摘要1：什么是违约金、违约金如何调整？——违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，在一方当事人不履行或者不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或者其他给付。
摘要2：【注解１】违约金过高的举证责任分配：（１）根据“谁主张，谁举证”的原则，违约方主张违约金过高应当承担违约金过高的证明责任；（２）守约方也应提供相应的证据（如实际损失的证据、违约金合理的抗辩证据）。——参考：《民事审判实务问答》218.违约金过高的举证责任分配
【注解２】违约金调整释明权：（１）根据《民法典》第５８５条第２款规定，我国目前采用当事人申请调整的立法模式；（２）就违约金过高的调整二样应当处分尊重当事人的合同约定，一般不宜通过公权干预私权领域；（３）在当事人仅纠缠于是否构成违约而未对违约金高低主张权利时，人民法院应当行使释明权（违约金调整审查活动的实际开始仍然仅以当事人主动申请为前提）。——参考：《民事审判实务问答》259.在违约金过高的调整问题上，法官能否行使释明权
——【法条链接】《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》8、为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。
摘要1：对被执行人的执行限制措施：１.限制出境。２.信用惩戒：（１）在征信系统记录（法院将其纳入失信被执行人名单）；（２）通过媒体公布不履行义务信息（法院将被执行人不履行或者不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报）。３.法律规定的其他措施（限制被执行人高消费及有关消费）。
摘要2：【注解】限高与失信区别——（１）性质不同：Ａ．限高是强制措施；Ｂ.失信是信用惩戒制度。（２）条件不同：Ａ．凡未履行生效法律文书确定的债务均应限高；Ｂ.只有有履行能力而拒不履行生效法律文书确定的债务才会纳入失信被执行人名单。（３）被执行人是单位，可以将被执行人的法定代表人、主要负责人、直接责任人、实际控制人采取限高措施，但不得纳入失信被执行人名单。（４）先采取限高措施，如存在有履行能力而拒不履行情形再纳入失信名单；纳入失信名单必须采取限高措施。
摘要1：违约损害赔偿是指违约人因不履行、不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法、根据合同约定以金钱方式弥补受害方因违约行为所减少的财产和丧失利益的损害赔偿责任形式。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2006)民二终字第226号
【提示1】代销合同属于行纪合同，代销商品在代销期间的市场销售风险由委托人承担。
【摘要1】代销合同属于行纪合同，是受托人以自己的名义为委托人代销商品，委托人支付报酬的合同。在代销合同的履行过程中，代销商品的所有权属于委托人，代销期间代销人对代销商品享有占有权。相应地，代销商品在代销期间的市场销售风险也应由委托人承担。在没有当事人合同明确约定的情况，不应依代销商品价值的高低，以及是否具有知识产权而改变代销商品的所有权归属和市场销售风险的承担原则。
【提示2】定金罚则适用于不完全履行合同情形。
【摘要2】《担保法》第89条关于定金罚则的规定适用于不履行，也适用于不完全履行。对担保的对象，根据该合同条款的内容，结合当事人在应收账款证明所作出的意思表示，应当认定定金担保的对象是全部代销商品。但至合同终止日当事人只销售部分商品，其应承担部分不履行的担保责任，无权要求对方全部返还定金。而应按照未履行部分占应履行部分的比率，确定丧失定金的比率，以及丧失定金返还请求权的数额。
【裁判意见】定金罚则的适用条件主要有两个：
①主合同应当有效存在；
②当事人一方不履行合同：A.不履行合同不仅包括不履行合同的情形，还包括不完全履行导致合同目的无法实现的情形；B.部分不履行致使合同目的不能实现的，应比照不履行部分占全部应履行义务内容的比率，来决定定金罚则的适用比例。
【裁判要旨】当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分二十的，超过的部分，人民法院不予支持，可作为预付货款认定。
摘要2：
- 日期： 02-06 22:55
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【要旨】（１）合同约定履行地点＋合同已经实际履行的＝以约定的履行地点为合同履行地；（２）合同约定履行地点＋合同没有实际履行＋当事人双方住所地有一方在合同约定履行地（即约定的履行地为原告或者被告住所地之一）＝以约定的履行地点为合同履行地；（３）合同约定履行地点＋合同没有实际履行＋当事人双方住所地都不在合同约定履行地（即约定的履行地为原告或者被告住所地之外）＝由被告住所地法院管辖。
摘要2：【注解１】不管合同是否实际履行，或者实际履行地与约定的合同履行地是否一致，均以约定的履行地点为合同履行地，而不以合同实际履行地点为合同履行地。
【注解２】（１）“合同没有实际履行”应理解为完全没有履行；（２）不完全履行、瑕疵履行等都视为已经实际履行。
【注解３】合同没有实际履行，一方当事人的住所地在约定的履行地的，约定履行地即合同履行地：（１）被告住所地在约定的履行地，由约定的履行地（即被告住所地）法院管辖；（２）原告住所地在约定的履行地，由约定的履行地（即原告住所地）法院管辖。
【注解４】合同约定履行地点为原被告住所地之外的地点，合同没有实际履行：（１）约定履行地不能作为管辖法院；（２）只能由被告住所地法院管辖。
