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工伤职工或者其直系亲属、工会组织申请工伤认定期限

摘要1:用人单位未按照规定(30日内)提出工伤认定申请(前提条件),用人单位以外申请工伤认定的期限为1年内,自事故伤害发生之日、被诊断、鉴定为职业病之日起。
问题1:用人单位和用人单位以外主体均未按照规定期限提出工伤认定申请,工伤职工能否向用人单位主张赔偿责任?
问题2:当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼,是否计算在工伤认定申请时限内?

摘要2:【注解1】申请工伤认定的“1年期限”可因不归责于申请人的正当事由中止或者中断。——《行政审判办案指南(一)》第26条(4)
【注解2】受伤职工工伤认定的申请时效应以伤害确诊之日起算(行政审判安康第37号)。——参考案例:(2007)南行初字第12号;(2007)锡行终字第0132号

职工与用人单位发生工伤待遇争议解决机制

摘要1:工伤待遇争议按照劳动争议处理,申请仲裁的时限期间为1年:①从工伤认定确认之日起计算;②医疗终结之日、伤残等级鉴定结论作出之日的次日起计算

摘要2

劳动部办公厅对“关于如何适用《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第十九条的请示”的复函

摘要1:劳动部办公厅对“关于如何适用《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第十九条的请示”的复函(劳办发〔1996〕70号)
【摘要】《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》(劳部发〔1994〕532号)第十九条第二款中规定的“数次(二次及以上)违反《劳动法》的”是指:用人单位实施违反《劳动法》的行为后,再次实施与前次违法行为同样性质的行为。但对于用人单位实施违反《劳动法》的行为处于连续或继续状态的,在其行为终了时,计算为一次违法行为。劳动行政机关实施行政处罚,应当制止违法行为,行政处罚决定执行完毕且违法行为已经得以纠正,如果行政管理相对人再次实施性质相同的违法行为,视为数次违法;但该违法行为未得到制止或完全制止,违法行为仍连续或继续进行的,视为一次违法。

摘要2:【备注】已被《人力资源社会保障部关于第三批宣布失效和废止文件的通知》废止(废止理由:原依据已废止)

社会保险争议可诉性

摘要1: 社会保险争议是否具有可诉性

摘要2:【注解1】(1)用人单位未缴纳或者未足额缴纳社会保并非劳动争议受理范围;(2)只有用人单位没有为劳动者依法缴纳基本医疗、工伤和生育保险、失业保险费,劳动者要求直接支付基本医疗、工伤、生育保险、失业保险待遇和赔偿金而发生的争议才属于劳动争议受理范围。
【注解2】未缴纳社会保险养老保险待遇损失计算公式=劳动者退休时当地退休职工的社会平均养老金月标准×12月×(全国人口平均预期寿命标准75周岁-60周岁)×企业缴费比例/(企业缴费比例+个人缴费比例)。——参考案例:山东省日照市中级人民法院民事判决书(2021)鲁11民终5号
【注解3】以人事外包方式委托其他单位代缴社保不违反法律规定。——参考案例:天津市高级人民法院民事裁定书(2019)津民申592号
【注释】根据《财政部、国家税务总局关于进一步明确全面推开营改增试点有关劳务派遣服务、收费公路通行费抵扣等政策的通知》第三(一)规定,通过人力资源外包服务委托其他单位代缴社保并不违法,但不能以其他单位名义办理社保。

最高人民法院行政审判庭关于婚姻登记行政案件原告资格及判决方式有关问题的答复

摘要1:最高人民法院行政审判庭关于婚姻登记行政案件原告资格及判决方式有关问题的答复(2005年10月8日 法[2005]行他字第13号)
【摘要】
一、依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十四条第二款规定,有权起诉婚姻登记行为的婚姻关系当事人死亡的,其近亲属可以提起行政诉讼。
二、根着《中华人民共和国婚姻法》第八条规定,婚姻关系双方或—方当事人未亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记,且不能证明婚姻登记系男女双方的真实意思表示,当事人对该婚姻登记不服提起诉讼的,人民法院应当依法予以撤销。

