- 日期： 03-22 21:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】保险人可以向保证人主张保险代位求偿权——关于山西省棉麻公司是否应作为保证人就侯马供应站违约责任承担连带清偿责任的问题。山西省棉麻公司2013年4月1日向棉花交易公司出具《保证函》，承诺为侯马供应站的仓储违约行为造成的损失承担连带清偿责任，且为不可撤销保证，保证期为两年。山西省棉麻公司上诉主张其保存的侯马供应站与棉花交易公司签订的《仓库合作协议书》装订成册的保证函没有保证生效起止日期，证明其未为案涉《仓库合作协议书》提供保证，因山西省棉麻公司不能据此否认，亦未提交其他证据否认太平洋保险公司提供的《保证函》的真实性，故该主张不成立，本院不予支持。因山西省棉麻公司该主张实质上系否认太平洋保险公司提供的《保证函》的真实性，而非对格式合同条款与太平洋保险公司存在不同理解，故其关于该争议应适用《中华人民共和国合同法》第四十一条有关规定的主张不能成立。本院对太平洋保险公司提供的《保证函》予以采信，山西省棉麻公司作为保证人对侯马供应站应负违约责任承担连带清偿责任。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申2953号
摘要1：辽宁省高院关于印发全省商事审判工作座谈会会议纪要的通知（辽高法[2009]220号）
【目录】一、物权、担保法律有关适用问题1、关于物权法与担保法的衔接；2、关于形式抵押权的期间；3、关于抵押合同成立、生效、有效和抵押权的设立；4、关于担保法第二章保证部分的规定是否适用于其他担保方式；5、关于独立担保的适用范围；6、抵押权人对灭失的抵押物的补偿物能否享有优先受偿权；7、关于物权法实施前土地使用权和建筑物所有权分别抵押的效力认定；8、或然债务的债务人行使追偿权问题；9、关于善意取得的构成条件；二、公司法律有关适用问题10、关于股东资格认定（被《公司法解释三》修改）；11、关于股东知情权；12、关于有限公司股权转让中股东优先购买权如何行使；13、股东派生诉讼的诉讼时效和利益归属；14、个人独资企业、一人有限责任公司、个体工商户的责任承担；三、合同法有关适用问题15、诉讼中法定抵消权的行使；16、违约金的衡量标准；17、违约责任与侵权责任竞合的处理；18、合同被确认无效或撤销、解除后，如何处理；19、合同违反我国法律、行政法规的强制性规定而无效的把握；20、合同约定签字并盖章后生效的问题；21、当事人以借条、还款承诺、欠条提起诉讼案件的处理原则；22、民间借贷的利率如何保护；23、金融机构借款合同中约定的复利应否保护；24、关于表见代理；25、代为履行于债务承担；26、矿业权转让的相关问题；27、保险费的交付作为合同生效条件；28、财产保险合同保险费的交付作为保险责任期间开始条件；29、保险人虽未收取保险费，但已开据了保险费收据的责任承担；30、在保险合同不成立、无效、被撤销或不被追认时的缔约过失责任范围；31、财产保险中被保险人或受益人主张权利的起始时间；32、财产保险的理赔原则；四、诉讼程序法律有关适用问题33、关于诉讼权利可否协议放弃；34、合同约定以具有强制执行效力的债权文书公证书为实现债权的方式，债权人可否选择诉讼方式；35、关于一事再诉的认定；36、关于发回重审案件是否需要重新举证；37、对管辖异议裁定立案再审的案件可否中止实体审理；38、关于发生法律效力的裁判所确认事实无须举证的把握；39、关于举证期限的新规定；40、关于逾期提交证据对方不予质证的处理；41、关于释明权的适用；42、以公民身份进行民商事诉讼代理谋取经济利益的司法认定；
摘要2：（续）43、破产受理后的诉讼主体与案件审理
- 日期： 04-09 07:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】对于张×的损害，虽然继升公司对张×承担了工伤赔偿责任，但其仅是因为雇佣张×的姚××无生产用工资质，基于法律的规定，在特定条件下保护劳动者权益，而让违法转包单位代为承担赔偿责任，实为对外承担责任的一种形式。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）……（四）用工单位违反法律法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人从事承包业务时因用工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”该条第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险机构从工伤保险机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织单位和个人追偿”，继升公司有权利向姚××行使追偿权。本案中，继升公司将案涉工程分包给没有资质的姚××，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，双方签订的转包合同属于无效合同，该合同中关于事故责任承担的约定也为无效，双方承担工伤赔偿责任的大小本院依法予以确定。继升公司作为一家有钢结构工程施工资质的企业，本应以自己的生产设备，组织自己的从业人员进行相应的施工安装工作。继升公司为规避风险，将案涉钢结构安装工程承包给不具备用工主体资格的自然人姚××，属于违法转包，在主体选任上存在过错。而作为姚××受经济利益的驱动，在无相应生产资格和安全生产管理的条件下，从继升公司承包案涉工程，亦属违法承包，存在过错，且姚××与受害人之间系雇佣关系，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。结合雇主责任应重于具有选任过错的用人单位责任的法律归责原则，姚××应承担主要的过错责任。根据以上分析，本案的事故损失由姚××承担主要的赔偿责任，以60%为宜，即继升公司可向姚××追偿264,808.2元（441,347.63×60%=264,808.2元）。
