摘要1:工程价款结算是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动(《建设工程价款结算暂行办法》第3条)。
建设工程约定结算价款的方式包括约定固定价(闭口价)和约定开口价。
【注解】工程存在严重质量问题不支持给付工程款,可以等待能否修复最终结论确定后另外诉讼解决。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第129
·《2015年全国民事审判工作会议纪要》七、关于建设工程施工合同纠纷案件(二)关于工程价款问题
49.依法有效的建设工程施工合同,双方当事人均应依约履行。除合同另有约定,当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的,一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的,应当遵循当事人缔约本意,将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形,人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的,应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。
·《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》三、审计结论、财政评审意见作为结算依据的相关问题
20.政府投资和以政府投资为主的建设项目,合同明确约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的,财政部门审计部门等对工程款的审核、审计,应当作为结算依据。
22.在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下,国家审计机关作出的审计结论或财政评审意见,不影响双方结算协议的效力。
·《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
10、当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的如何处理?
当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的,按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论,当事人申请进行司法鉴定的,可以准许。
·《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二) 》
第十条 政府投资和以政府投资为主的建设项目,当事人在合同中约定以审计机关出具的审计报告、财政评审机构出具的评审结论作为工程价款结算依据,发包人请求依据审计报告、评审结论结
摘要2:(续)算工程价款的,予以支持。
【解读】《民法典》第793条第1款规定:“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”规定无效合同经验收合格折价补偿制度。
【注解1】建设工程施工合同无效后发包人与承包人之间签订的以房抵债协议具有相对相对独立性,根据《民法典》第567条之规定精神,该以房抵债协议应为有效。——参考:《民事审判实务问答》037.建设工程施工合同无效后,发包人与承包人之间签订的以房顶工程款的协议是否也应无效
【注解2】因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的:“可以”参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。——参考:《民事审判实务问答》053.工程变更导致工程量发生重大变化,当事人对该部分工程款结算达不成一致的,是否应当参照签订原合同时建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程量清单计价方法结算工程款
【注解3】(1)在同一份建设工程施工合同中,下浮率多少与取费标准高低直接相关;(2)如果改变工程取费标准,则之前约定的下浮率就失去了计价基础,合同中关于下浮率的约定已不再适用;工程造价下浮关系到工程价款结算属于合同的实质性内容,如果还有对工程造价进行下浮应由当事人另行约定下浮标准且该标准须取得各方一致同意。——参考:《民事审判实务问答》054.工程造价鉴定取费标准变化时,是否仍按原约定下浮率对工程造价鉴定结果进行下浮
【注解4】情势变更原则排除适用的弃权条款是否有效(当事人能否约定放弃情势变更原则)?——(1)《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第3.4.1条规定:“建设工程发承包,必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围,不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”施工合同约定一方承担无限风险,可以视为合同对此没有约定;(2)如果工、料、机的价格上涨幅度超出了正常的预见范围达到非正常状态,双方在施工合同中关于价格波动责任均由承包人承担的约定应不适用而适用情势变更原则。
【注解5】量价分离原则工程预算定额——(1)“量”是指预算定额中的实物消耗量标准(相对稳定);(2)“价”是指人工、材料和机械的预算价格(随市场行情而经常变动)。
摘要1: 建设工程领域中的“黑白合同”、“阴阳合同”是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。
【目录】黑白合同认定;“黑白合同”适用两个前置条件;“黑白合同”结算依据;对于未竣工的建设工程是否允许当事人变更中标合同约定的计价方式;另行订立的建设施工合同与备案的中标建设施工合同构成“实质性内容不一致”判断;非实质性变更中标的备案合同效力;“合同实质性内容”认定;违背招标投标文件签订的合同不能作为结算依据;《招标投标法》第46条第1款规定的“合同实质性内容”的含义;建设工程施工中多份无效合同工程价款结算;建设工程“黑白合同”效力认定与处理;施工合同签订后,双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整,如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示,而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由,要求认定补充协议无效,这时如何确定合同价款?
【解读】(1)“白合同”是指中标合同;(2)“黑合同”是指非中标合同;(3)“黑白合同”规定在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第2条、第22条、第23条、第24条。
【注解1】中标合同注明“本合同仅作备案用,不作施工结算依据”的内容不能排除中标合同作为结算依据。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申66号
【注解2】”黑白合同“立法规定——(1)2003年10粤27日《全国人大常委会执法检查组关于检查﹤中华人民共和国建筑法﹥实施情况的报告》二、问题 (三)工程招投标中“黑白合同”问题突出……所谓“黑合同”,就是建设单位在工程招投标过程中,除了公开签订的合同外,又私下与中标单位签订合同,强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。(2)《建设工程司法解释(一)》第21条、《建设工程司法解释(二)》第1条第1款、第9条规定。
【注解3】(1)”白合同“是指无论是否属于必须招标投标范围,建设工程只要经过招标投标程序,发包人与承包人签订的中标合同;(2)”黑合同”是指招标人与中标人在中标合同外签订的与中标合同在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不一致的施工合同。——(1)建设工程项目不区分是否属于必须招投标范围只要履行了招投标程序就受到招投标相关法律、法规的约束;
摘要2:(续)(2)不再以中标合同是否经过备案作为判断依据而是结合中标通知、投标文件等作出判断;(3)如“黑合同”内容与“白合同”不一致并未构成对白合同实质性内容的违反或背离则属于合同变更而非“黑白合同”。
【注释1】“黑白合同”效力认定——(1)我国现行法律及司法解释均回避“黑白合同”效力认定,仅指明以白合同作为工程价款结算的依据;(2)在有通谋合意情况下,“白合同”(虚假意思表示)与“黑合同”(隐藏行为规避建设工程招投标相关法律规定)均应认定为无效。