【注解５】《民事诉讼法》第３４条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”（１）协议管辖五个常见与争议有实际联系的地点之一“合同履行地”应是指实际履行地而非约定的履行地点。（２）如协议管辖约定由“约定履行地”法院管辖，如果“约定履行地”是与争议有实际联系的地点，协议管辖有效；如果“约定履行地”是与争议没有实际联系的地点，则该协议管辖无效。
【注释】风险提示——约定合同当事人以外地点为合同履行地存在一定风险：（１）合同约定履行地为合同当事人住所地之外的第三方地点，如合同没有实际履行，则该约定履行地无效，合同纠纷由被告住所地法院管辖；（２）约定履行地应尽量约定合同当事人一方住所地为合同履行地，而不应当将合同当事人住所地以外的第三方地点约定为合同履行地。
- 日期： 04-11 16:19
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2001）民二终字第34号
【裁判要旨】贷款人将全部借款打入借款人账户又划走的，以实际借款人账户的款项为履行款项，贷款人承担不完全履行责任。
摘要2：无
- 日期： 04-18 11:45
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】公共医疗卫生服务机构履行医疗服务合同时，在非紧急情况下，未经同意擅自改变合同双方约定的医疗方案，属于合同法第一百零七条规定的履行合同义务不符合约定的行为。
【提示】医院没有履行告知说明义务并征得患者同意，擅自改变治疗方案导致治疗失败，应当承担相应违约责任。
【摘要1】在医疗服务合同中患者享有知情权，医院负有告知、说明义务。医院在为患者治疗过程中，在未出现需要紧急抢救等非常状态的情况下，未告知患者并经其同意，擅自改变治疗方案的行为，属于履行合同义务不符合约定，由此造成合同相对方的损失，依法应当承担赔偿损失的责任。
【裁判意见】
①在医疗服务合同中，医院负有对医疗方案的说明义务，患者享有对医疗方案的一定的选择权（属于附随义务，非约定义务）：A.在实施医疗方案之前，除非在紧急情况下，医院有义务就该医疗方案向患者或其代理人进行充分的说明；B.患者有权充分了解医疗方案可能给自己带来的后果，有权对医疗方案进行选择。
②履行医疗服务合同时，在非紧急情况下，医院在未经患者或其代理人同意的情况下，擅自改变双方约定的医疗方案，属于《合同法》第107条规定的履行合同义务不符合约定的行为。
③以信赖利益为参照标准进行赔偿：即原告为履行医疗服务合同而付出的医疗费（具体包括原告向人民医院支付的检查费、医药费以及原告在院外购买药品支出的费用）。
④其他：A.在审理医患纠纷的案件中，医方是否掐地方履行了告知义务、说明义务应成为法官必须查清的事实，也是评判医方是否存在违约或过错的标准之一；B.对于医疗服务合同的手段债务是否构成不完全履行，无法从结果上判断，而只能从过程上是否违反附随义务来判断。
【裁判要旨】当事人可以以口头形式订立合同，法官可根据完整的证据链条合理推断当事人口头订立了合同。
摘要2：【摘要2】郑××、陈××现虽无直接证据证明双方约定采取ISCI治疗技术，但其所提交的2002年9月25日的交费单据表明，人民医院是按照ISCI技术的收费标准收取的医疗费；电话录音及郑××、陈××致人民医院医务处的信件中均提到他们原来是要求采取ISCI技术进行治疗；人民医院提交的2002年9月9日“IVF促排卵治疗记录单”中亦记载了拟行治疗为ISCI。上述间接证据相互印证，可以认定郑××、陈××与人民医院口头约定采取ISCI技术进行人工辅助生育治疗，人民医院应当按照双方的约定全面履行医疗服务合同。
摘要1：【核心提示】本案争议的核心在于能否适用以及如何使用定金罚则的问题。那么，原告主张的定金罚则适用请求，应当考虑两个因素，一是被告部分违约(不完全履行)的情况下能否适用定金罚则，也就是考察定金罚则的适用条件;二是定金罚则的具体适用。
【裁判要旨】定金罚则的适用条件主要有两个：一、主合同应当有效存在；二、当事人一方不履行合同。我国法律规定的“不履行”并不意味着“完全不履行”。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第120条规定,因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。这里也对“不履行合同”作了扩大理解：不仅包括不履行合同的情形，还包括不完全履行导致合同目的无法实现的情形。不履行包括全部不履行和部分不履行，对全部不履行合同的，应按定金罚则处罚;部分不履行的致使合同目的不能实现的，应比照不履行部分占全部应履行义务内容的比例，将定金数计算出相应的比例，来决定定金罚则的适用比例。
【裁判规则】定金罚则的具体适用：
①定金条款不合法影响着定金罚则的适用。主合同不合法当然不能适用定金罚则，定金条款的约定不合法同样排除定金罚则的适用。
②因双方违约导致合同不履行的，则不能适用定金罚则。
③虽然不完全履行可以适用定金罚则，但要正确把握不完全履行和不适当履行的界限。不适当履行也是履行，只是在履行标的数量、质量，履行的时间、地点、方式上不符合合同的约定。这种情况下，定金的保证合同履行的作用已实现。所以不适当履行不应适用定金罚则。
摘要2：
- 日期： 09-04 01:30
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：——不动产投资收益权是物权还是债权
【案号】最高人民法院执行裁定书（2012）执复字第1号
【裁判摘要1】