摘要2:【法条链接】《最高人民法院行政审判庭关于婚姻关系当事人死亡后近亲属能否提起行政诉讼请示的答复》([2014]行他字第17号,2014年12月26日)【摘要】对婚姻登记行为不服提起诉讼的,一般只能是婚姻关系当事人。婚姻关系当事人死亡的,其近亲属仅以婚姻登记程序违法等为由提起诉讼的,人民法院一般不予受理。婚姻关系当事人死亡后,其近亲属以婚姻关系当事人未到现场办理婚姻登记、事后也不知晓婚姻登记为由提起诉讼,请求确认婚姻登记行为无效,人民法院应当依法受理,并依据查明的事实依法作出裁判。请求确认婚姻登记行为无效的诉讼,起诉期限从近亲属知道婚姻登记行为之日起计算,但最长不得超过两年。(备注:最新《行政诉讼法解释》第64条规定最长不得超过1年)

对赌协议第一案:甘肃××有色资源再利用有限公司、香港××有限公司与苏州工业园区××投资有限公司增资纠纷再审案评析

摘要1:【内容提要】
所谓对赌协议,是指投资方与融资方在达成协议时,双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现,投资方可以行使一种权利;如果约定的条件不出现,融资方则行使一种权利。所以,对赌协议实际上就是期权的一种形式。
对赌协议是投资协议的核心组成部分,是投资方衡量企业价值的计算方式和保障机制。对赌协议产生的根源在于企业未来盈利能力的不确定性,目的是为了尽可能地实现投资交易的合理和公平。它既是投资方利益的保护伞,又对融资方起着一定的激励作用。所以,对赌协议实际上是一种财务工具,是对企业估值的调整,是带有附加条件的价值评估方式。
本案是中国首例PE对赌协议诉讼案件。鉴于私募股权投资基金(PE)在投资时,通常会与公司或公司的股东签订对赌协议,该类协议的效力对PE有着重大影响,因此引起广泛关注。最高院判决对赌协议合法有效,将产生重要的示范效应。从另外一个角度讲,本案的审理过程尤其是双方当事人在案件审理过程中提出的意见,对于我们也有一定的借鉴意义。

摘要2:无

国土资源部办公厅关于协议出让土地改变用途补交出让金问题的复函

摘要1:国土资源部办公厅关于协议出让土地改变用途补交出让金问题的复函(国土资厅函[2004]271号 2004年6月18日)
【摘要】
  土地使用者以协议出让方式取得国有土地使用权后,必须严格按照规定的土地用途和条件使用土地。土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的,必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金。
  经批准改变协议出让土地用途的,应按变更时的土地市场价格,分别计算变更后的土地用途的土地使用权出让金数额和原用途的土地使用权出让金数额,以差额部分计算应当补交的土地使用权出让金。

摘要2

与提起诉讼具有同等中断诉讼时效效力事项

摘要1:《民法典》第195条第4项规定——“与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”诉讼时效中断,从中断、有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第11条规定——下列事项之一,人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力:(1)申请支付令;(2)申请破产、申报破产债权;(3)为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡;(4)申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施;(5)申请强制执行;(6)申请追加当事人或者被通知参加诉讼;(7)在诉讼中主张抵销;(8)其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2010)民二终字第11号

摘要1:——债权人超过约定的申请执行期限又向人民法院提起诉讼的,是否应当受理
【案号】最高人民法院民事判决书(2010)民二终字第11号
【裁判要旨】经过公证具有强制执行效力的债权文书且公证书、借款合同中均有申请执行期限的特别约定,债权人超过约定的申请期限又向人民法院提起诉讼,对此提起的借款合同纠纷案件诉讼是否应当受理,是个实践中比较棘手的问题,既涉及《中华人民共和国公证法》、《中华人民共和国民事诉讼法》有关条文如何理解,又涉及最高人民法院(2008)17号批复是否适用及如何适用的问题。
【裁判规则1】公证债权文书对申请执行期限有特别约定,债权人超过约定期限后向法院提起借款合同纠纷的,法院应受理,不属于《公证法》第37条及最高人民法院《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》适用范围。
【裁判规则2】依诉请的借款利息截止日判决不属于遗漏诉讼请求——法院依当事人确定的有关利息计算的诉讼请求所作出的判决,不存在遗漏诉讼请求事项和内容,不属于程序违法。
【裁判意见】针对政府主管部门在对企业国有资产进行调整、划拨过程中发生的纠纷,当事人向法院起诉的,法院不予受理,已经受理的裁定驳回起诉。