【注释2】标前合意的“黑白合同”属于规避建设工程招投标相关法律的虚假招投标行为而均无效(《招标投标法》第43条、第53条,《新建设工程施工合同司法解释(一)》第1条第3项)。
【注释3】根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第30条规定,合法招投标下的中标合同存在违反工程建设强制性标准、任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定应认定为无效。
【注释4】中标后签订的“黑合同”不能作为结算工程价款依据,但并不能据此认定“黑合同”无效(中标后的“黑合同”违反的是《招标投标法》第46条第1款和第59条管理性强制性规范),“黑合同”对于实质性内容外的约定具有约束力(即“黑合同”不能在工程范围、工程质量、建设工期及工程价款方面作为适用依据,但对于中标合同中没有规定的事项如违约责任、安全管理等方面在“黑合同”中有约定的仍然具有约束力)。
【注释5】中标无效,“黑白合同”均无效,不再考虑以何者优先适用的问题,在工程质量合格的前提下,应按实际履行的合同执行工程价款结算(无法判断履行哪一份合同则参照最后签订的施工合同结算建设工程价款)。
【注释6】中标有效——(1)“白合同”优先适用;(2)“白合同”与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的,应按招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。
【注释7】“黑白合同”的工程范围不一致处理——(1)中标无效时“黑白合同”均无效,工程价款参照无效施工合同的规则处理;(2)工程范围变动程度较小,应当认定为合理变更而非“黑白合同”,按照变更后工程量作为计算依据;(3)工程范围变动程度较大,应认定为“应招标而未招标”而无效。
摘要1:建筑工程施工合同中工程款结算“让利”约定的效力
摘要2:【注解1】另行约定奖励基金条款属于背离中标合同实质性内容。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终803号
【注解2】(1)非必须招标项目签订补充协议合法有效;(2)施工合同约定工程结算总价下浮比例另行协商,补充协议约定结算总价的下浮比例与工程施工合同的约定相衔接和呼应,是对工程施工合同的补充和完善,且并未与中标合同有实质性抵触的内容,补充协议》合法有效。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终583号
【注解3】当事人约定下浮比例由双方协商确定但最终未明确下浮比例,法院可酌情确定下浮比例。——参考案例:浙江省高级人民法院民事判决书(2014)浙民提字第82号
【注解4】承包方要求调整下浮比例的函件能否适用签证逾期视为认可的规定?|调整下浮比例不适用签证逾期视为认可规定。——参考案例:江苏省高级人民法院民事判决书(2019)苏民终10号
【注解5】鉴定意见采纳无效合同中约定让利条款(属于结算条款)认定工程造价并无不妥。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2226号
【注解6】(1)“双方认可的工程总价”是确定具体让利数额的计算基数,不能以双方对计算基数存在争议为由就否定让利关系的存在;(2)建设工程施工合同中包含“最后双方认可的工程总价”内容的让利条款,不是附生效条件的条款。——参考案例:(2009)民提字第64号民事判决书
【注解7】招标人发出的中标通知书载明的让利比例与投标文件记载让利比例不同应视为新的要约,投标人未提出异议并按照中标通知书载明的比例签订合同,因合同无效应当按照中标通知书载明让利比例计价。——参考案例:(2020)最高法民申840号
摘要1:【裁判摘要】最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定,是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同,发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据,而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。
【摘要】关于临潼公司主张的停窝工损失是否应得到支持的问题。本院认为,虽然陕西华春建设工程项目管理有限责任公司2006年11月25日出具的鉴定报告中,对于恒升大厦工程停、窝工损失计算为346421.84元,但该鉴定报告也明确说明:“该工程停、窝工时间为自2004年4月至2006年6月22日,但数量没有建设单位指定的工地代表签证。”一审判决以临潼公司未按合同约定申报工程量及申请支付工程款,亦未提供监理公司确认的停、窝工证据,故对临潼公司主张的停、窝工损失不予支持。由于二审中临潼公司也没有提供相关证据支持其主张,故对临潼公司上诉要求恒升公司按鉴定报告计算的346421.84元支付停、窝工损失,本院亦不予支持。
【解读】施工合同存在备案合同和存档合同两个版本,发生争议时应以备案的中标合同作为结算依据。
【裁判要旨】承包人未按合同约定申报工程量及申请支付工程款,亦未提供监理公司确认的停工、窝工证据,对其主张的停工、窝工损失不予支持。
【裁判摘要1】本院认为,虽然陕西华春建设工程项目管理有限责任公司2006年11月25日出具的鉴定报告中,对于恒升大厦工程停、窝工损失计算为346421.84元,但该鉴定报告也明确说明:“该工程停、窝工时间为自2004年4月至2006年6月22日,但数量没有建设单位指定的工地代表签证。”一审判决以临潼公司未按合同约定申报工程量及申请支付工程款,亦未提供监理公司确认的停、窝工证据,故对临潼公司主张的停、窝工损失不予支持。由于二审中临潼公司也没有提供相关证据支持其主张,故对临潼公司上诉要求恒升公司按鉴定报告计算的346421.84元支付停、窝工损失,本院亦不予支持。
摘要2:【裁判摘要2】约定工程施工到正负零时首次支付已完工程量95%的工程款,从停工之日起支付利息——一审法院认为:对临潼公司起诉请求的下欠工程款利息,因该工程未竣工,工程价款亦未结算,故依据最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件法律适用的相关规定,应从起诉之日起计算。......二审法院认为:关于恒升公司应从何时开始向临潼公司支付所欠工程款利息的问题。本院认为,依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”合同有约定的,应当遵从当事人约定,只有在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,才分别不同情况适用该条司法解释的规定。从本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》的约定来看,约定工程施工到正负零时,甲方向乙方首次支付已完工程量95%的工程款。正负零以下工程,作为乙方第一次报量期。正负零以上工程,由乙方每月25日将当月工程量报甲方,经其审核后在次月1-3日内将上月所完工程量价款95%支付给乙方。故一审判决恒升公司从临潼公司起诉之日起支付工程欠款利息不当,本院予以纠正。临潼公司主张从 2005年4月12日停工之日起支付利息,本院照准。
- 日期: 01-09 21:53
- 作者:陈其象律师
- 标签:
摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2012)民申字第430号
【裁判要旨】根据《解释》第二十一条之规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。首先,从文义上对上述条款进行理解,另行签订的合同与备案合同的主体应一致,“另行订立”是指合同实质内容的变更,而非合同主体的变更。第二,结合《中华人民共和国招标投标法》第四十六条,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议,可见,《解释》第二十一条的立法本意之一系避免招标人利用优势地位,迫使中标人在价款等方面做出让步,从而保护中标人的合法权益不受侵犯。对于非法转包、违法分包等行为,法律是予以禁止的,不应过分保护,因此《解释》第二十一条中所指的“当事人”,不应扩大解释到转包人、非法分包人、实际施工人等。第三,从合同相对性上看,弘盛公司并非备案合同的签订主体,而只是两份三方合同的当事人,故两份备案合同在天成公司与弘盛公司之间就不会形成法律约束力,两份备案合同不能成为工程价款的结算依据。
摘要2:
摘要1:——就同一建设工程分别签订的多份施工合同均被认定无效后,应当参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款