关于公证债权文书的执行效力问题，公证机关依法作出的具有强制执行效力的关于追偿债款、物品的公证债权文书是法定的人民法院执行依据。根据民事诉讼法的规定，公证债权文书确有错误的，人民法院应裁定不予执行。本案公证债权文书《支付协议》、《抵押合同》具有金钱给付内容，权利义务关系明确，债权文书中亦载明一方当事人不履行义务或不完全履行义务时，愿意接受依法强制执行的承诺，且该《支付协议》与《抵押合同》系当事人各方的真实意思表示，内容不违反法律规定，也不损害公共利益及第三人利益，符合最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中关于公证机关作出具有强制执行效力的公证债权文书应当具备的条件要求。北京市方圆公证处依据中信信托的申请，在签发执行证书过程中依照法定程序对执行证书所涉及的债权债务进行了核实，确认申请复议人不完全履行协议的事实确实发生。该执行证书的内容符合最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中关于执行证书的规定要求，且申请复议人也未提出疑义，人民法院应予执行。
关于山东高院未经听证即驳回复议人异议的问题，现行法律、司法解释对于复议案件的审理程序没有明确规定，听证不是审查复议案件的必经程序，山东高院根据本案的具体情况未经听证程序即作出执行裁定并不违反法律规定。
关于公证程序违法问题，本案虽涉及不动产项目，但其主要内容为中信信托以购买投资收益权的式投资，其享有并主张的是以不动产项目为基础的投资收益权，并非不动产项目的物权，双方自愿在一方当事人所在地办理公证并不违反法律规定，《抵押合同》作为《支付协议》的保证合同，一并办理公证亦无不当。
关于执行证书签发不当的问题，在执行证书的签发过程中，公证机关对双方的债权债务关系进行了核实，明确记载了初始投资数额及应当依据合同计算的欠付的投资收益以及申请执行人为实现抵押权所支付的费用、依据《支付协议》、《抵押合同》计算的违约金、赔偿金、其他款项、为实现债权与担保权利而发生的费用等，《执行证书》内容明确具体，签发程序并无不当。
摘要2：【裁判摘要2】关于本案尚不具备执行条件、中信信托初始投资违约、第二期投资收益未支付系由中信信托造成以及乾正置业认为其未收到任何初始投资，因而不应承担支付投资及收益之法律责任的问题，公证处在签发执行证书过程中已经依照法定程序对执行证书所涉及的债权债务进行了核实，查实了申请复议人不完全履行的事实确实发生，申请复议人既未提出疑义，也未提出复查申请，且在复议申请中对其主张的事实也未提供相关证据予以佐证，故复议人以上抗辩执行的请求不能成立。
【裁判规则】《特定资产收益权转让合同》当事人另签《支付协议》，该协议因复核相关规定中关于公证债权文书应当具备的调解的，可以被赋予强制执行效力。
【裁判要旨】当事人在主合同之外另行签订其他具有金钱给付内容、权利义务关系明确且符合公证债权文书相关要求的协议，可以通过公证机关赋予其强制执行效力。
摘要1：【案号】浙江省高级人民法院民事判决书(2012)浙商终字第65号
【提示】轻微违约不适于定金罚则，定金罚则按不完全履行合同所占比例适用。
【裁判要旨】轻微违约不适于定金罚则，履约定金具有可分性，构成违约的，应当就未履行部分所占合同义务比例适用定金罚则。
摘要2：
- 日期： 12-25 23:53
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【要旨】进行公证时并无债务人明确接受强制执行的承诺，仅公证书载明“本公证书具有强制执行的效力”，一般不能认定该公证文书具有强制执行力的公证债权文书。但如果公证申请书、公证谈话记录、公证书上载明的内容、借款合同或债权文书中一个或多个文件明确载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺的，可作出肯定认定。
【案例】最高人民法院判决《上诉人黑龙江省铁路集团有限责任公司与被上诉人中国长城资产管理公司哈尔滨办事处借款合同纠纷案》，《当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼，人民法院应否受理——兼论公证程序与诉讼程序的衔接以及法释〔2008〕17号批复的理解与适用》
摘要2：
- 日期： 01-03 21:28
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：——不履行民事调解书不产生私法上的民事责任
【裁判要旨】民事调解书系执行名义，非私法上债的发生原因。执行申请人以被执行人不履行或者不完全履行民事调解书中确定的给付义务为由提起民事诉讼的，人民法院不应受理。
摘要2：
- 日期： 01-06 21:41
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：——执行和解协议中申请执行人的权利保护与规制
【裁判要旨】在执行过程中，当事人达成和解协议后，对于申请执行人的权利既需要保护，也需要规制。达成执行和解协议后，在没有正当理由的情况下，一方当事人若不履行或者不完全履行和解协议，却申请要求法院恢复执行原生效法律文书，则法院未予准许其申请执行原生效法律文书的行为是合法的。
【裁判规则】执行和解协议达成后，在无正当理由情况下，一方当事人若不履行或不完全履行和解协议，其无权要求法院恢复执行原生效法律文书。
【案号】 (2011)武确重字第00001号；(2012)鄂赔确申字第00001号
摘要2：
- 日期： 01-06 23:05
