摘要1：转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
【解读】所有转包行为均为非法，凡是转包均属违法行为——无论是直接转包还是变相转包（支解转包）均为法律所禁止的的非法行为。
——参考：《民事审判实务问答》0４７.工程转包与专业分包有何区别
【注释１】工商行政管理部门查处非法转包建筑工程行为缺乏法律依据。——参考：《最高人民法院关于工商行政管理机关能否对建筑领域转包行为进行处罚及法律适用问题的答复》（2009年11月19日【2009】行他字第6号）
【注释２】承办人和发包人结算工程量与承办人和分包人结算工程量一致即可认定承包人转包工程。
摘要2：【注解１】发包人主张承包人承担转包违约责任可以酌情按转包合同约定的管理费金额支持发包人主张。——参考案例：(2014)冀民一终字第392号
【注解２】施工合作关系与违法转包关系区别。——参考案例：(2011)豫法民一终字第16号
【注解３】与建设工程内部承包人（非转包）签订协议可与承包人形成事实上的直接转包关系，实际施工人有权向转包人主张权利。——参考案例： (2023)最高法民申1418号
【注解４】建设工程已完工并实际交付的实际施工人有权向承包人主张工程款。——参考案例：(2019)最高法民终1549号
摘要1：住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知（建市[2014]118号）【废止】
摘要2：【废止依据】《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第二十一条 本办法自2019年1月1日起施行。2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）同时废止。
摘要1：【提示】承包人未经发包人同意将建设工程全部转包给第三人，应当按照实际施工人资质据实结算工程款；发包人非转包合同签订人，不能请求该转包合同无效。
【裁判规则1】
①承包人与发包人签订合同后，未经发包人同意将建设工程全部转包给第三人，并未进行工程施工，其提出依照合同约定按承包人一级资质结算工程款无事实依据，不予支持。双方当事人争议的建设工程是由三级资质的建设单位完成的，因此，应依照实际施工人资质等级据实结算工程款。
②承包人承揽建设工程后，未经发包人同意将建设工程全部转包给第三人，在工程完工承包方向发包方交付建设工程要求计结算工程款时，发包方向法院起诉，提出建设工程是由第三人完成的，应与第三人结算工程款，并请求承包人与第三人签订的建设工程施工合同无效。该发包人未参与第三人与承包人的合同签订，不是该建设施工合同纠纷的当事人，在本案的诉讼中无权主张建设工程施工合同无效。
【法律问题】1、承包人擅自将工程转包的，发包人有权解除合同； 2、法院认定了承包人非法转包，仍判令发包方向承包人结算工程款；3、法院判决以建设工程实际施工人的资质，据实结算工程款；4、发包方指定分包，法院支持承包方要求支付配合费的请求； 5、承包方有向发包方交付施工资料、报建手续的义务； 6、承包方对建设工程在竣工之日或约定的竣工之日起六个月内主张的，有优先受偿权；7、工程有质量问题，未提供返工损失依据的，法院不支持。
摘要2：【裁判规则2】法院虽有职权主动确认合同无效，但需以无效合同的当事人提起与合同有关的诉讼为前提，法院对合同效力主动审查义务的范围应当是当事人诉至法院的合同，否则依据“不告不理”的原则法院不主动确认未诉至法院的合同无效。
【裁判摘要】（１）发包人无权主张转包合同无效；（２）发包人请求实际施工人承担返修费用不能支持；（３）承包人依据有效承包合同约定结算工程款不予支持，发承包双方应以建设工程实际施工人的资质据实结算工程款——关于青建集团与南通四建法律关系的认定问题。二审法院审理认为，根据成功公司与青建集团在本案所提出的诉讼请求，该案为建设工程施工合同纠纷。双方当事人诉讼的目的是请求人民法院处理双方因建设施工合同所发生的纠纷。本案中南通四建未参与成功公司与青建集团的合同签订，不是该建设施工合同纠纷的当事人。青建集团与成功公司签订合同后，虽与南通四建签订合同将建设工程转包予南通四建，但因成功公司未向南通四建提起侵权诉讼，因此，在本案的诉讼中成功公司无权主张青建集团与南通四建签订的建设工程施工合同无效。另，成功公司主张南通四建承担返修费用亦不能支持。青建集团与成功公司签订的建设工程施工合同虽为有效合同，但青建集团在签订合同后，即将建设工程进行了转包，其转包行为严重违反了国家法律强制性规定及双方当事人的合同约定。对此，青建集团依据双方合同约定结算工程款的请求，人民法院不应予以支持。成功公司与青建集团应以建设工程实际施工人的资质据实结算工程款。
摘要1：最高人民法院发布的四起工伤保险行政纠纷典型案例之一：张某某与上海市松江区人力资源和社会保障局工伤认定行政上诉案——用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包或者发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位
【要旨】建筑施工单位将其工程发包给无用工主体资格的自然人，并约定其所雇佣的人员应服从建筑施工单位管理，该自然人雇佣的人员与建筑施工单位之间存在劳动关系，该员工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。
摘要2：
摘要1：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或者业务发包、转包或者层层发包、转包给不具备用工主体资格的组织或自然，对该组织或自然人招用的劳动者，如何界定其与建筑施工、矿山企业等用人单位之间的关系?