摘要2：
- 日期： 06-02 16:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判要旨】一人有限公司原股东将全部股权转让给第三人，原股东和新股东不能举证证明其持股期间个人财产与公司财产独立的，原股东与新股东应当对股权转让前产生的公司债务承担连带责任，即公司性质、股权权属变更并不影响一人公司股东对公司债务所需承担的连带责任。
摘要2：
- 日期： 06-12 18:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案中，滨城公消火认字〔2018〕第0015号《火灾事故认定书》载明了本案火灾事故的起火时间、起火部位、起火原因，认定为排除外来火源、遗留火种、雷击、自燃等引发火灾的可能性，排除摊位内电气故障引燃可燃物的可能，不排除B1摊位内置金属顶棚(距地面3.6米高)与滨城区桃李花卉市场顶棚之间铝质电缆电气故障引燃可燃物所致。该涉案火灾事故认定符合《火灾事故调查规定》第三十条之规定，属起火原因无法查清，故原审判决认定本案涉案火灾的起火原因不明，并无不当。申请人董××、高×申请再审称被申请人凤城公司对涉案火灾的发生负有全部责任，不能成立。综合分析本案起火原因，根据涉案两次《火灾现场勘验笔录》显示，铁棚靠近北墙一侧为铝制电缆掉落物，掉落物上方有市场铝质电缆和铜质电缆，且董××认可其自市场线路接出的为铜质电缆，铜与铝两种金属的电化性质不同，易形成电化腐蚀，接头部位温度升高会增加接触电阻，容易引发接触不良。在起火原因不明的情况下，且董××并未举证证明其敷设的铜制电缆与铝制电缆采用了恰当的连接方式，董××未提交证据证明其接出铜制电缆经过凤城公司同意，原审判决认定董××对涉案火灾的发生负有主要责任，亦无不当，并无申请人申请再审时所提原审事实认定与本案证据有矛盾之处。尤其原审判决综合本案证据及双方当事人过错程度，认定双方对涉案财产损失责任承担比例，更显公平公正的司法价值取向。
摘要2：
摘要1：【载《最高人民法院公报》2020年第12期（总第290期）第40-44页】
【裁判摘要】工伤认定作为行政确认行为，是社会保险行政部门依职权对职工是否因工作受伤或患病的事实进行确认，该事实不因职工工作单位的变动而改变。职工患职业病的，应当认定为工伤。
摘要2：【案号】广东省深圳市中级人民法院行政判决书(2015)深中法行终字第1112号
【注解】职工工作单位变动不改变职业病工伤认定。
【注解１】（１）工伤的核心在于因工作受伤或患病，工伤认定作为行政确认行为，是社会保险行政部门行使职权对职工是否因工作受伤或患病的事实进行确认，该事实不因职工工作单位的变动而改变。（２）对于职工患职业病认定为工伤并无附加其他条件，即并未明文设定职工须在用人单位工作期间患职业病的限制条件。（３）对于职工被诊断为职业病的情形，工伤保险条例并未将职业病职工的用人单位限定于具有职业病危害因素、导致职工患职业病的工作单位，相反，职工被诊断为职业病时的所在单位即负有作为工伤保险条例中用人单位申请工伤认定等法定义务，亦即工伤保险条例认同其为职业病职工用人单位。
【注解２】职业病防治法（2001年10月27日通过）第五十三条规定，劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。对于用人单位未依法参加工伤社会保险的情况，该条确立了因果关系及因果关系推定的责任承担原则。但在2011年修正时，此条被删除。原第五十三条被删除的背景之一是“老工伤”问题纳入工伤保险统筹管理。将老职业病病人纳入工伤保险统筹是政策所在和国家强制性要求。正是在这样的背景下，职业病防治法（2011年修正）才删除了原五十三条，而增加了第六十条，即“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担。”这意味着，工伤保险社会统筹建立前的职业病病人均应纳入统筹，只有在工伤保险社会统筹建立后，用人单位未依法履行参保义务的，才应自行承担职业病病人相关保障责任。这也与工伤保险条例第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定相一致。
- 日期： 08-09 07:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判要旨】缺席判决主体未提出诉讼时效抗辩权效力不及于到庭的其他连带责任人——（１）因借款人苏××未到庭对其缺席判决，因其未提出诉讼时效抗辩，无须进行诉讼时效事实的审理和进行诉讼时效法律适用；（２）但林××（连带责任人）到庭提出诉讼时效抗辩，故对涉及林××责任承担的诉讼时效问题应当进行审理。
摘要2：
- 日期： 09-17 21:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《中华人民共和国公司法》第十四条规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。据此，公司是否为责任承担主体与分公司是否具有偿还能力并无关联。因中铁大连公司作为中铁公司的分公司不具有法人资格，故中铁公司作为总公司，一审判决票据还款责任由中铁公司承担并无不当。
摘要2：
- 日期： 09-22 20:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——付款人未能识别出伪造印鉴的支票而付款的责任承担