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：一般情形下，执行前和解协议只是实现裁判确认的权利的一种载体，并未形成新的法律关系，不具有执行力，不能遮断原裁判的法律效力。在债务人不履行或不完全履行时，债权人不能申请强制执行该和解协议，也不能起诉或申请支付令，只能向法院申请强制执行原生效裁判。在案外人与债权人达成和解协议承诺对债务人的债务提供担保或共同清偿时，他们之间形成了新的担保法律关系或并存债务承担法律关系。在申请执行期限经过后当事人达成了和解协议的情形下，应视为债务人与债权人之间形成了新的债权债务关系。该两种情形下，应允许债权人起诉或申请支付令。对于执行前和解协议履行完毕后债权人反悔再申请强制执行原裁判时，只要申请执行期限未届满，人民法院应予以受理。但基于公平和诚实信用原则，经司法审查，当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院应作执行结案处理。
摘要2：
摘要1：——不完全履行医疗告知义务的责任承担
【裁判要点】
1．医疗告知义务包括医疗措施、治疗风险及患者出现病情危重及死亡情况等多项内容，是保护患者自主决定权的前提。医方在处分事关患者生命、身体、健康等重大人格利益事项时，应当履行告知义务，充分尊重患者的自主决定权。
2．医疗告知义务不完全履行属于医疗服务合同的履行瑕疵，医院应承担相应违约责任，承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。赔偿数额要参考医疗风险可否避免、患者及家属的经济承受能力、医院完成医疗服务合同的程度、未尽告知医疗措施的费用总额等因素综合确定。
【案件索引】一审：天津市河东区人民法院（2013）东民初字第5603号（2014年10月22日）；二审：天津市第二中级人民法院（2014）二中民四终字第828号（2014年12月19日）
摘要2：
- 日期： 02-25 19:10
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书(2014)沈中民二终字第2860号
【裁判摘要】关于原告主张双倍返还定金和赔偿利息损失的问题。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。同时，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损害，依法应承担损害赔偿责任。定金与损害赔偿金是否可以并用以及如何并用，《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国担保法》并没有明确规定，但民事活动应当遵循公平、诚信原则，这是民法通则中明确规定的基本原则。若定金与损害赔偿金的并用导致受害方因此获益，这可能使部分人铤而走险追求其中的利益，如此势必影响正常的社会经济秩序。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八规定：“定金不足以弥补违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”原告主张的利息损失高于定金，经本院释明，原告表示主张利息损失，本院对原告主张的利息损失予以支持。
摘要2：
- 日期： 07-27 20:59
- 作者：陈其象律师
- 标签：
定金罚则
摘要1：【要旨】定金罚则的适用条件为一方违约构成违约行为或者部分根本违约行为，当事人迟延履行、不完全履行，只有迟延履行、不完全履行的违约行为构成根本违约行为或者部分根本违约行为时才能使用定金罚则；否则，即使合同约定迟延履行、不完全履行适用定金罚则的，也不能适用定金罚则。根本违约行为或者部分根本违约行为的衡量标准为合同目的全部或者部分不能实现。
摘要2：
- 日期： 04-04 22:47
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书（2015）执监字第1号
【裁判要旨】债权债务关系明确是公证处赋予本案债权文书强制执行效力的必备条件，如果当事人对债权文书给付内容存有疑义，公证机关即不应出具执行证书，法院亦不应裁定执行。
【裁判摘要】《联合通知》第一条规定：”公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。”因此，债权债务关系明确是公证处赋予本案债权文书强制执行效力的必备条件。而本案债权债务关系并不明确，此种情况下，公证处赋予本案债权文书强制执行效力不符合法律规定。
摘要2：无
- 日期： 04-04 23:05
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书（2013）执监字第108号
【裁判摘要】公证机关在签发执行证书时，必须对债权债务的履行情况、执行标的等进行明确确认。《联合通知》第五条规定，公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：（一）不履行或不完全履行的事实确实发生；（二）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书及出具执行证书的指导意见》第十二条也规定“公证机构出具执行证书，除需要按照《联合通知》第五条规定的内容进行审查外，还应当重点审查以下内容：（一）债权人提交的已按债权文书履行了义务的证明材料是否充分、属实；（二）向债务人（包括担保人）核实其对债权文书载明的履行义务有无异议，以及债权人提出的债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的主张是否属实”。而本案中，管城公证处在签发执行证书时，没有向担保人豫新公司核实其对债权文书载明的履行义务有无异议及债权人提出的债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的主张是否属实。且执行证书的执行标的没有明确逾期利息、违约金数额的具体计算标准，公证书也未向豫新公司送达，致使担保人豫新公司在执行过程中对借款真实性、数额、利息计算和抵押效力均提出异议。由此可见，公证机关未尽审查义务，程序明显不当。综上，本案公证书认定事实不清，程序有误。公证债权文书确有错误，应不予执行。