【载《民事审判指导与参考》总第55辑,人民法院出版社2014年版,第127-129页】
【法理提示】当事人双方就同一建设工程分别签订的多份施工合同均被认定无效后,应综合缔约时建筑市场行情、利于当事人接受、诉讼经济等因素,参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款。发包人就其得到的建设工程价值向承包人予以折价补偿,该补偿款中包含建筑工人工资。工程价款优先受偿权的立法目的是为解决发包人拖欠承包人工人工资问题,处于立法政策的考虑,在建设工程施工合同无效的场合,仍然要保护承包人工程价款优先受偿权。
【摘要】最高人民法院审判委员会讨论意见认为,在建设工程施工合同纠纷案件审理中,由于建筑市场违法违规行为的普遍,建设工程施工合同被认定无效占有很大比例。如果认定合同无效时,承包人均不享有工程款的优先受偿权,则很难平衡双方当事人的利益关系,承包人处于不利的地位,工程款债权很难实现,相对应,建筑施工企业施工人员工资亦难以保护。从合同法规定的工程价款优先受偿权的立法目的考虑,应尽可能保护承包人工程款的优先受偿权。
【裁判摘要】汕头公司第十工程公司、秦浪屿公司、中泰国际投资有限公司于2007年3月1日签订的《工程保证金使用约定》表明,在涉案工程招标前,秦浪屿公司与汕头公司已就涉案工程由汕头公司承建达成合意。双方经招投标,将上述合意体现在2007年4月19日签订的《建设工程施工合同》中。招标投标法第四十三条规定:“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定:“依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的,中标无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”依照上述法律及司法解释规定,秦浪屿公司与汕头公司签订的《建设工程施工合同》应认定无效。
摘要2:【裁判规则】招标人与投标人之间有两份合同,一份是在招标之前私下签订的合同,另一份是通过招标程序签订的合同,两份合同都属于无效合同。
【摘要】《工程总承包补充协议(二)》《工程总承包补充协议(三)》虽然无效,但上述协议中有关工程奖励费和赶工费的约定,属于当事人对施工过程中劳务报酬的约定,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,双方当事人可以参照合同约定进行结算。但在合同无效情形下,汕头公司主张其因政府指令性要求停工的16天期间,应作为工期顺延时间,计算在提前完工时间内,缺乏依据,本院不予支持。
【解读】就同一建设工程分别签订的多份施工合同均被认定无效,应当参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款。
【注释】中标无效情形下“黑白合同”均无效,应按实际履行的施工合同进行结算。
【裁判摘要】施工合同无效,以鉴定报告出具时间作为工程款利息起算时间——一审法院认为:汕头公司要求按照每天50万元的标准支付违约金的诉讼请求,缺乏合法依据,不予支持。但考虑到秦浪屿公司对剩余的工程款至今未支付,故其应当向汕头公司支付相应的利息,利息的支付以鉴定结论最终确定的2010年11月24日为起算时间。汕头公司要求按固定贷款利率支付利息的请求予以支持。......二审法院认为:秦浪屿公司尚欠工程款利息的起算时间。一审判决将鉴定报告出具时间作为利息起算时间,符合本案所涉合同被认定无效情形下,工程款给付的实际情况。汕头公司主张依照《工程总承包补充协议(三)》约定的应付工程款之日起计付工程价款利息,缺乏法律依据,本院不予支持。
摘要1:——招标人与中标人未按《中标通知书》内容签订施工合同,对签约在先的施工合同不产生变更的效力
【提示】建设单位与施工企业签订的施工合同未违反法律强制性规定,讼争工程项目不属于必须招标的情形,故应当认定该施工合同有效。后双方当事人就同一工程建设项目履行招投标程序,意在变更施工合同的部分内容,因在招标管理机构发出《中标通知书》后未按其记载的实质性内容另行订立变更在先的施工合同,该中标合同未成立,故对在先签订的施工合同未产生变更的法律效力。
【裁判摘要1】虽在建设单位与施工企业签订施工合同后,承发包双方当事人又就同一工程部分履行了招投标程序,但未按《中标通知书》记载的内容签订施工合同,应独立审核施工合同效力。讼争工程项目不属于必须招标的情形,且未违反法律强制性规定,应当认定签约在先的施工合同有效。
摘要2:【载《民事审判指导与参考》2008年第4集(总第36集),第146-157页】
【解读】不属于必须招标的工程建设项目,发包人与承包人签订施工合同时尚未履行招投标程序,在后通过履行招投标程序发出的《中标通知书》不应影响签约在先的施工合同效力,发承包双方当事人订立的施工合同有效,合同当事人应当按照合同约定内容全面实际履行;发承包双方当事人履行招标投标程序的目的是变更施工合同价款等内容,发出《中标通知书》后招标人与中标人未按《中标通知书》内容签订施工合同,对签约在先的施工合同不产生变更的效力;未按照《中标通知书》记载的实质性内容签订施工合同应当接受行政处罚。
【裁判摘要2】双方对合同履行均存在不规范、不完全合乎要求的情况,因此,对双方要求对方承担违约责任的主张均不应予以支持——407,700元停工损失问题。最高人民法院认为,施工过程中双方为支付工程进度款、交工期限等问题屡屡发生争议,有大量的往来函件证明,双方事实上已经变更了施工主合同约定的付款和交工的相关约定,部分施工项目还存在着设计变更、发包人以垫付材料折抵工程款等情况。对变更设计应当如何调整费用、顺延工期等当事人约定不明。正因为如此,一审法院才在双方当事人同意的情况下,委托鉴定机构对本案讼争工程造价进行鉴定,意图通过鉴定方式确定工程造价数额。一审法院认为“双方对合同履行均存在不规范、不完全合乎要求的情况,因此,对双方要求对方承担违约责任的主张均不应予以支持”的认定,是适当的,应予维持。据此,对新疆六建提出停工损失的赔偿请求,不予支持。
- 日期: 05-16 21:22
- 作者:陈其象律师
- 标签:
黑白合同
摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2013)民申字第572号
【提示】私下签订合同与中标备案合同不一致,但中标无效的,以实际履行的合同作为工程结算的依据。
【裁判要旨】司法解释第二十一条规定的前提是中标行为有效、中标备案合同有效,在中标无效的情况下,应以实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
【裁判摘要】讼争工程属于必须进行招标的工程,作为投标人在讼争工程正式招标之前和招标人就投标价格等实质性内容进行谈判,并签订了标前合同导致中标无效,随之备案的中标合同也应当被认定无效,但就工程款结算依据而言,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同,那么在本案中,中标备案合同无效的前提下,并不能适用该条的规定,以中标合同作为工程价款的结算依据。从实际履行情况看,招标人和投标人均是按照标前合同的约定结算工程进度款,也即双方实际履行的合同为标前合同,而非中标合同,故二审判决依据标前合同结算工程价款并无不妥。
摘要2:
- 日期: 09-04 04:08
- 作者:陈其象律师
- 标签:
摘要1:——招投标无效的认定
【案号】最高人民法院(2013)民提字第49号
【裁判要旨】
1、因规避《招标投标法》必须招标的规定,在启动招投标程序前,双方当事人就以后应当通过招投标程序确定的施工范围、投资数额、工期、结算方式等实质性内容进行谈判并作出具体约定而达成的施工承包合同,违反了《招标投标法》第四十三条、第五十五条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,合同当然无效。合同当事人双方均明知规避招投标程序之真实意图的,对合同无效均存在过错。
2、为了履行前述类型的施工承包合同中有关定金罚则条款约定内容而另行签订的协议,由于施工承包合同因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而归于无效,另行签订的协议作为施工承包合同定金罚则条款的确认和落实,也当然无效。
摘要2:
- 日期: 01-02 10:00
- 作者:陈其象律师
- 标签:
黑白合同
摘要1:——当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据
【法理提示】正常的合同变更受到法律保护。对于一些以变更合同之名,行签订“黑白合同”之实的行为,应当认定黑合同无效。当事人对于工程价款的重大变更,属于合同的实质性内容。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