【裁判要旨】付款人对提示付款的支票负有法定审查义务，对该义务的违反不得以银行内部规定作为抗辩。付款人履行其审慎审查义务后，合法的付款行为不受票据基础关系的影响。付款人未能识别出伪造印鉴的支票而错误付款的，属于重大过失，应当根据其过错承担责任。人民法院可以通过衡量当事人的过错程度，在出票人、持票人、付款人之间合理分配损失和风险。
【案号】一审：（2008）兰法民二初字第00052号；二审：（2009）新民一终字第160号；申请再审：（2011）民申字第774号
摘要2：【注解１】银行未鉴别出票据上的印鉴系伪造而向他人错误付款的，具有重大过失，应当承担与其过错相应的赔偿责任——银行不能鉴别出票据上的印鉴系伪造而向他人错误付款的，具有重大过失，应当承担与其过错相应的赔偿责任。
【注解２】银行对于票据上的印鉴的真实性负有实质性审查义务，若其不能鉴别出票据上的签章系伪造的，即便其业务操作符合相关的内部规范，也应该认定银行具有重大过失。由此给客户存款造成损失的，银行应当承担与其过错相应的赔偿责任。
- 日期： 09-27 10:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：652.【查询】653.【冻结】654.【冻结的范围】655.【冻结期限】656.【户名与账号不符的处理】657.【扣划裁定的效力】658.【实施扣划的手续】659.【金融机构留置送达的允许】660.【金融机构的协助义务】661.【擅自解冻的责任】662.【网络查控的一般规定】663.【基本信息核对】664.【网络查询】665.【金融机构的协助查询】666.【反馈信息的效力】667.【网络冻结、扣划的材料】668.【金融机构的协助冻结】669.【其他金融资产的冻结】670.【优先受偿权处理】671.【网络扣划之一】672.【网络扣划之二】673.【金融机构协助扣划】674.【网络扣划失败的处理】675.【工会经费、党费】676.【军队、武警部队的存款】677.【封闭贷款结算专户资金】678.【国有企业下岗职工基本生活保障资金】679.【社会保险基金】680.【存款准备金、备付金】681.【期货保证金】682.【结算担保金】683.【旅行服务质量保证金】684.【承兑汇票保证金】685.【信用证开证保证金】686.【住房公积金】687.【职工建房集资款、自列住房基金】688.【粮棉油政策性收购资金】689.【银行贷款账户】690.【收益权收费账户内资金】691.【工业企业结构调整专项奖补资金】692.【农民工工资专用账户资金和工资保证金】693.【预售资金监管账户的冻结】694.【已冻结预售资金的使用】695.【提供担保解除预售资金的冻结】696.【预售资金监管账户的扣划】697.【矿山地质环境治理恢复保证金】698.【查封时的权属判断】699.【登记车辆的查封】700.【未登记车辆的扣押】701.【责令交出或协助查找】702.【保管原则】703.【扣押清单及笔录】704.【扣押公示】705.【专属管辖】706.【凭证式国库券的冻结、划拨】707.【充抵保证金的有价证券】708.【劣后执行】709.【调查与备案】710.【查封、扣押、处置的特殊规定】711.【查封、扣押财产的保管】712.【安全生产监督管理等部门备案】713.【有关主管部门的审批】714.【处置期限的特殊规定】715.【扣押与协助执行】716.【当事人申请】717.【扣押事项办理】718.【扣押损失的责任承担】719.【扣押的费用承担】720.【进出口货物扣押】721.【查询】
摘要2：722.【查封时的权属判断】723.【因法定事由而发生物权变动的不动产】724.【可分割或不可分割房屋】725.【被执行人出售的不动产】726.【被执行人购买的不动产】727.【在建工程的查封】728.【全部缴纳出让金土地使用权的预查封】729.【部分缴纳出让金土地使用权的预查封】730.【未登记房屋的预查封】731.【预查封的办理、期限计算及效力】732.【过户登记过程中的查封】733.【查封期限】734.【查封的程序】735.【已登记不动产的查封】736.【未登记建筑物的查封】737.【查封笔录】738.【房地一体原则】739.【轮候查封之一】740.【轮候查封之二】741.【不动产登记部门的协助义务】742.【房地权属的转移原则】743.【用途与出让年限改变的禁止】744.【生活必需居住房屋的执行】745.【在建工程的处置】746.【分批处置或者整体处置】747.【划拨土地使用权的执行】748.【集体土地使用权的执行】749.【无证房产的执行之一】750.【无证房产的执行之二】751.【无证房产的执行之三】752.【预售商品房的执行】753.【设立抵押预告登记房屋的执行】754.【变价财产上权利负担的处理】755.【抵押土地上新增房屋的执行】756.【抵押物添附的处理】757.【房产限购政策的适用】758.【具备购房资格的公告与承诺】759.【成交后购房资格的审核】760.【虚构购房资格的拍卖无效】761.【无购房资格以房抵债的禁止】762.【违反限购政策的制裁】763.【居住权的规定】764.【债权执行的一般规定】765.【债权冻结期限】766.【履行通知】
767.【提出异议的形式】768.【指定期限内的异议】769.【无直接法律关系的异议】770.【指定期限内未提异议】771.【放弃债权或延缓履行期限】772.【擅自履行的责任】
773.【次债务人到期债权追索的禁止】774.【履行证明】775.【生效法律文书确定的到期债权】776.【未到期债权的执行】777.【对收入执行的一般规定】778.【尚未支取的收入】779.【擅自支付的责任】780.【离休金、退休金、养老金】781.【适用范围】782.【公司财产执行之禁止】783.【股权所在地的确定】784.【股权冻结的形式判断标准】785.【禁止明显超标的额冻结】786.【股权冻结的程序】787.【股权价值
- 日期： 10-10 15:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——单方责任事故下建设施工单位未尽到合理警示义务的责任承担