摘要2:【解读】经过公证具有强制执行效力的债权文书且公证书、借款合同中均有申请执行期限的特别约定,债权人超过约定的申请期限又向人民法院提起诉讼,对此提起的借款合同纠纷案件不应受理。但由于债权人后又进行了公证催收,应视为重新达成了还款协议,故应准许债权人提起诉讼。

最高人民法院关于四川高院请示长沙铁路天群实业公司贸易部与四川鑫达实业有限公司返还代收贷款一案如何适用法(民)复[1990]3号批复中“诉讼时效期间”问题的复函

摘要1:最高人民法院关于四川高院请示长沙铁路天群实业公司贸易部与四川鑫达实业有限公司返还代收贷款一案如何适用法(民)复[1990]3号批复中“诉讼时效期间”问题的复函(2000年4月5日 [1999]民他字第12号)
【摘要】据报告述称,长沙铁路天群实业公司贸易部(以下简称天群贸易部)为与成都军区铁合金厂清偿货款纠纷,于1994年11月25日向法院起诉,四川鑫达实业有限公司作为第三人参加诉讼。天群贸易部于1997年6月经法院准予撤诉后,又于1998年3月向法院起诉,要求鑫达公司返还代收货款。我院经研究认为,根据《民法通则》第一百四十条的规定,天群贸易部向法院起诉,应视为诉讼时效中断,诉讼时效期间应从撤诉之日起重新计算

摘要2:无

最高人民法院(2001)民二终字第24号民事判决书

摘要1:——企业整体改制与借款担保人的担保责任
【案号】最高人民法院(2001)民二终字第24号民事判决书
【提示1】整体改制的概念和认定。
【裁判要旨】因原企业整体改制全部并入新企业,新企业承担其全部债权债务,此种债权债务的概括转移属于债主体的法定变更,即债的法定转移。此种情形下,新企业与原企业之间构成主体承继关系,在涉及债务转移问题时,无须征得债权人和保证人同意。
【提示2】就一份借款合同中分期还款而言,一般应以最后一笔贷出款项的到期日为准,计算保证期间与诉讼时效。

摘要2:【来源:《民商审判指导与参考》(总第2卷),人民法院出版社2003年版,第209-219页】
【解读】企业改制后保留了法人营业执照并不能改变企业整体改制的性质——一个企业将全部资产投入另一个公司而该企业自己仍然保留原企业的牌子,并通过了工商部门的年检,此种情况应否认认定为“整体改制”或者“全部并入新企业中”?

最高人民法院经济审判庭关于银行应否支付企业存款被冻结期间利息问题的复函【失效】

摘要1:最高人民法院经济审判庭关于银行应否支付企业存款被冻结期间利息问题的复函(1992年9月25日法经〔1992〕152号)
【摘要】企业在银行的存款被司法冻结后,这笔存款对该企业而言,不能参与资金周转、产生经济效益,但这笔存款仍由银行支配,参与银行资金的周转。因而只要这笔存款是在计息帐户的,银行应当按照存款付息的规定,按期计付利息。
【当事人错误申请冻结银行存款应承担赔偿责任】被冻结的存款如果是计息账户的,在被冻结期间,银行仍付给其利息,因此在确定赔偿额时应依中国人民银行规定的同期同类贷款利率减除活期存款利率计算。——《民事审判实务问答》,法律出版社2005年版,第130页

摘要2:【备注】本篇法规已被:最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定(发布日期:2013年1月14日,实施日期:2013年1月18日)废止(废止理由:《中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》已有规定)