【裁判摘要】对于支付的违约金,由于以合同总价作为计算违约金的依据会出现违约金高于欠款本金数额的情况,一审法院结合本案的实际,在天津老板娘公司提出违约金过高的请求后,对于过高的违约金数额结合本案的实际情况以欠付的工程款作为计算基数进行了适当调整,并无不当之处。宝业公司主张违约金数额远低于其实际损失并未提供相应证据,且其主张应将违约金计算至判决生效之日已超出一审的诉讼请求范围,因此,对于其上诉请求,二审法院不予支持。
摘要2:
- 日期: 01-02 10:01
- 作者:陈其象律师
- 标签:
摘要1:【要旨】当事人对于工程价款的重大变更,属于合同的实质性内容,依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
【案例】最高人民法院判决《当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据》
摘要2:
- 日期: 03-23 20:31
- 作者:陈其象律师
- 标签:
摘要1:【裁判摘要】
《解释》第二十一条的适用前提是当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同在内容上存在实质性不一致。判断两份合同中不一致的内容是否属于工程价款、工程质量或者工程期限等影响当事人基本权利的条款,当事人经协商对上述条款以外的合同内容的变更,不构成实质性内容不一致。
其次,要区分该条所称“实质性不一致”与依法进行的正常合同变更的界限。一方面,要衡量内容不一致所达到的程度,只有上述内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务,才可认定构成“实质性内容不一致”;另一方面,要区分导致合同重大变更的原因,如果在合同履行过程中,因设计变更导致工程量明显增加或减少等影响中标合同的实际履行,承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了相应变更,则即使两份合同在工程价款、工程质量和工程期限方面存在重大差异,也应认定为正常的合同变更,而不构成本条所称的“实质性不一致”。
【要旨】另行订立的施工合同对备案的中标合同在工程价款、工程质量和工程期限方面进行了变更的,一般应认定为实质性内容不一致。但还应结合该内容的变更是否足以对当事人的主要合同权利义务产生重大影响加以综合考虑,如果并不会对当事人的主要合同权利义务产生重大影响的,则并不构成《解释》第二十一条所称的“实质性内容不一致”,按照当事人实际履行的合同的约定结算工程款即可。
摘要2:
- 日期: 08-27 15:10
- 作者:陈其象律师
- 标签:
内部承包
摘要1:【案号】浙江省高级人民法院民事判决书(2009)浙民终字第45号
【裁判要旨】建筑施工企业承包工程后再进行内部承包有效——《建筑法》第26条第2款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”的规定,只是针对其他单位或个人使用企业的资质证书、营业执照,以企业名义承揽工程,并不禁止企业承包工程后再进行内部承包。
【裁判摘要】不能仅因双方当事人在中标通知书发出后30日后订立合同而认定合同无效——《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定,主要价值取向是规范招标投标活动,保证项目质量,维护国家利益与社会公共利益,就建设工程施工招投标签订中标备案合同后,当事人变更合同的权利仅限于与合同内容不发生实质性背离的范围。目的也仅仅是限定一定时间约束当事人尽快订立合同,并未规定在限定时间内未签订书面合同而导致合同无效的法律后果。因此,并不能仅因双方当事人根据招标文件和中标人的投标文件内容签订的合同超过了该规定时间即认定无效。
摘要2:
摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2014)民一终字第00067号
【裁判要旨】管辖争议条款是合同实质性内容,应以备案合同确定案件管辖——双方当事人在同一天签订了备案合同和未经备案的合同,两份合同约定管辖不一致,同时涉案工程经过招投标程序,招投标文件中确定的管辖与双方签署的备案合同中约定的管辖亦不一致的,有关工程范围、价款、质量、管辖争议条款等均属于合同的实质性内容,应以备案合同确定案件的管辖问题。
【裁判规则】当招标文件写明的内容与备案合同不一致时,不影响备案合同相关内容的效力。以招标文件与备案合同约定的管辖条款不一致为由,请求认定备案合同管辖条款无效的主张,没有法律依据。
【裁判摘要】管辖争议条款是合同的实质性内容,在备案合同与未经备案合同约定的管辖条款不一致时应当以备案合同确定案件的管辖问题——案涉工程系招投标工程,经过了严格的招投标程序,双方当事人在确定工程价款后,签订了备案合同。建设公司虽主张备案合同中有关提交鞍山仲裁委员会仲裁的内容不具真实性,但其没有向法院提交相应的证据,故应承担不能举证的责任。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条,关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定,有关工程范围、价款、质量、管辖争议条款等均是合同的实质性内容,在备案合同与未经备案合同约定的管辖条款不一致时,应当以备案合同确定案件的管辖问题。所以,建设公司主张按照未经备案的合同约定的解决争议条款确定本案管辖问题,没有事实和法律依据。
摘要2:
摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2014)民二终字第205号
【典型意义】股权与矿业权是不同的民事权利,其性质、内容及适用的法律应有所区别。矿山企业的股权属社员权,由股东享有,受公司法调整。矿山企业的股权转让导致股东变化,不当然导致矿业权主体变更,不构成以合法的矿山企业股权转让之形式,逃避行政监管,实现实质上非法的矿业权转让目的的,不宜认定为变相的矿业权转让,径行判令无效。若股权转让合同中同时约定了矿业权转让、矿业权人变更等实质性内容,则应根据矿业权转让的法律法规认定该部分内容的效力。
【摘要】关于转让合同的效力,根据公司法解释(三)第二十八条第一款及物权法第一百零六条规定,公司股权转让后未办理变更登记,出让人再次处分该股权,受让人请求认定处分行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条关于无权处分及善意取得的规定处理。即,除非二次受让人符合善意取得的条件,否则股权原受让人有权追回被处分的股权。本案中,国能公司根据合作协议取得龙辉公司股权后未办理工商变更登记,股权出让方薛某某1、薛某某2在此情况下又与王某某、薛某某3签订了转让合同,将案涉股权再次转让给王、薛二人。按照上述法律及司法解释规定,薛某某1、薛某某2将股权再次转让的行为属无权处分行为。由于王某某、薛某某3系在明知该股权已经转让给国能公司的情况下与薛某某1、薛某某2完成的股权转让,且系采用欺骗手段获取龙辉公司相关登记资料后办理的股权变更登记,其行为明显不具有善意;此外,王某某、薛某某3受让该股权的价款仅为500万元,不足注册资本5020万元的十分之一,与国能公司转让价款4583万元相比也相差巨大,该转让价款应属不合理对价。综合以上事实,王某某、薛某某3受让股权的行为不构成法律规定“善意取得”的条件,薛某某1、薛某某2向其转让股权的行为属无权处分行为,基于该无权处分行为所签订的转让合同应为无效合同。
【解读1】矿山企业“一股二卖”归属认定——矿山企业股权转让后未登记,转让人再次处分的,参照无权处分及善意取得的规定处理,新的受让行为不构成善意取得的,对应的转让合同应当认定无效。
摘要2:【裁判要旨】收购矿山企业100%股权不属于矿业权转让,无需国土部门审批——合同性质应认定为矿业权转让还是股权转让,主要应取决于矿业权人更名与否的事实以及合同约定的内容是否涉及探矿权转让等因素。非矿业权转让的股权转让合同并不属于法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的情形,合同成立时即生效。
【解读2】如何区分矿山企业股权转让与矿业权转让——当事人签订的合同应认定为探矿权转让还是股权转让主要应取决于探矿权人更名与否的事实以及合同约定内容是否涉及探矿权转让等因素。
【解读3】转让协议虽包括矿产合作,但未涉及采矿权人变更,仍属基于股权转让所产生的附随权利义务,协议实质仍属股权转让。若股权转让合同中同时约定了矿业权转让、矿业权人变更等实质性内容,则应根据矿业权转让的法律规定认定该部分内容的效力。
- 日期: 04-01 11:00
- 作者:陈其象律师
- 标签:
鲁班奖
摘要1:问:发包方与施工方在招标文件中约定质量为合格,工程中标后又同中标人约定如工程未达到鲁班奖、不予退还履约保证金,该约定是否有效?