【裁判摘要】陈××未取得机动车驾驶资质、在夜间驾驶没有灯光的机动车且未确保安全车速行驶是造成案涉交通事故的主要原因，应承担事故的主要责任；鑫宏鼎公司在占用道路施工期间，未按规定设置夜间警示标志等，是导致事故发生的次要原因，应承担次要责任。因陈××死亡而产生的经济损失839185.5元，根据以上事故责任划分确认由鑫宏鼎公司承担30%的赔偿责任，即赔偿251755.65元。
摘要2：
摘要1：民事责任（《著作权法》第５２条）；行政责任和刑事责任（《著作权法》第５３条）
摘要2：【注解１】著作权侵权行为在例外情形下可以不适用停止侵权责任承担方式（出于对公共利益的考量、不会对权利人造成不合理的损害、通过赔偿损失的方式弥补不停止侵害带来的损害）。——参考案例：浙江省杭州市中级人民法院民事判决书(2018)浙01民终4544号
【注解２】著作权侵权的判定应当遵循“接触+实质性相似”的判定方法。——参考案例：上海知识产权法院民事判决书(2020)沪73民终57号
- 日期： 11-07 20:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】著作权侵权行为在例外情形下可以不适用停止侵权责任承担方式——在通常情形下，对于侵犯著作权的行为，行为人应当按照《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定承担停止侵权、赔偿损失等责任。但是在例外情形下，如果停止侵权行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止侵权行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施。
摘要2：
摘要1：【参阅要点】
1.著作权法对作品的保护是对其中具有独创性的表达的保护。文学作品中，具有独创性的人物设置及人物关系、情节、情节串联整体等属于著作权法保护的对象。
2.侵害著作权行为的认定可以遵循“接触+实质性相似”的判断思路，实质性相似的认定可以采用抽象分离法或整体观感法。判断文学作品是否构成实质性相似，根据案件具体情况，可以将两种方法结合使用，同时需要排除合理借鉴的情形。
3.停止侵害是侵害著作权诉讼中基本的责任承担方式，对不承担停止侵害责任的情形应当予以严格限制，是否对权利人的停止侵害请求权予以限制，可以考虑以下因素：权利人和侵权人之间是否具有竞争关系，侵权人的市场获利是否主要基于对权利人作品的使用，权利人的主观意图和侵权人的实际状况以及社会公共利益。
——思想与表达的划分、涉文学作品侵害改编权的判定思路
【裁判要旨】
著作权的客体是作品，但并非作品中的任何要素都受到著作权法的保护，思想与表达二分法是区分作品中受保护的要素和不受保护的要素的基本原则，其内涵是著作权法保护思想的表达而不保护思想本身。
文学作品的表达既不能仅仅局限为对白台词、修辞造句，也不能将文学作品中的主题、题材、普通人物关系认定为著作权法保护的表达。文学作品中，情节的前后衔接、逻辑顺序将全部情节紧密贯穿为完整的个性化表达，这种足够具体的人物设置、情节结构、内在逻辑关系的有机结合体可以成为著作权法保护的表达。
改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编权所直接控制的行为是改编行为，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的行为，新作品应当保留原作品的基本表达，否则仅仅根据原作品的思想创作出来的新作品不受改编权的控制。
判断被诉行为是否侵犯权利人的改编权，通常需要满足接触和实质性相似两个要件。接触是指被诉侵权人有机会接触到、了解到或者感受到权利人享有著作权的作品。接触可以是一种推定。实质性相似的认定可以采用抽象分离法或整体观感法。判断文学作品是否构成实质性相似，根据案件具体情况，可以将两种方法结合使用，同时需要排除合理借鉴的情形。
摘要2：——侵害小说剧本著作权纠纷中接触加实质性相似原则的适用及侵权责任的承担
【案件索引】一审：北京市第三中级人民法院（2014）三中民初字第07916号（2014年12月25日）；二审：北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1039号（2015年12月16日）
摘要1：信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。
【注释１】避风港原则——平台仅提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务，而用户直接事实侵权行为的情况，平台仅需履行“通知—移除”义务即可免责。
【注释２】红旗原则——平台虽然仅提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务，但明知或者应当知侵权行为存在，应当承担侵权责任（“红旗原则”是对“避风港原则”的限制）。
摘要2：【注解１】未经著作权人许可擅自使用其图片作品构成对著作权人作品信息网络传播权的侵犯。——参考案例：广东省深圳市中级人民法院民事判决书(2020)粤03民终2620-2623号
【注解２】未经著作权人许可在公众号文章中擅自使用其作品构成对著作权人作品信息网络传播权的侵犯。——参考案例：广东省深圳市中级人民法院民事判决书(2020)粤03民终2620-2623号；江西省南昌高新技术产业开发区人民法院民事判决书(2018)赣0191民初1684号；广州知识产权法院民事判决书(2020)粤73民终3513号；上海知识产权法院民事判决书(2021)沪73民终297号最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申3631号