合同约定为不含税价的税款由谁承担

摘要1:【要旨】(1)《增值税暂行条例》第5条规定,纳税人销售货物或者应税劳务,按照销售额和本条例第二条规定的税率计算并向购买方收取的增值税额,为销项税额。(2))本案原告收到被告的货款后,应当依法向被告开具增值税发票,依据上述规定,原告作为销售方属于依法纳税人;本案合同约定,涉案合同价款不含税,就税款37400元负担问题,合同中没有作出约定,因此应当依据上述行政法规的规定应当由购买方负担。

摘要2

最高人民法院关于罪犯在判刑前被公安机关收容审查、行政拘留的日期仍应折抵刑期的复函

摘要1:最高人民法院关于罪犯在判刑前被公安机关收容审查、行政拘留的日期仍应折抵刑期的复函(1981年9月17日 [81]法研字第26号)
【摘要】
  关于罪犯在判刑前被公安机关收容审查和因同一犯罪行为被行政拘留的日期是否继续折抵刑期的问题,我们同意你们的意见,仍应按照我院1978年7月11日《关于罪犯在公安机关收容审查期间可否折抵刑期的批复》、1979年1月19日《关于罪犯在公安机关收容审查期间折抵刑期两个具体问题的批复》和1957年9月30日《关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》的规定,予以折抵刑期。
  最高人民法院、最高人民检察院、公安部1981年3月18日《关于侦查羁押期限从何时起算问题的联合通知》是解释刑事诉讼法第九十二条规定的对被告人在侦查中的羁押不得超过二个月的期限应从何时起算的问题。我院上述三个批复的规定,则是解决罪犯被收容审查和因同一犯罪行为被行政拘留而实际上剥夺了人身自由的时间也应计算折抵刑期的问题。这三个批复与《联合通知》并不矛盾,仍应继续执行。

摘要2

最高人民法院关于刑事裁判文书中刑期起止日期如何表述问题的批复

摘要1:最高人民法院关于刑事裁判文书中刑期起止日期如何表述问题的批复(2000年2月13日最高人民法院审判委员会第1099次会议通过 法释〔2000〕7号)
《最高人民法院关于刑事裁判文书中刑期起止日期如何表述问题的批复》已于2000年2月13日由最高人民法院审判委员会第1099次会议通过。现予公布,自2000年3月4日起施行。
【摘要】根据刑法第四十一条、第四十四条、第四十七条和《法院刑事诉讼文书样式》(样本)的规定,判处管制、拘役、有期徒刑的,应当在刑事裁判文书中写明刑种、刑期和主刑刑期的起止日期及折抵办法。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日(判处管制刑的,羁押一日折抵刑期二日),即自××××年××月××日(羁押之日)起至××××年××月××日止。羁押期间取保候审的,刑期的终止日顺延。

摘要2

最高人民法院关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复【废止】

摘要1:最高人民法院关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复(2002年11月4日最高人民法院审判委员会第1254次会议通过 法释[2002]34号)
【摘要】根据刑法第五十一条的规定,死刑缓期执行的期间,从判决或者裁定核准死刑缓期二年执行的法律文书宣告或送达之日起计算

摘要2

最高人民法院关于对判处死刑缓期二年执行期满后,尚未裁定减刑前又犯新罪的罪犯能否执行死刑问题的批复【废止】

摘要1:最高人民法院关于对判处死刑缓期二年执行期满后,尚未裁定减刑前又犯新罪的罪犯能否执行死刑问题的批复(1987年5月12日 法(研)复[1987]15号)
【摘要】
  依照刑法第四十三条、第四十七条的规定,死刑缓期执行的期间,应自判决确定之日起计算,二年期满。二年缓期执行期间又犯新罪的,当然应视为是在死刑缓期执行期间犯罪。二年期满以后,尚未裁定减刑以前又犯新罪的,不能视为是在死刑缓期执行期间犯罪,对这种罪犯,应依照刑法第四十六条、刑事诉讼法第一百五十三条的规定予以减刑,然后对其所犯新罪另行起诉、审判,作出判决,并按照刑法第六十六条的规定,决定执行的刑罚。新罪判处死刑的,才能执行死刑。
  对死缓犯的减刑,应严格依法办事。在死刑缓期二年执行期满以后,符合法定减刑条件的,应及时依法减刑。今后应切实抓紧关于死缓期满依法减刑的工作,务必避免二年期满后,迟迟不依法裁定减刑的情况发生。