摘要2：无
- 日期： 04-07 08:09
- 作者：陈其象律师
- 标签：
执行和解协议
摘要1：【案号】陕西省高级人民法院执行裁定书（2015）陕执复字第00010号
【裁判要旨】从执行和解协议的法律性质看，执行和解是指当事人在执行程序中，就如何履行执行依据所确定的内容，互相让步，自愿达成协议，以结束执行程序的行为。执行和解协议不属于法律文书，不影响原执行依据的效力，不能使原执行依据的效力消灭或变更。
【裁判摘要】从执行和解协议的法律性质看，执行和解是指当事人在执行程序中，就如何履行执行依据所确定的内容，互相让步，自愿达成协议，以结束执行程序的行为。执行和解协议不属于法律文书，不影响原执行依据的效力，不能使原执行依据的效力消灭或变更。从法律规定看，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条规定：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百六十七条规定：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十六条第一款规定：在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文所确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。因此，尚诚投资建设公司认为该和解协议是对主合同还款期限和还款额度作了变更，尚诚投资建设公司未予签字盖章不再承担保证责任的主张，于法无据，不能成立。
摘要2：无
- 日期： 04-07 08:20
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书（2015）执申字第30号
【裁判要旨】被执行人将执行和解协议约定的款项付清之前，申请执行人已经申请恢复执行原生效判决，法院应当恢复原生效判决。
【裁判摘要】申请执行人于2012年2月30日向执行法院申请执行原判决，10月30日，被执行人才将和解协议约定的款项全部付清。也就是说，被执行人在把《执行和解协议》约定的480万元款项付清之前，申请执行人已申请恢复执行原生效判决。按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第467条规定，本案于2012年2月30日即应当恢复执行原生效判决。
摘要2：【摘要】关于当事人对执行和解协议的履行产生争议是否应当通过另诉解决的问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第467条的规定，执行机构有权对执行和解协议是否属于法律规定的“不履行或不完全履行”的情况进行审查认定。本案中，双方当事人对执行和解协议的履行不涉及与本案无关的其他实体权益的争议，没有提起另行诉讼的依据。
- 日期： 07-14 09:24
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书（2017）最高法执监61号
【裁判要旨】申请执行人以被执行人未履行和解协议为由，要求恢复执行原生效法律文书并支付迟延履行期间债务利息的，应以被执行人不履行或者不完全履行和解协议为前提。和解协议未履行完毕，如果申请执行人与被执行人均有过错，迟延履行期间债务利息的起算应根据各自的过错情况进行判断。
摘要2：
- 日期： 03-12 16:02
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：一、某建设公司诉永州市人民政府会议纪要案
【指导要点】1.行政执法机关要正确把握行政监督与民事合同行为边界；2.会议纪要外部化后属于行政复议范围。
二、白某诉苏州市教育局不依法履职案
【指导要点】1.判断行政机关的法定职责应采用实质审查标准；2.不完全履行或拖延履行也是不作为。
三、霍某诉河西区市场监督管理局撤销告知书案
【指导要点】行政复议规范处理举报奖励机制。
四、臧某等诉宿迁市人民政府未履行被征地农民社会保障职责案
【指导要点】１.群体性行政复议典型案例——被申请人适格问题的确认；2.创新运用协调调解机制，坚持靠事前调解与现场督办相结合。
五、方某诉广州住房公积金管理中心《关于旧楼加装电梯提取住房公积金的复函》案
【指导要点】
“旧楼加装电梯”是民生工程，也是民心工程。在高楼林立的广州，由于历史原因，在一些老城区里，仍有不少六七层甚至九层高的楼梯房。对上了年纪行动不便和希望改善居住环境的人们来说，加装电梯是一个迫切的需求。《住房公积金管理条例》规定，不但购买、建造住房可以提取公积金，大修房屋也可以提取公积金，《广州市既有住宅增设电梯试行办法》也明确规定既有住宅增设电梯可以申请使用住房公积金。
在上位法及地方政府规范性文件有明确规定的情况下，政策执行部门仅以无实施细则为由，不予通过申请人提取公积金的申请，明显不当。该案的意义在于通过个案推动旧楼加装电梯提取公积金惠民政策的落地，为有序推进“城中村”、老旧小区改造，完善旧楼配套设施提供了有力的政策保障。
六、孙某等诉河北省某市人力资源和社会保障局工伤认定纠纷案
【指导要点】准确理解《工伤保险条例》第15条第1款第1项中“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡”立法原意。