【注解３】未经著作权人许可在公众号文章中擅自使用其作品的行为符合著作权合理使用的情形，不构成侵犯著作权。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申3631号
【注解４】（１）网盘用户通过上传或者秒传方式获得影视作品链接，网盘提供在线播放服务并不侵权；（２）用户通过离线下载或分享方式获得链接，分别构成直接侵权或和帮助侵权。——参考案例：广州知识产权法院民事判决书(2019)粤73民终3881号
【注解５】网盘用户上传、存储涉案视频文件的行为未构成信息网络传播行为，即不属于信息网络传播权所控制的行为范围，不支持将网盘(服务器)中存储的视频文件予以删除。——参考案例：北京知识产权法院民事判决书(2020)京73民终155号
- 日期： 11-23 21:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】“本院认为”部分虽然不是最终判项，但若存在认定事实、适用法律错误的情形，当事人可以以此为由申请再审，法院应当在维持原判的基础上对“本院认为”部分的错误予以纠正——根据民法的基本法理，连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对共同产生的不履行民事义务的民事责任承担全部责任，并因此引起内部债务关系的一种民事责任。连带责任对责任人苛以较为严格的共同责任，使得责任人处于较为不利地位，因此必须以明确的法律规定或合同约定作为适用连带责任的前提基础，不能通过自由裁量权行使的方式任意将多人责任关系认定为连带责任。本案中，如前所述，置业公司对于节余面积及其相应权益所可能享有的权利的条件尚未成就，故东晨公司是否承担民事责任尚处于不确定状态，在此情形下，二审判决径行审查认定旭城公司应对东晨公司的责任承担连带责任，显属不妥。综上，二审判决实体处理虽驳回了置业公司的诉讼请求，但在论述中认定旭城公司在涉案地块项目的回迁安置补偿最终完成后有节余面积且确定节余面积数额时应对东晨公司支付给置业公司拆迁节余面积的责任承担连带责任，属适用法律错误，该认定存在不当，本院再审予以纠正。置业公司的相关诉求可在合同约定的条件成就后另循法律途径解决。综上所述，二审判决除审查认定旭城公司承担连带责任存在不当，本院再审予以纠正外，其余部分认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院再审予以维持。
摘要2：
- 日期： 11-26 08:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】反诉不符合本诉合并审理规定，本诉撤诉后反诉的诉讼请求是否可超出原本诉的审理范围？ ｜虽本诉原告于案件审理过程中撤回起诉，但因反诉源于本诉，本诉撤回起诉后反诉仍可在与本诉牵连相关范围内继续审理，但其始终保持反诉原告的诉讼地位，因此其基于反诉所提出的诉讼请求应与本诉具有牵连性，不应超出本诉审理范围——根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百三十三条第二款规定:“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系,或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的,人民法院应当合并审理。”因此，本诉与反诉之间应当具有牵连性，两者诉讼请求一并予以审理。本案一审系由高××、王××提起股权转让合同纠纷的本诉，其诉讼请求为解除案涉《股权收购协议》及返还股权，本诉是本案产生并进行审理的基础。其后，恒智公司提起反诉，即应建立在反诉与本诉的诉讼请求是基于相同法律关系或相同事实的基础上。虽高××、王××于案件审理过程中撤回起诉，但因反诉源于本诉，本诉撤回起诉后反诉仍可在与本诉牵连相关范围内继续审理。况本案中虽高××、王××撤回一审诉讼请求，但恒智公司并未因此撤回反诉请求，始终保持反诉原告的诉讼地位，亦表明其对于作为反诉原告参与本案诉讼提出反诉请求并不持异议，因此其基于反诉所提出的诉讼请求应与本诉具有牵连性，不应超出本诉审理范围。高××、王××在本案中提起的反诉诉讼请求中包括依法判令高××、王××和恒吉热力公司按照《中华人民共和国公司法》第三十三条规定，提供恒吉热力公司自2015年4月1日起至今真实完整的财务会计报告、会计账簿、会计凭证，供恒智公司查阅、复制。本案系股权转让合同纠纷，而其提出的该项查阅、复制公司账簿的诉讼请求系属股东向公司行使知情权纠纷的审理范畴。从诉讼请求构成而言，向股东提供财务会计报告、会计账簿等以供查阅的义务主体应为恒吉热力公司而非高××、王××，恒智公司以高××、王××为被告提起该反诉请求，诉讼主体并不适格，亦与案涉股权转让纠纷非属同一法律关系。恒智公司所提出的判令高××偿还借款本息的反诉请求，亦非基于股权转让法律关系，不构成应予合并审理的反诉范围。因本诉与反诉系基于牵连关系而产生合并审理的基础，如在股权转让合同纠纷中引入其他与本诉无关的法律关系,不但不符合我国反诉制度的规定,也使得诉讼关系复杂化,
摘要2：（续）难以实现反诉制度合理配置司法资源的目的。原审法院对该部分诉讼请求未予审理并告知恒智公司可另行主张并无不当，本院予以维持。