摘要2

最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复

摘要1:最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复(法释〔2009〕10号)
最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》已于2009年3月30日由最高人民法院审判委员会第1465次会议通过。现予公布,自2009年6月10日起施行。
【摘要】
  一、对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯,主刑已执行完毕,在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪,如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的,依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。
  二、前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算,并依照刑法第五十八条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算;附加刑剥夺政治权利的效力施用于新罪的主刑执行期间。
  三、对判处有期徒刑的罪犯,主刑已执行完毕,在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪,如果所犯新罪也剥夺政治权利的,依照刑法第五十五条、第五十七条、第七十一条的规定并罚。

摘要2

中华人民共和国外资银行管理条例(2015)

摘要1:中华人民共和国外资银行管理条例(2006年11月11日中华人民共和国国务院令第478号公布 根据2014年7月29日《国务院关于修改部分行政法规的决定》第一次修订 根据2014年11月27日《国务院关于修改〈中华人民共和国外资银行管理条例〉的决定》第二次修订)
中华人民共和国国务院令第657号:现公布《国务院关于修改〈中华人民共和国外资银行管理条例〉的决定》,自2015年1月1日起施行。

摘要2:中华人民共和国国务院令
第657号
  现公布《国务院关于修改〈中华人民共和国外资银行管理条例〉的决定》,自2015年1月1日起施行。
总理 李克强
  2014年11月27日
国务院关于修改《中华人民共和国外资银行管理条例》的决定
  国务院决定对《中华人民共和国外资银行管理条例》作如下修改:
  一、将第八条第二款修改为:“外商独资银行、中外合资银行在中华人民共和国境内设立的分行,应当由其总行无偿拨给人民币或者自由兑换货币的营运资金。外商独资银行、中外合资银行拨给各分支机构营运资金的总和,不得超过总行资本金总额的60%。”
  二、删去第十条第二项、第十一条第二项、第十二条第三项、第二十八条第二款。
  三、将第三十四条修改为:“外资银行营业性机构经营本条例第二十九条或者第三十一条规定业务范围内的人民币业务的,应当具备下列条件,并经国务院银行业监督管理机构批准:
  “(一)提出申请前在中华人民共和国境内开业1年以上;
  “(二)国务院银行业监督管理机构规定的其他审慎性条件。
  “外国银行分行改制为由其总行单独出资的外商独资银行的,前款第一项规定的期限自外国银行分行设立之日起计算
  “外国银行的1家分行已经依照本条例规定获准经营人民币业务,该外国银行的其他分行申请经营人民币业务的,不受本条第一款第一项的限制。”
  本决定自2015年1月1日起施行。
  《中华人民共和国外资银行管理条例》根据本决定作相应修改,重新公布。

南某1、南某2盗窃案

摘要1:[第273号]南某1、南某2盗窃案——对累犯“再犯应当判处有期徒刑以上罚之罪”要件的理解
【裁判摘要】“再犯应当判处有期徒刑以上罚之罪”,是兼及法律评价和刑事追究的复合要件。
【裁判要旨】
①本案不属于连续犯,被告人伙同他人实施的盗窃行为已过追诉期限,依法不应追究其该起盗窃行为的刑事责任。
连续犯是指基于同一或者概括的犯罪故意,连续实施数个独立的犯罪行为,触犯同一罪名的情形。连续犯必须具备以下四个条件:第一,数个犯罪行为必须出于同一或者概括的犯罪故意;第二,须存在数个独立的同一性质的犯罪行为;第三,数个犯罪行为之间,须具有连续性;第四,数个犯罪行为所触犯的系同一罪名。数个犯罪行为之间是否存在连续性,时间先后只是一个外在的判断因素,关键的因素在于行为人所实施的数个犯罪行为是否基于同一或者某一概括的犯罪故意,也就是说,行为人所实施的数个犯罪行为之间是否具有主观故意上的连续关系。在连续犯中,行为人在开始实施第一个犯罪行为时,即有连续实施数个犯罪行为的犯罪意图,或者是为完成一个预定的犯罪计划,或者是为实现一个总的目标,或者是预见到了总的犯罪结果。这是连续犯与同种数罪的主要区别所在。被告人南昌洙前后两个盗窃行为虽均独立构成盗窃罪,但该两个行为时间间隔在五年以上,很难认定其在实施前次盗窃犯罪时,对五年之后再次实施的盗窃犯罪已经具有主观上的连续故意,因此,不应将其实施的两次盗窃行为作为连续犯罪,不能以犯后罪为由重新起算其前罪的追诉期限。
②是否构成累犯,须结合具体的再次犯罪行为来加以具体认定。被告人刑满释放后所实施的两起盗窃行为,或者因为过了追诉时效,依法不应追究刑事责任;或者因为已经届满5年,不符合累犯的法定期限要件,故不构成累犯。
【裁判规则1】所犯之罪已过法定追诉期限,且不存在延长追诉期限的法定事由,而后又犯新罪且被司法机关立案侦查的,不属于追诉时效中断的情形,不能重新计算前罪的追诉期限。
【裁判规则2】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,但新罪被发现之时,已过追诉时效期限的,不应认定为累犯。