【摘要】该约定已经构成了对中标合同实质性内容的变更,应无效。对于中标合同实质性内容来说,一般包括工期、质量、价款等内容。而鲁班奖是全国范围内的建筑行业最高质量奖,从法律性质上讲,这种奖励所依附的标准并不属于国家强制性标准,而是行业领域所鼓励的标准。在招投标合同已经约定为工程合格标准的情况下,发包方与承包方又另行约定必须达到鲁班奖,否则即扣除履约保证金,此种承诺所赋予承包方的义务已经高于招投标合同约定的义务,实际上已经改变了招投标文件所约定的工程质量标准。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。投标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”,上述约定应认定无效。
摘要2:【注解】发包人与承包人在招标文件中约定的工程质量标准为合格,工程中标后发包人又同中标人另行约定,如工程未拿到“鲁班奖”将不予退还履约保证金,该约定已经构成了对中标合同实质性内容的变更应无效。
——参考:《民事审判实务问答》058.发包方与承包方另行约定如工程未拿到“鲁班奖”将不予退还履约保证金的条款无效
摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终518号
【裁判要旨】发承包双方在招投标之前进行实质性内容的磋商并签订施工合同,违反了《招标投标法》的强制性规定,应认定施工合同无效。
【裁判规则】被告在诉讼中以抗辩方式行使抵销权,要求以其超额支付的工程款抵销其应返还的履约保证金债务,符合法律规定抵销权行使的构成要件,无须以反诉方式主张抵销。
摘要2:
摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终437号
【裁判要旨】中标合同实质性内容变更的认定:是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致。
【裁判摘要】合同实质性内容不一致,是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致,因为这三个方面涉及招标人和中标人的基本权利义务——《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”以上规定中所谓合同实质性内容不一致,是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致,因为这三个方面涉及招标人和中标人的基本权利义务。......诉争2013年11月26日签订的《施工协议》系针对案涉同一工程项目另行签订的协议,没有经过备案,该协议约定的竣工时间早于协议签订时间,并不真实,且付款方式改为“主体结构十五层以下暂不付款”,亦即主体结构十五层以下由承包人垫资施工,改变了备案合同关于发包人支付预付款和进度款的约定,明显加重了承包人的义务,对苏中集团的利益影响较大。因此,一审判决认定该《施工协议》属于与备案合同实质性内容矛盾的黑合同,违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的强制性规定而应认定为无效,并无不当。
摘要2:【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申3220号
【解读】在建设工程领域,合同实质性内容一般指工程施工合同的(1)工程范围、(2)建设工期、(3)工程质量、(4)工程价款等条款。
【摘要】因被告违约引起诉讼,原告为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出合理必要费用,属于原告损失,应由违约方被告承担——关于中房集团应否承担诉讼保全担保保险费的问题。苏中集团向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系苏中集团支出的合理费用,属苏中集团的损失部分,原判决根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请"的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的,人民法院应当依法准许"的规定,判令败诉方中房集团承担诉讼保全担保保险费也不存在适用法律错误的情形。
- 日期: 02-11 15:22
- 作者:陈其象律师
- 标签:
实质性条款
摘要1:解答:建设工程施工合同的实质性内容包括(1)工程范围、(2)建设工期、(3)工程质量、(4)工程价款等实质性内容,而非《民法典》第795条规定11项内容。
摘要2:
- 日期: 05-28 06:56
- 作者:陈其象律师
- 标签:
摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1905号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照《招标文件》和中标人的中标投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议"的规定,案涉《建设工程施工合同》是否有效,应当视该合同的内容是否与双方招投标文件载明的内容一致,是否进行了实质变更。而如何认定实质变更问题,应当根据案涉工程的建设工期、工程价款、违约责任等实质性内容加以认定。结合原审法院原审和再审查明的事实看,本院分别比较说明如下:(一)关于建设工期。......故本院认定《建设工程施工合同》对案涉工程的工期进行了缩短。(二)关于工程价款。《招标文件》载明:工程总投资为71809900元。《投标文件》载明:建安工程费为人民币58800800元。《建设工程施工合同》载明:合同价款金额58800800元。三个文件对于工程总价款并无实质差异。(三)关于资金占用率。《招标文件》资金占用率处显示空白。《投标文件》载明:资金占用率1470020元(5.0%)。《建设工程施工合同》载明:合同价款58800800元整。(建安工程费+当年同期银行贷款利率的资金占用率%)。可见《建设工程施工合同》将资金占用率由5.0%变更为当年同期银行贷款利率。(四)关于回购。......可见,《建设工程施工合同》关于回购款的支付和回购期利息问题,对案涉招投标文件进行实质性修改,无论是付款期限还是支付利息的金额,均加重都兰水利局的合同义务。(五)关于违约责任。《招标文件》载明:不能按期支付回购款并且超过15日宽限期,乙方有权就未付款额按与招标人确定的10%收取延误期的资金占用成本。《建设工程施工合同》载明:如果甲方应支付的合同款延误支付,每拖延一天,按未付款额的10%收取延误期的资金占用成本。可见,《建设工程施工合同》在违约责任方面对《招标文件》内容进行了变更。二审中,重庆七建举证认为,都兰水利局对于其违约行为是有预期的,只是对于违约金数额有异议,但是该证据系单方出具且仅有一方签字,不符合协议生效要件,本院对该证据的真实性不予确认。此外,对履约保证金由工程验收合格后30日内返还变更为施工中返还、竣工验收程序和步骤等方面,《建设工程施工合同》亦对招投标文件进行了变更和修改。综合以上事实,虽然
摘要2:(续)《招标文件》和《投标文件》并不是正式的合同,但属双方的真实意思表示,《建设工程施工合同》并不是对《招标文件》和《投标文件》的具体和细化,而是在实质上对内容进行变更和修改,违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定,一审法院据此认定案涉《建设工程施工合同》无效,并无不当。
【解读】中标合同在实质性上对《招标文件》和《投标文件》内容进行变更和修改,违反《招标投标法》第46条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他的协议的规定,中标合同应为无效。
摘要1:问题:招标人和投标人能否在中标后进行谈判并签订实质性背离招投标文件内容的中标合同?