七、马某诉安徽省人民政府土地征收案
【指导要点】1.土地征收必须确定征地范围；2.土地征收必须查清地类和权属，并符合规划用途；3.土地征收应当履行告知、确认、听证程序；4.国务院行政复议裁决制度的理解和适用。
摘要2：八、某公司诉白山市人民政府颁发《建设用地批准书》案
【指导要点】1.《建设用地批准书》是否属于受理范围；2.在被申请人自行撤销具体行政行为情况下，复议机关该如何作出复议决定;3.行政行为的违法性继承，先行政行为违法是否导致后续行政行为违法或者无效？
九、某经济合作社诉原中山市国土资源局颁发《国有土地使用证》案
【指导要点】1.厘清登记环节审查依据、范围、程序等问题；2.明晰不动产登记机构的审查义务；3.厘清不动产登记机构登记错误的责任承担。
十、李某诉临猗县人民政府公开招聘事业单位工作人员案
【指导要点】1.行政复议受理范围的认定——申请人未被行政机关录用，不属于《公务员法》管理范围；2.行政合理性原则——适用同一《国家公务员制度实施方案》(以下简称《实施方案》)时初审复审资格要求解释应当一致。
- 日期： 08-25 22:26
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：解读：（１）根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第１８条之规定，恢复执行后，法院可以直接裁定执行向法院承诺自愿接受直接强制执行的执行和解协议担保人（直接裁定执行担保财产或保证人的财产），但不得根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第２４条规定追加执行和解协议担保人为被执行人；（２）对于未向法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的执行和解协议担保人，法院不能直接裁定执行执行和解协议担保人，也不得追加执行和解协议担保人为被执行人，而应当由申请执行人就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。
解析：第三人提供执行担保，当执行担保财产或者担保人财产的条件成就时，可以直接执行担保财产或者担保人财产而无须追加执行担保人为被执行人。
【注释１】法院不得追加执行和解担保人为被执行人（执行法院可以直接执行担保财产或者担保人财产）。
【注释２】法院直接裁定执行执行和解担保财产或者执行和解保证人的财产条件——（１）执行和解协议中有担保条款；（２）担保人向法院作出承诺；（３）承诺内容是在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行；（４）因被执行人不履行执行和解协议法院已经恢复执行；（５）申请执行人提出申请。
【注释３】执行和解协议担保条款中没有明确约定担保数额，恢复执行原生效法律文书后担保人应当在原生效法律文书全部债务金额范围内承担担保责任。
摘要2：【注解１】（１）执行和解协议担保＋向法院承诺自愿接受直接强制执行（执行担保）＝恢复执行后法院可以裁定直接执行担保人财产（《民事诉讼法》第２３１条、《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第１１条），而非追加担保人为被执行人；（２）《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第２４条规定的代为履行债务则由法院变更、追加为被执行人。
【注解２】执行和解担保属于平等主体之间的担保，并非执行担保。执行和解协议担保与执行担保区别：（１）直接和解协议担保＋向法院承诺自愿接受直接强制执行（执行担保）；（２）直接和解协议担保＋未向法院承诺自愿接受直接强制执行≠执行担保（由申请执行人就履行执行和解协议向法院提起诉讼）。
【注释3】最高人民法院倾向性认为，执行和解协议属于“附生效条件”（即履行完毕才生效）的特殊合同，在一方不履行、不适当履行、不完全履行，申请执行人申请恢复执行的是原生效判决，和解协议本身不具有强制执行效力，不能基于其中担保条款直接执行担保人；申请执行人可以基于执行和解协议另行起诉，要求担保人承担担保责任。因此，恢复执行后法院直接裁定执行担保人财产系基于担保人向法院承诺自愿接受直接强制执行而非执行和解协议担保条款。
【注解４】执行担保成立前提条件为“向人民法院提供担保”——执行担保必须向法院作出明确的意思表示，符合“向人民法院提供担保”执行担保成立前提条件。
【注解５】执行和解协议中的担保条款只有在担保人向法院作出明确的意思表示，承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受强制执行即构成执行担保的情况下才可以直接裁定执行担保财产或者保证人的财产（但不能追加担保人为被执行人）。
摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2018)最高法执监34号
【裁判摘要】《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条规定，“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”从上述规定看，一方当事人不履行或者不完全履行和解协议，对方当事人申请恢复执行的，人民法院应当恢复执行。但和解协议履行完毕的，不应当恢复执行。本案中，按照和解协议，时代公司违反了关于协助办理抵债房产转移登记等义务的时间约定。天宇公司在时代公司完成全部协助义务之前曾先后两次向法院申请恢复执行。但综合而言，本案仍宜认定和解协议已经履行完毕，不应恢复执行。．．．．．．对于时代公司上述一系列积极履行义务的行为，天宇公司在明知该履行已经超过约定期限的情况下仍一一予以接受，并且还积极配合时代公司向法院申请解封已被查封的财产。天宇公司的上述行为已充分反映其认可超期履行，并在继续履行和解协议上与时代公司形成较强的信赖关系，在没有新的明确约定的情况下，应当允许时代公司在合理期限内完成全部义务的履行。．．．．．． 至于时代公司迟延履行和解协议给天宇公司造成的损失，天宇公司可以依法通过另诉的方式主张权利。综合以上，本案宜认定和解协议已经履行完毕，不予恢复执行。