摘要2

焦某某盗窃案

摘要1:[第442号]焦某某盗窃案——剥夺政治权利执行期间重新犯罪如何计算未执行完毕的剥夺政治权利的刑期
【裁判摘要】剥夺政治权利的执行可以发生中止,在计算前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期应以被告人重新犯罪的被羁押时间作为中止时间。
【裁判要旨】前罪主刑执行完毕或假释后,附加剥夺政治权利执行期间,重新犯罪的,执行数罪并罚时,前罪未执行完毕的剥夺政治权利的刑期在因重新犯罪被羁押时中止。

摘要2

吴某某盗窃案

摘要1:[第493号]吴某某盗窃案——保外就医期间重新犯罪的如何计算前罪未执行的刑罚
【裁判要旨】保外就医是刑期持续计算,即罪犯在监外治疗疾病的期间计入刑罚执行期间。对于在保外就医期间又犯新罪的,应以犯罪之日为起算未执行刑期的时点。
【裁判规则】在保外就医期间又犯新罪的,前罪未执行的刑期应以罪犯重新犯罪之日起计算

摘要2

最高人民法院民事判决书(2007)民一终字第10号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2007)民一终字第10号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但根据合同性质不得转让的、按照当事人约定不得转让的和依照法律规定不得转让的除外。法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让,只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让,债权人向第三人转让债权并通知债务人的,债权转让合法有效,债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。
【提示1】受害方违约在先,不能主张逾期营业损失。
【裁判规则1】由于预期可得利益损失是由受害方违约在先造成的,故其应承担相应的违约责任,其主张的逾期营业损失不能得到支持。
【提示2】工程款债权的受让人享有优先受偿权——建设施工合同中形成的债权可以转让,且受让人在有效期内可以行使对该建筑物的优先受偿权。
【裁判规则2】建设工程施工合同履行中可以转让合同权利而不得转让合同义务:根据《中华人民共和国合同法》第79条的规定,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但根据合同性质不得转让的、按照当事人约定不得转让的和依照法律规定不得转让的除外。法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让,只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让,债权人向第三人转让债权并通知债务人的,债权转让合法有效,债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。债权受让人在有效期内可以行使对该建筑物的优先受偿权。

摘要2:——建筑施工中形成的债权能否转让并对该建筑优先受偿
【载《民事审判指导与参考》(总第32集),法律出版社2008年版,第180-181页】
【法理提示】本案涉及建筑施工中形成的债权能否转让和受让人对该建筑是否享有优先受偿权两个法律问题。法院认为认定债权能否转让取决于债权的性质、转让是否合法,是否损害发包人利益。鉴于建筑工程施工合同的特殊性,履行中可以转让合同权利而不得转让合同义务。法院依据《合同法》第80、81条的规定,认定涉案债权转让合法有效。相关司法解释规定,建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案合同在施工中由承包人单方解除,案情发生重大变化,依照司法解释的规定起算行使优先受偿权期限不符合本案实际,法院遂将合同解除之日作为起算时间,认定债权受让人主张行使优先受偿权并未过期,有权对该建筑物优先受偿。
【解读1】发承包双方共同造成工期延误,严重违约的发包人要求承包人承担延误工期损失依据不足。
【解读2】建设工程债权转让后,受让人享有优先受偿权。
【解读3】因发包人资金不到位导致案涉工程未实际竣工,承包人施工的工程量及工程价款于双方解除合同之日能够确定的,其主张工程价款优先受偿权的条件成就。