解读:根据《招标投标法》第46条第1款、《招标投标法实施条例》第57条第1款之规定,实质性背离招投标文件内容的中标合同应为无效。
【解析】(1)根据《招标投标法》第46条第1款之规定,招标人和投标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议;(2)招标人和投标人在中标后进行实质性谈判并签订背离实质性内容的的中标合同应为无效。
【解读】中标合同——(1)《招标投标法》第46条第1款规定的“书面合同”包括一系列法律文件;(2)根据2017年9月23日最新《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》规定,构成合同的文件包括合同协议书、中标通知书(如果有)、投标函及其附录(如果有)、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他本合同文件。
【注释1】白合同有效是指招标投标程序合法且中标有效。
【注释2】招标人超中标范围订立合同条款无效——招标人强行将不属于招标范围的工程订入施工合同属于订立背离中标合同实质性内容的其他协议,应属于无效的条款。
【注解1】当事人为了尽快复工、减少损失,保障各方权利而根据实际情况协商一致对工程进度款支付条件进行变更,不是背离中标合同实质性内容,应为有效。——参考案例:(2019)最高法民终557号
【注解2】另行约定奖励基金条款属于背离中标合同实质性内容。——参考案例:(2018)最高法民终803号
【注解3】确定是否对中标合同实质性内容进行变更应考虑以下两个方面|(1)是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标(发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的,构成对中标合同实质性内容的变更);(2)是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响(发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系,导致双方利益严重失衡的,则背离了中标合同的实质性内容)。——参考案例:(2022)最高法民申262号
→【备注】中标合同签订后发包人与承包人另行订立的协议中存在影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标,或者较大改变招投标双方权利义务关系的内容,构成对中标合同内容的违反或背离,应认
摘要2:(续)定为无效。
【注解4】(1)补充合同作为《建设工程施工合同》的组成部分,补充合同是对《建设工程施工合同》有关条款的进一步明确和具体细化,不属于双方另行订立的实质性内容不一致的合同;(2)双方在施工合同履行的过程中因客观情况发生变化所作的真实意思表示,未对招标投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响,不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更。——参考案例:(2022)最高法民申262号
【注解5】中标合同与补充合同效力|(1)改变中标合同实质性内容的补充协议无效;(2)不涉及对备案中标合同进行实质变更的补充合同应属合法有效。——参考案例:(2015)苏民终字第00316号
【注解6】备案合同的补充合同是否无效?|(1)备案合同的补充合同虽未备案但系双方自愿协商达成且并不存在“与经过备案的中标合同实质性内容不一致”的情形,合法有效,该补充合同对备案合同有补充、修订和变更的,则应以签订在后的未备案补充合同为准。——参考案例:(2011)浙民终字第34号;(2)补充协议约定备案合同结算仅作为双方办理相关资料及备案用,不作为其他任何结算依据与司法结算规定以备案合同为结算依据的精神相悖,当按照备案合同进行结算。——参考案例:(2016)内民再291号
→参考案例:《备案合同与补充合同约定不同时的工程款结算依据——就同一建设工程另行订立的施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的,应以备案合同作为工程款的结算根据》
摘要1:解读:(1)依法必须进行招标的项目,招标人和投标人在中标前进行实质性谈判且影响中标结果的,中标无效;(2)依法必须进行招标的项目,招标人和投标人在中标前进行实质性谈判,但并无证据证明投标人和招标人串通投标或者影响中标结果的,不能认定中标合同无效;(3)非必须进行招标的项目,不因招标人和投标人在中标前进行实质性谈判而导致中标无效。
【解析】(1)招投标的典型特定是在确定中标人之前禁止招标人与投标人进行实质性谈判。(2)依法必须进行招标的项目,招标人违法与投标人实质性内容进行谈判,影响中标结果的,中标无效;如果双方当事人虽然在招投标之前进行了实质性内容的谈判或者已签订了施工合同,但其后招标人依法组织了招投标活动,事前签订的合同与中标后签订的中标合同实质性条款不一致,则说明招投标前的谈判行为对中标结果并未产生实质性影响,不能根据《招标投标法》第55条之规定认定中标无效。
【经典案例1】招投标前进行谈判未影响中标结果不构成投标前实质性磋商中标有效。——参考案例:(2019)最高法民终347号;(2020)最高法民申348号
【经典案例2】招投标前进行实质性谈判构成串通投标中标无效。——参考案例:(2019)最高法民申5242号;(2019)最高法民申282号;(2019)最高法民申2760号;(2017)最高法民终766号;(2016)最高法民终736号;(2019)最高法民终1788号;(2019)最高法民终974号;(2019)最高法民终354号;(2019)最高法民终275号;(2017)最高法民终730号;(2015)民申字第728号;(2019)最高法民申679号;(2015)湘高法民一终字第231号;(2021)苏03民终334号;(2020)最高法民终483号;(2020)最高法民终496号;(2016)最高法民再123号
【经典案例3】中标前后签订施工合同基本一致属于实质性磋商中标无效。——参考案例:(2019)最高法民终523号;(2019)最高法民终205号
【经典案例4】(1)非必须招标项目不因招投标前实质性谈判而中标无效。——参考案例:(2019)最高法民终314号;(2020)最高法民终1156号;(2)即使对于非必要招标的项目,如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同,也应当受《招标投标法》的约束。——参考案例:(2022)最高法民终118
摘要2:【经典案例5】非必须招标项目投标之前进场施工属于串通投标无效行为。——参考案例:(2021)最高法民终841号;(2019)最高法民终1192号;(2012)豫法民一终字第8号
【注解1】即使是非强招标工程,承包方在履行法定招标投标程序之前就已经进场施工属于串通投标无效行为(招投标前进场施工属于串通投标行为而非中标前进行实质性谈判行为)。——参考案例:(2021)最高法民终841号
【注解2】不属必须招标项目中标前实质性协商和进场施工并不导致中标合同无效。——参考案例:(2020)最高法民终1156号
【注解3】招投标前对实质性内容进行约定并影响中标合同无效。——参考案例:(2019)最高法民终354号
【注解4】必须招标的工程项目当事人先施工后招标属于建设工程必须进行招标而未招标的情形,中标无效,建设工程施工合同无效。——参考案例:(2017)最高法民终766号
【注解5】合同签订日期在中标通知书之前说明招投标过程中在确定中标人之前就达成了由承揽工程的意向并对合同的具体条款进行了协商,中标通知书不具有法律效力。——参考案例:(2013)新民一终字第110号
【注解6】先签合同后招标属于串标括行为,合同无效。——参考案例:《红山公司与清远公司建设工程纠纷上诉案》
【注解7】合同实质性内容主要包工程项目性质、工程范围、工程期限、工程质量和工程价款。——参考案例:(2019)最高法民终1134号
→【备注】《招标投标法实施条例》第57条第1款规定“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”与“合同实质性内容”应作同一解释。
【注解8】发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,评标阶段对投标文件作出澄清或者说明构成实质性内容进行谈判,另行订立的背离中标合同实质性内容的条款,应当确认无效。——参考案例:(2019)最高法民终1356号
【注解9】中标合同签订之前双方已经在框架协议中明确就工程内容、建设模式、总投资额、付款方式、融资数额及利息、违约责任等进行了约定,属于招标前即进行实质性磋商并影响到最终中标结果,故中标无效。——参考案例:(2019)最高法民终1356号
- 日期: 06-21 09:49
- 作者:陈其象律师
- 标签:
摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终314号
【裁判摘要】首先,招投标法第三条第一款规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”案涉工程系非国有资金投资建设的住宅项目,不属于上述法律规定必须进行招投标的工程项目。其次,招投标法第四十三条规定:“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”;第五十五条第一款规定:“依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”该条第二款规定:“前款所列行为影响中标结果的,中标无效。”施工合同司法解释第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案双方在签订927合同之前,签订《框架协议》对工程范围、取费标准以及履约保证金、垫资施工等进行了约定,并约定该项目采用邀标方式招标,开泰公司承诺采取适当措施保证国泰公司中标,存在招投标法第四十三条规定的情形。招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律,目的是通过规范建筑项目的招投标活动,进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。如上所述,案涉工程并非必须进行招投标的项目,而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。本案不属于因违反上述施工合同司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形。《框架协议》、927合同系双方当事人的真实意思表示,927合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容与招标文件基本一致,国泰公司具有案涉项目的建设工程施工资质,也不存在法律规定的其他无效情形,应认定有效。《施工补充协议》《施工补充协议(二)》系双方在施工过程中所形成,主要内容为对已发生的工程进度款数额以及8000万