摘要2：【解读】（１）2016年4月1日，无锡中院在淘宝网上发布拍卖公告，对查封的被执行人的9套房产进行拍卖。时代公司提出异议后，拍卖中止。时代公司向无锡中院提出异议，请求撤销对时代公司财产的拍卖，按照双方和解协议确认本执行案件执行完毕。（２）无锡中院裁定：驳回时代公司的异议申请。（３）时代公司不服，向江苏高院申请复议，请求依法撤销无锡中院（2016）苏02执异26号执行裁定书，裁定申请人异议成立；解除对9套房产的查封。（４）江苏高院裁定：撤销无锡中院（2016）苏02执异26号执行裁定；撤销无锡中院于2016年4月1日作出的对剩余9套房产继续拍卖且按合同及发票确定金额扣减执行标的的通知；撤销无锡中院于2016年4月1日发布的对被执行人时代公司所有的云港佳园九套房产的拍卖。
- 日期： 10-27 10:47
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【目录】1.另案中抗辩的内容与本案的诉请一致，且另案已经对是否构成违约作出认定的，构成重复诉讼；2.不满足具有同一性的要求则不构成重复起诉；3.约定管辖虽不能确定具体管辖法院，但可以排除内地法院管辖的，内地法院无管辖权；4.被告提出民事级别管辖异议，认为原告故意虚高诉讼标的额、抬高案件级别管辖，人民法院经初步审查属实的，应依法予以支持；5.普通共同诉讼中在答辩期内未提起管辖权异议的被告，对驳回其他被告管辖权异议的裁定无上诉权；6.原告主体是否适格不宜在管辖权异议阶段予以审查；7.对当事人隐瞒证据恶意提起民事诉讼的虚假诉讼行为应进行民事制；8.在双务合同中，一方以对方未履行相应义务为由不履行合同，该抗辩构成对其合同相应权利诉讼时效的中断；9.民事案件的处理结果不应与生效刑事判决认定的事实和处理结果相悖；10.银行法定代表人以银行名义并加盖其私刻银行印章从事的民事行为应当由银行担责；11.挂靠经营者无权以挂靠单位名义为他人担保；12.监护人为获取银行贷款，利用未成年人子女名下房产进行抵押，代未成年子女订立抵押合同，并承诺抵押合同不损害未成年子女利益，在获得银行贷款后，监护人又以抵押合同损害未成年子女利益为由，主张抵押合同无效的，不予支持；13.不当得利的善意受领人无现存利益的，不负返还责任；14.债权人明知夫妻一方的借款并非用于夫妻共同生活的不应认定为夫妻共同债务；15.夫妻一方作为债务加入人而承担的个人债务是否能作为夫妻共同债务；16.质押监管人不履行或不完全履行监管义务造成质权人损失的，应当承担赔偿责任；17.在建工程抵押权的范围应当以不动产登记簿记载的内容为依据；18.数人连带保证中一人虚假签名不影响其他保证人的保证责任；19.债权人直接通过公告方式向保证人主张权利时不能产生主张权利的法律效果；20.以担保债权实现为目的的股权转让，其性质为股权让与担保。债务人未能清偿到期债权的，债权人不得径行取得股权、而应清算；21.股权收益权转让及回购协议的性质应当据实判定；22.对于合同性质的认定，不能仅依据合同的表现形式进行判断，还应注意审查合同中权利义务的设置、合同的实际履行状况、合同的真实目的等综合判断；23.存在牵连关系的合同应当综合判定当事人之间的权利义务；24.在向第三人履行的合同中，合同债权并不发生转移，债务人向债权人承担违约责任，而非向第三人承担违约责任；
摘要2：（续）25.双务合同履行过程中，双方均存在违约行为导致合同无法继续履行，一方当事人请求人民法院适用合同关于单方违约情形下违约责任承担的约定判令对方承担违约责任的，不应支持；26.合同解除权的默示放弃应设定严格的认定标准；27.附解除条件的合同，其解除的发生不依赖于当事人的意思表示，当合同约定的解除条件成就时合同自行失效；28.涉及公共政策的金融监管规定是审查合同效力的考量因素；29.民营企业投资参与政府融资平台土地一级开发，约定以土地挂牌出让溢价收入分成的方式获取投资回报的，应为合法有效；30.地方政府向企业提供集体土地用于开发建设，双方为此签订的民事合同无效，地方政府对该合同无效存在过错的，应当承担相应赔偿责任；31.当事人在诉讼中达成的结算协议应当作为建设工程价款的认定依据；32.当事人对工程款付款时间没有约定或约定不明，建设工程未交付，工程价款也未结算的，欠付工程款利息应从当事人起诉之日计付；33.建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限
- 日期： 01-08 14:39