重庆市第一中级人民法院(2008)渝一中法民初字第122号;重庆市高级人民法院(2008)渝高法民终字第251号

摘要1:【问题提示】承包人在除斥期间向发包人发出了催款函,承包人是否有权行使建设工程价款优先权?
【要点提示】《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”t述司法解释规定承包人行使优先受偿权的除斥期间为6个月。如果承包人在除斥期间内向发包人发出了催款函,表示发包人如不按期付款将行使优先权,同时发包人对此无异议,则可认定承包人有权行使优先权。但如果有利害关系人(如银行等)提出异议,则应严格审查催款函的证据效力。
【案例索引】一审:重庆市第一中级人民法院(2008)渝一中法民初字第122号(2008年10月6日);二审:重庆市高级人民法院(2008)渝高法民终字第251号(2009年4月15日)

摘要2

最高人民法院民事裁定书(2002)民一终字第10号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2002)民一终字第10号
【提示1】建设工程施工合同中约定审核结算书的条件未成就时,法院委托中介机构对工程量和工程价款进行鉴定,当事人在法院组织下就鉴定结论质证后,未提出足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力
【裁判要旨1】本案中,当事人没有认可结算书,双方在合同中约定的认可结算书的条件尚未成就,不能以结算书作为工程款结算的依据。故一审法院依职权委托鉴定机构对有关工程造价进行鉴定。一审期间,该院已组织双方当事人多次质证,由鉴定机构就有关情况作了说明,并根据质证情况对鉴定结论作乐相应调整;二审中,当事人对该鉴定结论中的部分内容提出异议并提交了相关证据。经二审合议庭组织双方当事人对有关证据进行质证,对相关事实进行核对,在对有关证据证明的属于计算方法涉及的相关内容进行相应调整后,有关鉴定结论可以作为认定本案讼争工程造价的基本依据。
【提示2】建设工程施工合同中发包方对承包方处以罚款,不受法律保护。
【裁判要旨2】在建设工程施工合同中,发包方不具有行政执法部门的职能,无权对承包方进行罚款,双方所签订合同中对此又没有专门约定,故承包方提出罚款属于发包方滥用业主优势进行的非法罚款,不应从工程款中扣除的理由成立,应予支持。
【裁判规则】建设工程施工合同不再履行后,承包方应向发包方移交按照国家有关规定应当移交的有关施工资料,配合裕达公司办理竣工验收手续。

摘要2:法公布(2002)第41号
【载《最高人民法院公布裁判文书(2002年)》,第381-400页】

胡某诉甲科技公司证券虚假陈述责任纠纷案

摘要1:【裁判要旨】在证券虚假陈述责任纠纷案件中,只有在虚假陈述行为实施之后,才会发生证券价格偏离正常价格围绕价值波动的曲线的情况。因此在虚假行为实施之前买入的股票,不应当归于投资差额损失的计算范围。同时,在计算买入证券的平均价格时,应当在虚假行为实施后投资人买入证券的总成本中扣除投资者在披露日前卖出股票而收回的相应资金。