【要旨】如果建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给具有用工主体资格的承包方，其承包方就应当承担用工主体责任。若建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，劳动者在劳动过程中的合法权益才可以得到保障。
摘要2：
摘要1：【裁判要旨】无效合同约定的管理费比例进行调整属于法官自由裁量权调整范畴——涉案《工程施工承包合同》性质为转包合同，被认定为无效。合同当事人对合同无效均有过错。因此，合同被认定无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴，应根据案件实际情况决定各半分配。
【裁判摘要１】认定中太公司按结算价11%收取税金、管理费是否有法律依据。2009年12月30日《工程施工承包协议》约定：乙方（余××、黄××）按工程实际结算总价的22%扣缴甲方（中太公司）的工程管理费、税金。如前所述，2009年12月30日《工程施工承包协议》性质为转包合同，应认定为无效，中太公司与余××、黄××对合同无效均有过错。此笔管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款；尽管此约定是当事人真实意思表示，但合同被认定为无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴；一、二审判决根据案件实际情况决定各半分配并无不当。中太公司再审主张按照无效合同约定收取此款，法律依据不足，本院不予支持。
摘要2：【提示】承包人可以依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定抗辩无合同关系的实际施工人。
【裁判摘要２】本院认为，工程建设方与中太公司签订的合同性质为施工总承包合同；中太公司与余××、黄××签订的合同性质为工程转包合同；余××、黄××与案外人签订部分工程分包合同性质为转包或违法分包合同。三手法律关系各自独立，指向标的是同一的，即本案诉争工程，各手法律关系间具有关联。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。此条规定表明，多手转包、违法分包合同关系中，后手实际施工人应当依据合同关系以上一手转包人、违法分包人为被告提起以不突破合同相对性为原则的诉讼；原则上讲，后手实际施工人不能突破合同相对性提起与其没有合同关系的总承包人、业主为被告的民事诉讼。该条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据此规定，即使在欠付劳务分包工程款等特定条件下，适用突破合同相对性的第二款规定时，发包人也只是在欠付工程价款范围内承担民事责任。中太公司有权依据该司法解释规定，抗辩余××、黄××与案外人签订的转包或违法分包合同的实际施工人针对其提出的索要工程尾款的诉讼请求，也有权另行主张权利。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2014)民抗字第10号
【裁判要旨】合同无效产生的管理费应全额返还给实际施工人——最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。
【解读】对施工合同中的违法行为是否惩罚，应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人之间的利益严重失衡。
摘要2：——法院不能当然收缴无效施工合同的管理费
【裁判要旨】分承包人从总包人处分包工程后，将工程单价降低后再转包给第三人，分承包人从该次转包中获取了数额不菲的价差款。由于分承包人转包后仍对工程施工进行管理、计量协助报量、上下联系协调，所获取的价差款中有其必要的管理支出，有别于不进行管理的单纯转包获取非法价差的情形，因此法院不予收缴。
——无效合同的发包人不能按照合同约定请求承包人支付管理费
【裁判要旨】《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定承包人转包后可向实际施工人收取施工管理费的条款亦无效，故承包人根据合同中约定请求实际施工人支付管理费用，不予支持。承包人在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，原审判决酌情确定实际施工人向承包人支付施工管理费，并无不当。
- 日期： 05-04 08:32
- 作者：陈其象律师
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转包
转让
摘要1：【要旨】农村土地承包经营权转包和转让最关键区别在于转让要求承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源且经承包方申请和发包方同意，转包不要求承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源且只需向承包方备案而无需经承包方同意。
摘要2：
摘要1：【要旨】（１）承包人非法转包、违法分包，只是非法转包合同、违法分包合同本身无效，但并不影响发包人与承包人之间签订的前手建设工程施工合同的效力；（２）承包人非法转包、违反分包是发包人解除与承包人签订的建设工程施工合同的法定事由，发包人有权请求人民法院解除发包人与承包人之间的建设工程施工合同，但发包人无权请求人民法院确认建设工程施工合同无效，发包人也无权请求确认承包人与次承包人之间签订的非法转包合同、违法分包合同无效。
摘要2：【注解１】（１）发包人非转包合同签订人，发包人不能请求该转包合同无效；（２）承包人擅自将工程转包的，发包人有权解除合同。——参考案例：（2006）民一终字第42号
【注解２】以合法形式掩盖非法目的的合同无效｜建设工程施工合同虽在形式上约定了禁止主体结构的分包，但其并非双方真实的意思表示，实质上可对主体结构工程进行分包才是双方真实意思表示，属于以合法形式掩盖非法目的的情形，应为无效。——参考案例：(2019)浙民终698号
【注解３】发包人主张承包人承担转包违约责任可以酌情按转包合同约定的管理费金额支持发包人主张.——参考案例：(2015)民申字第1603号
【注解４】违法转包并不导致发包人与承包人之间建设工程施工合同无效。——参考案例：(2019)最高法民终1588号
摘要1：【裁判主旨】承包人未经发包人同意将工程全部转包后，应按照实际施工人资质等级据实结算工程款。
摘要2：无
摘要1：解答：实际施工人不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４３条的规定要求与其不具有合同关系的承包人承担连带责任。