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】债权人要求担保人承担担保责任专门违约金不予支持——关于包商银行巴市分行要求双河羊绒公司、海天房地产公司、杨永光、温红梅、杨永亮、代玉英分别支付保证担保违约金230万元的问题。对此，后者抗辩主张不应该承担包商银行巴市分行请求的违约金。双河羊绒公司和杨××１、代××及杨××２、温××分别与包商银行巴市分行签订的《最高额保证合同》中，均约定担保方式为连带责任保证，担保范围包括主合同项下借款本金、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，在违约责任中也均约定保证人不履行或不完全履行合同约定义务的，应向债权人支付主合同项下本金的10%违约金，并赔偿由此给债权人造成的全部损失。如前所述，借款人金天阳公司未按《流动资金借款合同》约定如期偿还包商银行巴市分行借款本金及利息，已构成违约，金天阳公司应按合同约定承担罚息、复利及违约金，双河羊绒公司、海天房地产公司、杨××１、代××及杨××２、温××作为抵押人或保证人，应当在其抵押、担保范围内对案涉借款承担保证责任，且《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》为从合同，其约定的抵押人、保证人承担的责任不应超过主债务人，因此，对于包商银行巴市分行要求双河羊绒公司、海天房地产公司作为抵押人分别承担230万元违约金及双河羊绒公司、杨××１、代××及杨××２、温××作为保证人各承担230万元违约金的诉讼请求，法院不予支持。
摘要2：
摘要1：【裁判要点】
1.违法行为人的同一行为既违反行政法应受行政处罚，又触犯刑法应受刑罚处罚的情形下，行政机关在将案件移送公安机关时不应因案件移送而撤销已经作出的行政处罚。对刑事判决未涉及的行政处罚事项，行政机关在刑事判决生效后作出行政处罚决定的，人民法院应予支持。
2.违法行为人在刑事判决中未承担生态环境修复责任的，林业等行政主管部门应当及时责令其依法履行修复义务，若违法行为人不履行或者不完全履行时应组织代为履行。林业等行政主管部门未履行法定生态修复监督管理职责，行政公益诉讼起诉人请求其依法履职的，人民法院应予支持。
3.特殊功能区生态环境被破坏，原则上应当原地修复。修复义务人或者代履行人主张异地修复，但不能证明原地修复已不可能或者没有必要的，人民法院不予支持。
摘要2：
- 日期： 01-28 19:30
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】《中华人民共和国公证法》第三十七条第一款规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”依该规定，经依法公证的债权文书，在债务人到期不履行或者不完全履行债权文书所确定的义务时，债权人可以不经诉讼，直接申请人民法院强制执行。这是法律赋予经公证的债权文书所具有的特殊效力。这一制度设计的立法价值在于维护交易秩序，保障交易安全，减少诉讼，降低维权成本，从而保障债权人合法权益的实现。虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十五条第二款规定了公证债权文书确有错误的，人民法院可以裁定不予执行。但根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十三条的规定：“被执行人申请不予执行公证债权文书，应当在执行通知书送达之日起十五日内向执行法院提出书面申请，并提交相关证据材料……。”而本案被上诉人于2018年9月5日申请人民法院强制执行公证债权文书时，上诉人并未在收到执行通知书的15日内向执行法院提出异议，而是以执行证书确定的履行标的，对履行期限与被上诉人达成了执行和解协议。现被上诉人以上诉人未按期履行执行和解协议为由，申请恢复执行，上诉人才提出不予执行该公证债权文书的诉请，该请求不符合上述司法解释的规定。
摘要2：
- 日期： 01-28 20:55
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】（１）只有当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，才可以向执行法院提起诉讼而无需起诉确认执行和解协议有效；（２）被执行人要求确认《执行和解协议》有效既无必要也无法律依据，不予支持——执行和解协议是申请执行人与被执行人在执行程序中协商一致对双方权利义务的重新安排，只要意思表示真实，内容不违反法律禁止性规定，任何一方均应按照诚实信用原则履行执行和解协议。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十六条第一款规定：“当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼。执行和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。”由此可见，只有当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，才可以向执行法院提起诉讼，而无需起诉确认执行和解协议有效。《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”该条规定对双方当事人均起到督促和制约作用：当被执行人不履行执行和解协议时，申请执行人可以申请人民法院恢复原生效法律文书的执行；当申请执行人不接受被执行人的履行时，申请执行人无权申请人民法院恢复原生效法律文书的执行，对被执行人并无不利影响，被执行人无需起诉要求申请执行人接受履行。从《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条的内容看，也是规定在被执行人一方不履行执行和解协议时，申请执行人有权选择申请恢复执行原生效法律文书或者就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼，并未赋予被执行人就履行执行和解协议享有诉权。本案涡阳县金盾置业有限公司系被执行人，其要求确认2020年10月12日签订的《执行和解协议》有效既无必要，也无法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：