【裁判摘要２】将审计作为一项诉讼请求内容要求法院判决而非鉴定申请，该项诉请不能成为独立的诉讼请求——关于恒智公司要求审计及履行《盈利预测保证书》等诉讼请求能否予以支持的问题｜恒智公司另提出请求法院依法委托有资质的审计机构对恒吉热力公司自2015年4月1日起至今的资产负债、盈利或者亏损等财务会计状况进行审计，出具合法有效的审计报告的反诉请求，因对公司进行审计并无确认或者给付内容，而是查明事实的方式，但恒智公司并未就公司财务会计状况予以举证，且在庭审中明确表示将审计作为一项诉讼请求内容要求法院判决而非鉴定申请，在此情形下，其该项诉请不能成为独立的诉讼请求。有鉴于此，恒智公司后续基于审计结果而提出的差额利润补足、未披露债务及损失部分的责任承担等诉讼请求，均未作出充分举证，仅诉求以审计结果为基础，因出具合法有效的审计报告并不具有判项内容，其基于审计结果而提出的各项诉求即欠缺事实基础，不能成立。
【解读】恒智公司变更反诉请求为：．．．．．．3.请求法院依法委托有资质的审计机构对恒吉热力公司自2015年4月1日起至今的资产负债、盈利或者亏损等财务会计状况进行审计，出具合法有效的审计报告；
- 日期： 12-15 16:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】我国现行法律、法规对带驾驶员租赁机动车的责任承担问题尚无明确规定。根据本案实际，被上诉人王××没有机动车驾驶证，被上诉人陈××仍将其委派给上诉人刘××驾驶机动车进行运输，对造成事故的发生存在过错。上诉人刘××承租陈××的机动车后，对陈××委派的驾驶员王××没有驾驶证未尽到审查义务，亦有过错。但考虑到，刘××带驾驶员租赁后，其对该车辆及驾驶员有实际的控制、支配权，驾驶员王××也是按照刘××的指示进行工作，其过错程度相对于陈××来讲更大一些，原审判决刘××承担该部分的主要责任亦属适当。作为驾驶人王××在事故中承担主要责任，属重大过失，原审判决其对刘××的赔偿义务承担连带责任，亦无不当。
摘要2：
- 日期： 12-16 07:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】加价款属于违约金——关于原审判决将“加价款”认定为“违约金”是否适当问题。从《工矿产品购销框架合同》与《协议》约定内容看，在江西城建公司逾期付款的情况下应承担相应的违约责任，虽约定表述为“加价款”，但实为违约责任承担的一种方式，原审将超过四个月后的逾期付款认定为违约金性质，符合法律规定。
摘要2：
- 日期： 12-26 08:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）违约金不等同于利息；（２）违约金、利息合计在一定范围内可以同时支持不意味着可以同时先行抵充，违约金并不在优先抵充的顺序之列——原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。”就本案而言，各方当事人确认博森企业已收取91617021.62元，且对该部分款项的清偿顺序没有特别约定，依法应遵循实现债权的费用、利息、本金的清偿顺序进行抵充，而违约金并不在优先抵充的顺序之列。一、二审判决将乔普公司已支付的91617021.62元款项先抵充违约金，与上述司法解释规定明显相悖，适用法律有误。具体分析如下：首先，违约金不等同于利息。违约金与利息的内涵、性质并不相同，在当事人对违约金和利息有明确约定的情况下，不宜将违约金等同或混同于利息。二者的区别主要体现在：违约金是依照约定或者法律规定，一方当事人违约时应向另一方支付的金钱或相应财产；违约金具有担保债务履行的功效，又具有补偿守约方损失及惩罚违约方的效果，往往作为违反合同义务的一种责任承担方式；而利息作为本金的孳息，是指资金所有者因出借资金而取得的报酬，在经济学上系指生产者使用该笔资金发挥营运职能而形成的利润的一部分，是货币资金向实体经济注入并回流时所带来的增值额。由此，违约金与利息的内涵、性质并不相同，具有不同的制度功能、目标定位。鉴于民商事交易的意思自治原则，法律允许当事人在法律规定的范围内自主约定违约金、利息的有无以及相应的具体标准。就本案而言，《收购协议》中约定的目标权益收购溢价款实则为年利率12%的借款利息，逾期还款，则按照日万分之五的标准支付违约金。就上述约定而言，双方就利息和违约金的约定均是明确的，不存在因约定不明而将违约金视为利息的情形。其次，违约金、利息合计在一定范围内可以同时支持，但不意味着可以同时先行抵充。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2015年施行)第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”
摘要2：（续）该规定是对逾期利息、违约金及其他费用合计最高限额的规定，当事人在总计不超过年利率24%的范围内一并主张，人民法院应予以支持。实际上，在不存在先付款项以及抵充顺序的情形下，违约金、利息并不一定需要进一步区分，但若存在先付款项以及抵充顺序的情形，就有必要进行区分。就本案而言，博森企业已收到91617021.62元，应先行抵充借款本金157000000元依约产生的利息(按年利率12%计算)，若有余款再抵充本金；因余款已不足抵充本金，故不存在再抵充违约金的问题。当然，案涉逾期付款违约金可依约正常核算，并作为乔普公司应付款项的一部分依法给予认定，但不能优先抵充。最后，二审判决认为借款期限内按年利率12%计算的利息加上逾期日万分之五违约金，合计并未超过总借款金额按年利率24%计算的利息总和，系理解错误，二者合计实为30%，显然已经超过当时生效司法解释所保护的24%最高年利率上限。基于上述审查分析，一、二审判决认定已付款项91617021.62元应先行抵充违约金，然后再抵充借款本息，适用法律有误，进而导致最后认定的尚欠借款本息存在较大错误，需要重新核查认定相关具体事实。二审法院再审本案过程中，应严格依据原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，遵循先息后本的抵充顺序重新核算尚欠借款本金、利息、违约金等，依法确定应支持的金额。
- 日期： 12-26 16:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——参与“掰手腕”受伤的自甘风险认定及其责任承担
