罚性赔偿标准（对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的１倍以上５倍以下给予赔偿）；（４）法定赔偿额标准（权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予５００原以上５００万元以下的赔偿）；（５）合理开支赔偿（赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支）。
摘要2：【注解】可以根据侵权部分利润贡献率计算侵权赔偿额。——参考案例：浙江省高级人民法院民事判决书(2020)浙民终301号；天津市高级人民法院民事判决书(2021)津民终208号
摘要1：【裁判摘要】（１）认定是否属于创作行为时应当考虑该行为是否属于一种智力活动以及该行为与作品的特定表现形式之间是否具有直接的联系；（２）由软件自动运行方式体现了原告的选择，因此生成物可以构成法律意义上的文字作品——首先，判断涉案文章是否具有独创性，应当从是否独立创作及外在表现上是否与已有作品存在一定程度的差异，或具备最低程度的创造性进行分析判断。涉案文章由原告主创团队人员运用Dreamwriter软件生成，其外在表现符合文字作品的形式要求，其表现的内容体现出对当日上午相关股市信息、数据的选择、分析、判断，文章结构合理、表达逻辑清晰，具有一定的独创性。其次，从涉案文章的生成过程来分析是否体现了创作者的个性化选择、判断及技巧等因素。根据原告的陈述，原告组织包含编辑团队、产品团队和技术开发团队在内的主创团队运行Dreamwriter软件生成包含涉案文章在内的财经新闻类文章。涉案文章的生成过程主要经历数据服务、触发和写作、智能校验和智能分发四个环节。在上述环节中，数据类型的输入与数据格式的处理、触发条件的设定、文章框架模板的选择和语料的设定、智能校验算法模型的训练等均由主创团队相关人员选择与安排。涉案文章的创作过程与普通文字作品创作过程的不同之处在于创作者收集素材、决定表达的主题、写作的风格以及具体的语句形式的行为也即原告主创团队为涉案文章生成作出的相关选择与安排和涉案文章的实际撰写之间存在一定时间上的间隔。本院认为，涉案文章这种缺乏同步性的特点是由技术路径或原告所使用的工具本身所具备的特性所决定的。原告主创团队相关人员的上述选择与安排符合著作权法关于创作的要求，应当将其纳入涉案文章的创作过程。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条规定，著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。据此，具体认定是否属于创作行为时应当考虑该行为是否属于一种智力活动以及该行为与作品的特定表现形式之间是否具有直接的联系。根据本案查明的事实，显然，本案中原告主创团队在数据输入、触发条件设定、模板和语料风格的取舍上的安排与选择属于与涉案文章的特定表现形式之间具有直接联系的智力活动。从整个生成过程来看，如果仅将Dreamwriter软件自动生成涉案文章的这两分钟时间视为创作过程，确实没有人的参与，仅仅是计算机软件运行既定的规则、算法和模板的结果，
摘要2：（续）但Dreamwriter软件的自动运行并非无缘无故或具有自我意识，其自动运行的方式体现了原告的选择，也是由Dreamwriter软件这一技术本身的特性所决定。如果仅将Dreamwriter软件自动运行的过程视为创作过程，这在某种意义上是将计算机软件视为创作的主体，这与客观情况不符，也有失公允。因此，从涉案文章的生成过程来分析，该文章的表现形式是由原告主创团队相关人员个性化的安排与选择所决定的，其表现形式并非唯一，具有一定的独创性。至于Dreamwriter软件研发人员的相关工作与涉案文章的独创性之间有无直接的关联，考虑到本案的实际情况以及软件著作权人已和原告约定其使用授权软件所创作的作品的著作权归原告所有，已无查明必要，在所不问。综上，从涉案文章的外在表现形式与生成过程来分析，该文章的特定表现形式及其源于创作者个性化的选择与安排，并由Dreamwriter软件在技术上“生成"的创作过程均满足著作权法对文字作品的保护条件，本院认定涉案文章属于我国著作权法所保护的文字作品。
- 日期： 11-11 09:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）计算机软件的复制品经合法发行后，复制品的所有人可以再次转让发行，著作权人无权予以制止（合法发行的软件复制品而言著作权人发行权的权利已经用尽）；（２）著作权人发行权权利用尽原则对计算机软件这一特殊作品而言，由于软件开发商营销方式的多样性，并非所有的软件合法复制品均存在发行权用尽——根据《计算机软件保护条例》第八条规定，软件著作权人享有发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权等权利。大族公司向柳××等以出售的方式提供1.0版软件复制件，就是一种发行行为。嘉泰公司向正泰终端公司出售安装有2000版软件的激光打标机，也属于发行软件行为。根据《中华人民共和国著作权法》第五十二条、《计算机软件保护条例》第二十八条规定，软件发行者只有在不能证明其发行的复制品有合法来源时承担法律责任，换句话说计算机软件的复制品经合法发行后，复制品的所有人可以再次转让发行，著作权人无权予以制止，也就是说，就合法发行的软件复制品而言著作权人发行权的权利已经用尽。著作权人发行权权利用尽原则就一般作品来说，人们比较容易理解，但对计算机软件这一特殊作品而言，由于软件开发商营销方式的多样性，并非所有的软件合法复制品均存在发行权用尽--如软件开发商对特定客户以使用许可协议方式约定使用主体和使用范围的条件下提供的合法复制品就不存在发行权用尽。本案中，大族公司向柳××销售1.0版软件复制品时没有书面约定该软件复制品不得转让，软件安装过程中的出现软件许可证协议中也没有规定软件使用的禁止事项，相反大族公司对其出售的每套软件复制品均配备一枚软件狗，能有效地控制了软件的使用范围，应当解释为大族公司仅对每套软件复制品的使用范围作出限制--即一套软件复制品只能在一台激光打标机中安装使用。另外，正如大族公司所举的三份发票证明，其所销售的这三套软件均单独开具销售发票，且每套售价高达80000元，具有高而独立的财产价值。综合上述大族公司销售软件的情况，即使如大族公司所称其软件产品均与其激光打标机一起捆绑销售（姑且不论这种捆绑销售是否违反反不正当竞争法）而没有在市场上单独销售，但是如果同样要求每套软件复制品的使用权利与被捆绑销售的激光打标机的报废一起“捆绑”消亡，尚缺乏合法理由，故大族公司销售的这些软件复制品适用权利用尽原则，合法复制品的所有人可以转让这些复制品。
摘要2：（续）因此，嘉泰公司在合法取得1.0版软件复制品及代表软件复制品合法使用权利的软件狗之后，根据《计算机软件保护条例》第十六条第（一）项规定，有权根据使用的需要把该1.0版软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内，也有权再次予以销售。