摘要2:(续)元垫资工程量的审核确认,并对欠付进度款及垫资款的支付时间、担保事项等进行的约定,属于具有结算性质文件,具有相对独立性,不违反法律、行政法规强制性规定,亦应认定有效。一审判决认定《框架协议》《施工补充协议》《施工补充协议(二)》有效正确,但认定927合同无效不当,本院予以纠正。928合同是双方用于备案并非实际履行的合同,一审法院未将其作为确定合同双方权利义务的依据,并无不当。
【解读】(1)非国有资金投资建设的住宅项目不属于必须进行招投标的工程项目;(2)《招标投标法》第55条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”,非必须进行招投标的项目不因此认定无效。
【摘要1】建设工程施工合同无效承包人有权主张工程价款优先受偿权——开泰公司、欣成公司上诉主张,只有施工合同有效才能适用法定优先受偿权,案涉工程施工合同无效,故国泰公司对案涉工程价款不享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定,“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条和相关司法解释均未明确规定施工合同有效才能主张工程价款优先权,而且,如上所述案涉927合同应认定有效,案涉工程亦竣工验收合格。开泰公司、欣成公司的此项上诉理由缺乏法律依据,本院不予支持。
【摘要2】关于国泰公司提出的鉴定费分担问题——国泰公司主张,一审法院对鉴定费的分担与双方诉讼中的主张不对等,应予调整。本院认为,一审法院根据当事人的诉讼请求以及裁判结果确定由国泰公司承担70%的鉴定费,并无不当。
摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申1090号
【裁判摘要】未提供证据证明履行顾问服务不得主张财务顾问费——关于长城资产江西分公司收取的200万元财务顾问费应否抵扣借款本金问题。本案长城资产江西分公司与永生小贷公司之间是借贷融资关系,双方签订的《财务顾问协议》没有实质性内容且捆绑借款协议强制收取,长城资产江西分公司亦未提供证据证明其履行了相应的顾问服务,二审法院综合考虑上述情况,认定该200万元财务顾问费系变相收取的费用或利息,应抵扣借款本金,并无不妥。长城资产江西分公司提出的其已向永生小贷公司提供了《财务顾问协议》约定的财务顾问服务,该收取顾问费的行为合法、有效的主张,缺乏事实和法律依据。
摘要2:【注解】财务顾问协议没有实质性内容则顾问费可抵扣借款本金。
- 日期: 12-02 08:24
- 作者:陈其象律师
- 标签:
摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书 (2021)最高法民申1013号
【裁判摘要】因合同价款支付方式的变更造成工程价款、工程期限改变不必然导致合同实质性内容变更|合同双方在合同签订时明知价款支付方式具有不确定性,并根据补充协议的支付方式支付工程价款,一方以补充协议约定的支付方式的变更导致合同实质性变更主张相对方承担违约责任不予这次——依据相关法律规定,中标合同实质性内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。上述四份协议主要涉及工期延误责任、工程款支付方式等内容,蚌埠建安公司虽主张工程款支付方式的变更变相降低了工程价款、改变了工程期限,但蚌埠建安公司在与冠宜置业公司签订《项目合作意向协议》时应已预见到工程款支付方式存在不确定性,双方之间支付工程款亦大部分按照《吴湾路安置房建设工程总承包协议》以及相关补充协议执行,上述四份协议并不足以构成对双方当事人权利义务内容的实质性变更。原判决认定上述四份协议系对备案合同的变更与补充,且未支持蚌埠建安公司以四份协议与《建设工程施工合同》实质性条款相背离为由主张四份协议无效,并无不当。因上述四份协议有效,且对备案合同的资金拨付方式、违约责任等内容进行了变更,原判决未支持蚌埠建安公司要求冠宜置业公司依照《建设工程施工合同》付款节点承担迟延付款违约责任及停窝工损失,亦无不当。
摘要2:【摘要:安徽省高级人民法院民事判决书(2020)皖民终21号二审判决】......上述四份协议中,《项目合作意向协议》约定“若甲方暂无资金对该项目进行建设投入,则由乙方先行垫资建设……”;《吴湾路安置房建设工程总承包协议》约定“乙方自愿将施工总承包中标价的3%作为项目法人服务费,在工程款拨付的同时缴纳给甲方……”;、案涉两份《吴湾路安置房项目补充协议》约定不执行专用条款中7.5工期延误条款,该四份协议主要涉及资金投入方式、工程款拨付方式及工期延误责任等内容,并不涉及对备案合同约定的工程范围、工程价款、工程质量、工程期限等实质性内容的变更,因此一审认定该四份协议不违反法律和行政法规的禁止性规定,应属有效协议,并不违反法律规定。
摘要1:解读:(1)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第2条第1款之规定,“工程价款”属于实质性内容;(2)改变工程价款属于合同实质性变更,但单纯改变价款支付方式而不改变工程价款不属于合同实质性变更。
【注解】施工合同存在多种计价标准无法确定工程价款应以中标通知书等文件予以确定。
摘要2:【注解1】工程款支付方式由预付款加进度付款改为承包人全垫资施工属于实质性变更。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1093号
【注解2】改变计价方式构成实质性变更无效|(1)中标合同改变计价方式约定无效。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终80号;(2)对工程价款的计算方式进行变更构成实质性变更应当认定无效。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2016)最高法民再352号
【注解3】投标价、中标价及合同价不同但无悬殊不属于背离实质性内容。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终153号
【注解4】为赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行变更约定,属于合同履行过程中的正常变更。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第309号
摘要1:解读1:(1)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第23条之规定——“发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同”仅限于“依法不属于必须招标的建设工程”,即“黑合同”对“白合同”实质性内容进行合理变更仅限于非必须招投标工程(性质等同于废标,双方当事人在废标后不再进行招投标程序直接另行签订建设工程施工合同不违反法律规定);(2)对于必须招投标范围内的中标合同,不得对工程范围、建设工期、工程质量和工程价款进行变更——否则变更内容不具有法律约束力,仍继续按中标合同的白合同执行。
解读2:“黑合同”对“白合同”非实质性内容进行合理变更合法有效。
摘要2:【注解1】(1)属于必须招标项目的中标备案合同无效,对中标合同中约定的工程价款的实质性内容进行变更的补充协议属于另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效协议。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终175号;(2)不属于必须招标的项目建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为应视为对合同内容的变更(合理变更的性质等同于废标后直接另行签订建设工程施工合同)。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终1156号
【注解2】确定是否对中标合同实质性内容进行变更应考虑以下两个方面|(1)是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标(发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的,构成对中标合同实质性内容的变更);(2)是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响(发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系,导致双方利益严重失衡的,则背离了中标合同的实质性内容)。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2022)最高法民申262号
摘要1:解读:评标委员会可以要求投标人对投标文件内容作必要澄清或者说明——(1)澄清只限于投标文件中3类内容:A.含义不明确的内容;B.同类问题表述不一致的内容;C.有明显文字和计算错误的内容。(2)澄清内容禁止性规定:A.不得超出投标文件的范围;B.不得改变投标文件的实质性内容。
【注释1】《招标投标法实施条例》第52条第2款规定——(1)评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明;(2)评标委员会不得接受投标人主动提出的澄清、说明。