【裁判摘要】首先，“掰手腕”活动是一种较为常见的文体活动，该活动本身具有一定的风险性，不为法律所禁止也不违背社会公序良俗。其次，曾某是在曾某某第二次邀请下参加了“掰手腕”活动，未有相应证据证明曾某某存在强迫曾某参加活动的情况发生。最后，曾某与曾某某均系成年人，在本案中并未有证据反映曾某某对曾某损害的发生存在故意或重大过失。综上，曾某在知晓“掰手腕”活动可能存在风险的情况下，自愿参加活动，一审认定曾某某不承担责任并无不当。关于某发型店是否应承担赔偿责任的问题。“掰手腕”活动是一种较为常见的文体活动，不为法律所禁止也不违背社会公序良俗，某发型店没有禁止的义务，因此不应承担赔偿责任。
摘要2：
- 日期： 01-20 19:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。本案执行依据(2015)泗商初字第00780号民事判决书规定的履行期间为判决发生法律效力之日起十日内履行义务，该判决书于2016年1月12日生效，故判决确定的履行期间的最后一日为2016年1月22日。泗阳县三联融资担保有限公司于2016年1月19日向泗阳法院申请执行，申请执行时效中断，虽然未申请执行丁×和李××，但根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条第二款规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他债务人也发生诉讼时效中断的效力。此时，对丁×、李××的申请执行时效中断，执行时效重新计算二年至2018年1月18日届满。而泗阳县三联融资担保有限公司于2021年3月8日向泗阳法院申请对丁×、李××立案执行，已超过法定执行时效。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十九条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。当事人双方就原债务达成新的协议，债权人主张义务人放弃诉讼时效抗辩权的，人民法院应予支持。对于丁×于2020年4月14日出具的申请书，虽然此时执行时效已届满，但丁×作出了“申请先执行泗阳鑫农养殖有限公司资产，对缺口部分按份额还款”的意思表示，属于义务人丁×作出新的承诺，诉讼时效重新计算。因该申请书内容不是对生效判决确定的履行义务作出同意继续履行的承诺，而是改变了原生效判决确定的履行数额、履行条件、保证责任承担方式等，属于泗阳县三联融资担保有限公司与丁×达成了新的协议，不应在本案执行依据的执行案件中执行。如双方对新的协议的履行产生争议，可另行主张权利。
摘要2：
- 日期： 01-23 19:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】即便一人公司已变更为两人以上有限责任公司，但作为债务发生时一人公司的一人自然人股东，若不能证明当时公司财产独立于其个人财产，依法仍应对其当时公司与个人财产混同的行为承担法律责任——根据一审查明的事实可知，挺峰公司与铭裕公司的涉案债务形成时，铭裕公司为一人公司，该一人公司的股东即是罗××，罗××作为铭裕公司的一人股东，在明知挺峰公司就涉案债务起诉铭裕公司买卖合同纠纷案件后，于该案诉讼期间申请将铭裕公司的一人股东变更为罗××和罗××１。罗××据此上诉认为铭裕公司现为两人以上有限责任公司，不适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条的规定，但上述司法解释和《中华人民共和国公司法》第六十四条是专门对一人有限责任公司股东是否需要承担责任，承担何种责任进行的规定，旨在防止公司股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任以逃避债务，从而严重损害公司债权人的利益，重点约束的是该股东个人，并给予了申请执行人在执行过程中发现存在上述规定情形时追加股东为被执行人的权利。故即便铭裕公司现已变更为两人以上有限责任公司，但罗××作为债务发生时铭裕公司的一人自然人股东，若不能证明当时公司财产独立于其个人财产，依法仍应对其当时公司与个人财产混同的行为承担法律责任。本案中，由于罗××未能举证证明铭裕公司的财产独立于其自己的财产，且铭裕公司财产不足以清偿生效法律文书的债务，因此，一审判决认定挺峰公司在执行程序中提出追加罗××为被执行人申请，于法有据，并无不当，本院予以确认。罗××上诉认为铭裕公司作为被执行人时不是一人公司，主张撤销追加其为（2014）穗云法执字第3510号案被执行人的理由，缺乏充分理据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 02-01 22:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】以公告确定的税费负担主体与司法解释有关规定不符为由请求撤销拍卖依法不应予以支持——首先，关于司法拍卖所产生的税费承担问题。《网络司法拍卖规定》第三十条规定：“因网络司法拍卖本身形成的税费，应当依照相关法律、行政法规的规定，由相应主体承担；没有规定或者规定不明的，人民法院可以根据法律原则和案件实际情况确定税费承担的相关主体、数额。”据此，对因网络司法拍卖所产生的税费，人民法院应依法确定相应承担主体。本案中，唐山中院在拍卖案涉房产及土地时，公告拍卖成交后办理产权登记过户所涉相关税费均由买受人承担，同时明确提示，竞买人有权利向不动产登记部门、税务部门咨询不动产过户手续及税费收取情况，而竞买人李××根据该提示，在参与竞买前确已就过户手续及税费收取问题向不动产登记部门进行了咨询，其非但没有就拍卖公告关于税费承担的内容提出异议，反而继续参与竞买并支付了全部价款，说明其认可拍卖公告设置的相关税费均由买受人承担这一竞买条件。