摘要2

甲公司诉闫某等融资租赁合同纠纷案

摘要1:【裁判要旨】回购价格的确定是涉回购融资租赁合同纠纷案件的审理难点,回购价格的计算往往涉及租赁保证金、回购保证金等先后抵扣问题。当事人之间有明确约定时,应当从约定;在当事人之间没有约定或者约定不明时,应综合考量缔约目的、商事交易习惯等,从而确定公平的回购价格。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2011)民抗字第48号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2011)民抗字第48号
【裁判摘要】
  一、双方当事人在平等自愿基础上达成的前后两份协议,符合法律规定,合法有效,两份协议所约定的内容均应对当事人产生约束力。当两份合同(协议)均属有效合同(协议),除当事人有特别约定外,如果前后两份合同(协议)对同一内容有不同约定产生冲突时,基于意思表示最新最近,且不违反合同(协议)目的,可根据合同(协议)成立的时间先后,确定以后一合同(协议)确定的内容为准。如果前后两份合同(协议)所约定的内容并不冲突,只是对合同(协议)的内容进行了不同的约定,因此,不能简单地认定后一协议是前一协议的变更,或后一协议是对前一协议的补充和完善。
  二、当事人在法律规定的范围内处分自己的民事、诉讼权利和“不告不理”是民事诉讼的重要原则,人民法院处理民商事纠纷时,只能对已诉至法院的民事权利义务关系作出判断,除涉及国家和公共利益外,其审理和判决应以当事人请求、主张的范围为限。

摘要2:【裁判要旨】不同诉讼阶段利息和滞纳金诉请增加,可一并处理——当事人在法律规定的范围内处分自己的民事、诉讼权利和“不告不理”是民事诉讼的重要原则,人民法院处理民商事纠纷时,只能对已诉至法院的民事权利义务关系作出判断,除涉及国家和公共利益外,其审理和判决应以当事人的请求、主张的范围为限。当事人所诉告的内容既包括其在一审时起诉、增加诉讼请求以及答辩、反驳、反诉等,也包括其在二审时上诉请求、上诉答辩等;还包括其在庭审中享有的陈述、举证、辩论、质证、调解以及人民法院进行的询问等。从雨田公司的起诉、上诉以及二审法院对其询问的总体内容看,雨田公司不仅在一审中要求农行市分行承担支付首期联合建房款2960万元、延期支付购房款的利息和滞纳金,而且在二审中法院询问时仍然要求农行市分行承担延期支付购房款的利息和滞纳金,并要求截止时点至付款时止,这充分说明雨田公司并没有放弃自己的权利主张。虽然雨田公司要求农行市分行承担延期支付购房款的利息和滞纳金的诉请,在不同的诉讼阶段基于计算的截止时点不同而具体数字有所差别,一定程度上属于诉讼请求的增加,但属于时间结点顺延所必然增加的部分。为减少诉累,原审法院基于当事人的诉请一并处理并无不当。故原判决对农行市分行违约责任的判决没有超出雨田公司的诉讼请求。农行市分行认为原判决超出雨田公司的诉讼请求的理由不能成立,本院不予支持。
【解读】人民法院不主动审理当事人没有请求的法律关系。

云南省高级人民法院民事判决书(2011)云高民三终字第29号

摘要1:【案号】云南省高级人民法院民事判决书(2011)云高民三终字第29号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因被上诉人未按《橡胶苗承包合同》的约定回收上诉人种植的300万株胶苗,故按合同约定每株胶苗价格为人民币2元计算,被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失为人民币600万元。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2005)民二终字第205号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2005)民二终字第205号
【提示】债务人被吊销营业执照,不影响诉讼时效期间的起算。
【裁判摘要】《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算”,故诉讼时效的起算时间包括两个要件,其一,有债权请求权存在,其二,请求权的行使属于可能。上诉人马艳杰虽然无法准确判断承担欠款责任的最终主体,但马艳杰自其知道亨通期货公司营业执照吊销之日起,就应该知道其权利受侵害的事实;同时,马艳杰于1999年4月22日被濮阳市市区检察院作出不予起诉的决定被释放后,亦能够向其形式上的责任人,即合同相对方亨通期货公司及其相关责任人主张其权利。而马艳杰长期怠于行使其权利,自然应当承担诉讼时效消灭的责任。本院(1998)经终字第268号民事判决,虽然明确了亨通期货公司债务的直接责任人,但由于马艳杰主张民事权利的诉讼时效消灭在先,上诉人马艳杰不能以该判决作为其诉讼时效重新起算的理由。
【裁判要旨】与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言诉讼时效中断的证言,不能单独作为认定案件事实的依据。

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