【注释2】招标人通过评标委员会向投标人发出澄清内容要求个别投标人在现有报价基础上可否再下浮一定比例,已经涉及实质性内容,倾向、偏袒部分投标人,违反《招标投标法》第39条、《招标投标法实施条例》第52条和《评标委员会和评标方法暂行规定》第19条等规定。
【注释3】投标人拒不澄清、说明义务的法律后果?|《评标委员会和评标方法暂行规定》第22条规定“投标人资格条件不符合国家有关规定和招标文件要求的,或者拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的,评标委员会可以否决其投标。”——投标人拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的,或不在招标人规定时间内澄清的,评标委员会可以否决其投标。
摘要2:【注解】(1)“投标澄清文件”是评标阶段对投标文件中含义不明确的内容所作的必要澄清或者说明,不是招标人与投标人就投标价格等实质性内容所进行的谈判,不构成对中标合同的变更;(2)在评标阶段,法律允许投标人依法对投标文件的特定要求作出必要澄清或者说明,但不得违反招标投标法第43条规定即“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”——参考案例:(2019)最高法民终1356号
- 日期: 02-05 08:54
- 作者:陈其象律师
- 标签:
摘要1:——承发包双方签订的与中标合同内容不一致的补充协议能否作为确定双方权利义务的依据
【裁判摘要】施工过程中,发包人与承包人因客观情况发生变化而另行订立与中标合同内容不一致的补充协议,未对招投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响,也未造成双方权利义务失衡的,不属于背离中标合同实质性内容的合同。一方当事人请求按补充协议确定权利义务的,人民法院应予支持。
【案件索引与裁判日期】一审:福建省厦门市中级人民法院(2020)闽02民初399号判决(2020年11月26日);二审:福建省高级人民法院(2021)闽民终233号判决(2021年6月16日);再审审查:最高人民法院(2022)最高法民申262号裁定(2022年4月21日)
【裁判摘要1】工程竣工前承包人已具备工程需要的施工资质合同有效——关于案涉施工合同的效力认定问题。2010年11月,中铁建设公司与惠元公司签订《建设工程施工合同》及《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》时,具备房屋建筑工程施工总承包特级资质。2016年10月8日,中铁集团公司取得建筑工程施工总承包特级资质。2019年12月6日,中铁集团公司通过签订《合同主体变更协议》成为承包人,享有和承担施工合同项下中铁建设公司的全部权利义务,并于2020年1月20日以施工单位身份参与工程竣工验收。2020年1月20日,案涉工程经建设单位、勘查单位、设计单位、监理单位、施工单位竣工验收合格。二审判决参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持”的规定,认定案涉施工合同有效,并无不当。惠元公司关于其与中铁建设公司签订的《补充协议书》及补充合同二至补充合同八应属无效合同的理由,不能成立。
摘要2:【裁判摘要2】(1)确定是否对中标合同实质性内容进行变更应考虑以下两个方面:第一,是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的,构成对中标合同实质性内容的变更。第二,是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系,导致双方利益严重失衡的,则背离了中标合同的实质性内容。(2)补充合同作为《建设工程施工合同》的组成部分,补充合同是对《建设工程施工合同》有关条款的进一步明确和具体细化,不属于双方另行订立的实质性内容不一致的合同;(3)双方在施工合同履行的过程中因客观情况发生变化所作的真实意思表示,未对招标投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响,不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更——“黑白合同”通常是指发包人与承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的合同,其中有一份是中标合同即“白合同”,另一份或多份是与中标合同实质性内容不一致的合同即“黑合同”。招标投标活动应当遵循公开、公正、公平以及诚信的原则,按照上述原则签订的中标合同,对于招标人、中标人以及其他参与竞标活动的主体,都是公平的结果。因此,发包人与承包人应以中标合同作为确定双方权利义务的基础。中标合同签订后,由于工程复杂程度高、履行期限长、变化大,随着施工进度的深入,发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常和普遍的,但是这种补充或者变更协议不应构成对中标合同实质性内容的违反或者背离。确定是否对中标合同实质性内容进行变更,应考虑以下两个方面:第一,是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的,构成对中标合同实质性内容的变更。第二,是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系,导致双方利益严重失衡的,则背离了中标合同的实质性内容。......
- 日期: 11-23 11:09
- 作者:陈其象律师
- 标签:
摘要1:【裁判摘要】(1)“中标合同”文本由中标通知书、澄清文件和投标文件、招标文件构成,“书面合同”是“中标合同”权利义务内容的“确认书”和“合同书”,不得对“中标合同"内容作出实质性变更。(2)“投标澄清文件”是评标阶段对投标文件中含义不明确的内容所作的必要澄清或者说明,不是招标人与投标人就投标价格等实质性内容所进行的谈判,不构成对中标合同的变更;在评标阶段,法律允许投标人依法对投标文件的特定要求作出必要澄清或者说明,但不得违反招标投标法第四十三条规定即“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”(3)无论必须招标项目或非必须招标项目,均应一体适用《招标投标法》第46条第1款规定。(4)《招标投标法》第55条第2款规定并未排除非必须招标项目违反第43条所导致的中标无效的法律后果。(5)发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的背离中标合同实质性内容的条款,且不存在司法解释第9条但书规定的情形,该等约定违反招标投标法第46条第1款第2句及其实施条例第57条规定,构成合同法第53条第5项规定情形,应当确认无效。——EPC总承包合同关于工程价款的约定因与投标文件不一致而无效,案涉工程价款应当以中标合同作为结算依据。......2008年5月29日,赤天化公司与电建公司签订EPC总承包合同。其中,《合同协议书》第三条第一款约定合同总价为460436515元。此价款与电建公司投标文件记载的521965260元,差额巨大,明显不一致。......原审判决认定案涉项目为非必须招标项目,当事人均无异议。本案应当适用前引司法解释第九条规定,即“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”第一,《合同协议书》是赤天化公司中标通知书发出之日起三十日内当事人订立的“书面合同",但不是前引司法解释第九条规定的“中标合同"。中标即招标人对投标的承诺,当事人意思表示一致。中标通知书是对投标文件的确认,是承诺的书面形式。中标通知书发出,“中标合同"即告成立并生效。如果中标通知书允许变更合同价款等实质性内容,
摘要2:(续)则不构成承诺,“中标合同”不成立。“中标合同”文本由中标通知书、澄清文件和投标文件、招标文件构成,亦即中标人的投标文件是“中标合同”的书面载体,其记载的事项构成“中标合同”的主要权利义务,也是招标投标法第四十六条第一款规定的“书面合同”订立的根据,属于该“书面合同”的实质性内容。该“书面合同”是“中标合同”权利义务内容的“确认书”和“合同书”;,是条文化、具体化及规范化的且有别于招投标文件的合同格式文本,不得对“中标合同”内容作出实质性变更。因此,招标人、中标人通过招投标程序订立并生效的“中标合同”;与招标投标法第四十六条规定的“书面合同”;应当并行不悖。本案《合同协议书》第一条第一款和第二款分别约定了合同文件构成和优先顺序。其中,第一款明确约定合同文件包括1)本合同协议书,2)合同条款及合同附件,3)中标通知书,4)澄清文件,5)投标文件,6)招标文件,并载明“每个文件均是构成完整合同的不可分割的一部分,一起阅读和互为理解。”第二款约定,如果上述合同文件中有任何含义不明确或矛盾之处,按有利于业主方的解释原则,其他依照上述第一款列出的合同文件正顺序进行有限解释,且文件之间相互补充解释、互为说明。该《合同协议书》关于合同文本关系及文件内容关系的上述约定,不得排除招标投标法第四十六条第一款第二句规定的适用。第二,“投标澄清文件"是评标阶段对投标文件中含义不明确的内容所作的必要澄清或者说明,不是招标人与投标人就投标价格等实质性内容所进行的谈判,不构成对中标合同的变更。......本院认为,投标是以投标书形式表现的投标人希望与招标人订立合同的意思表示,属于要约。投标书按照招标文件的要求到达招标人,即产生要约的法律效力。招标投标法第三十九条规定:“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明,但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。"招标投标法实施条例第五十二条第一款规定:“投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误,评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的,应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式,并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”;在评标阶段,法律允许投标人依法对投标文件的特定要求作出必要澄清或者说明,但不得违反招标投标法第四十三条规定,