其在竞买成功后再就该竞买条件提出异议，不愿承担相关税费，显然有违诚信原则。另外，拍卖公告一经发布，其所公示的竞买条件势必对潜在竞买人是否参与竞买产生影响，就常理而言，相关税费均由买受人承担会导致意向竞买人减少，降低李××成功竞买的成本，如果在拍卖成交之后再对税费承担条件进行调整，则意味着李××在拍卖中可能获得不当利益，对潜在竞买者也是不公平的，危害司法拍卖公平公正秩序。同时，案涉拍卖公告确定相关税费均由竞买人承担，在纳税数额上并未影响国家税收利益。综合考虑上述情况，对案涉拍卖公告设置的有关税费负担的条件不宜再作调整，河北高院复议裁定根据竞买人的异议请求，于拍卖结束后调整拍卖公告公示的竞买条件，并不妥当。其次，《网络司法拍卖规定》第三十一条规定：“当事人、利害关系人提出异议请求撤销网络司法拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应当支持：(一)由于拍卖财产的文字说明、视频或者照片展示以及瑕疵说明严重失实，致使买受人产生重大误解，购买目的无法实现的，但拍卖时的技术水平不能发现或者已经就相关瑕疵以及责任承担予以公示说明的除外；(二)由于系统故障、病毒入侵、黑客攻击、数据错误等原因致使拍卖结果错误，严重损害当事人或者其他竞买人利益的；(三)竞买人之间，竞买人与网络司法拍卖服务提供者之间恶意串通，损害当事人或者其他竞买人利益的；(四)买受人不具备法律、行政法规和司法解
摘要2：（续）释规定的竞买资格的；(五)违法限制竞买人参加竞买或者对享有同等权利的竞买人规定不同竞买条件的；(六)其他严重违反网络司法拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。”据此，当事人、利害关系人请求撤销网络司法拍卖的，应提供证据证明网络司法拍卖程序存在上述应予撤销的法定情形。本案中，李××以公告确定的税费负担主体与司法解释有关规定不符为由，请求撤销案涉拍卖，并不属于前述司法解释规定的情形，依法不应予以支持。
- 日期： 03-02 20:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】对于混合共同担保中人的担保与物的担保责任的顺序问题：（１）担保法中确立了“物的担保责任优先”；（２）担保法解释中明确第三人物的担保与保证人的担保责任顺序则可由债权人选择将“物的担保责任优先”的适用范围限定为债务人提供的物的担保与人的担保并存的情形；（３）物权法则进一步规定，当事人有约定的，约定优先；没有约定或者约定不明的，才区分抵押担保是债务人的物的担保还是第三人的物的担保不同情况进行责任承担——本案涉及的法律问题主要为债权人既有抵押物担保又有连带责任保证人的情况下,应如何确定执行顺序。按照担保法第二十八条第一款的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。"《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第三十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。"而根据物权法第一百七十六条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。"从上述规定可以看出，对于混合共同担保中人的担保与物的担保责任的顺序问题，担保法中确立了“物的担保责任优先"，担保法解释中明确第三人物的担保与保证人的担保责任顺序则可由债权人选择,将“物的担保责任优先"的适用范围限定为债务人提供的物的担保与人的担保并存的情形。物权法则进一步规定，当事人有约定的，约定优先，即首先要看当事人之间对此有无明确约定，如果有明确约定，债权人按照约定实现债权；没有约定或者约定不明的，才区分抵押担保是债务人的物的担保还是第三人的物的担保不同情况进行责任承担。这一规定除了明确当事人可就混合担保的责任顺序进行约定外，其它内容与担保法及其司法解释相关规定相一致。本案事实和纠纷均发生在物权法实施之后，本案复议裁定适用该法第一百七十六条并无不当。申诉人中开建工集团认为应当适用担保法第二十八条有失片面。
摘要2：（续）另执行法院荆州中院依照担保法第十八条第二款关于“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。"的规定，冻结、划扣申诉人中开建工集团的银行存款，驳回中开建工集团的异议，系针对申诉人为连带担保责任人的基础法律关系而适用的，不属于适用法律错误。
- 日期： 04-05 17:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】五方当事人之间法律关系的性质和效力如何认定的问题。．．．．．．综合上述分析，可以认定上海云峰公司主张的煤炭买卖合同关系为各方当事人之间虚假的意思表示，上海云峰公司和宁波大用公司之间实际为借款合同关系，上海云峰公司为出资方，宁波大用公司为用资方，资金使用的成本即体现在合同约定的价差上。故根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条有关“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，一审判决认定案涉《煤炭采购合同》和《煤炭销售合同》均无效并无不当，上海云峰公司关于该点的上诉理由不能成立。至于各方当事人之间隐藏的借款合同关系的效力，因为在一审庭审中，经一审法院释明后，上海云峰公司明确表示，在本案中不请求宁波大用公司承担基于借款关系的法律责任，故对于借款合同关系的效力和责任承担，本案不做审理和认定，上海云峰公司可另行主张。
摘要2：