【注释】（１）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第２６条第２款规定“人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”；（２）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第２４条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４３条第２款规定“人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”——Ａ．实际施工人要么向其合同相对方即转包人、违法分包人主张权利；Ｂ．实际施工人要么依据《建工司法解释（一）》第４３条第２款的规定向发包人主张权利；Ｃ．实际施工人不能主张发包人和与其不具有合同关系的转包人承担连带付款责任。
摘要2：【注解１】实际施工人能否直接向与其不具有合同关系的转包人、分包人主张工程款？｜虽然实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但并不意味着实际施工人可以直接向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款。——参考案例：(2021)最高法民申3649号
→【备注】发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不以合同无效为适用前提，发包合同有效并不影响该条的适用。
【注解２】《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【（2021）最高法民他103号】载明，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。——参考案例：（2023）最高法民申659号
→【备注１】实际施工人无权向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款（折价补偿款）。
→【备注２】突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
→【备注３】（１）与发包人签订施工合同的承包人有权享有工程价款优先受偿权，与发包人未建立合同关系的分包人、实际施工人并不享有工程价款优先受偿权；（２）行使代位权的前提条件是实际施工人对于转包人或违法分包人享有合法有效债权，实际施工人无法代为行使工程价款优先受偿权
【注解３】实际施工人不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求承包人承担连带责任。——参考案例：（2015）民申字第1504号
【注解４】承包人可以依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定抗辩无合同关系的实际施工人。——参考案例：（2014）民申字第861号
【注解５】（１）发包人将工程发包给承包人，承包人将工程转给自然人内部承包，内部承包人又将部分工程转给实际施工人施工，判决内部承包人作为违法分包人和发包人承担支付工程款及利息；（２）承包人与实际施工人之间并没有合同关系，实际施工人无法依照合同主张案涉工程款及利息，判决免除承包人的民事责任具有法律依据。——参考案例：(2021)最高法民申1358号
【注解６】违法分包关系中总承包人对实际实际施工人不承担连带责任。——参考案款案例：(2021)沪01民终9844号
摘要1：解答：两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
【注释１】视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方之条件——（１）联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的；（２）并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用。
【注释２】（１）禁止联合体内部转包行为；（２）不排除联合体内部分工约定成立施工合同关系（不构成转包）｜参考案例：(2020)最高法民终165号
【注解】联合体成员之间签订施工合同是否构成转包关系？｜（１）联合体成员根据实际需要在内部之间以发包人、承包人名义签订施工合同应视为联合体成员之间另行确立施工合同关系；（２）联合体成员关系并不排斥其在联合体内部约定成立施工合同关系。——参考案例：(2020)最高法民终165号
摘要2：【问题】施工企业以联营方式将承建工程转交联营方建设是否属于转包？——（１）建筑企业只能在其资质范围内自行完成建设工程主体结构施工；（２）承办人以联营方式将施工合同约定建设一万全部转交给联营方建设实属转包行为。
- 日期： 02-11 11:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解答：根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第７条之规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
【注释２】承办人和发包人结算工程量与承办人和分包人结算工程量一致即可认定承包人转包工程。
摘要2：【注解】实际施工人针对工程并未发生利用承包人施工资质与发包人进行工程谈判、签约、履行的具体行为，实际施工人与承包人之间并非挂靠关系而是转包关系。——参考案例：(2020)最高法民终549号
摘要1：解答：（１）根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第１２条第６项之规定“专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的”，属于违法分包。（２）劳务分包单位提供的是劳务，其所对应收取的对价一般包括劳务报酬和必要的辅材费用。（３）如果劳务分包单位还收取分包工程主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备非中一项或者几项的，则属于以劳务分包之名超越资质范围承接工程，属于违法分包行为。
【注释１】劳务分包与工程分包区别——（１）劳务分包指向对象是简单劳务作业，计取的是工程结算栏目包含在直接费中的人工费和一定的管理费；（２）工程分包指向的对象是分部分项工程，计取的是材料及人工成本、税金和利润。
【注释２】（１）工程分包计取的是直接费、间接费、税金和利润，劳务分包仅计取工程直接费中的人工费以及相应管理费；（２）劳务分包只能自带必要的小型机具（否则就不是劳务分包而是工程分包）；（３）劳务分包企业除了可负责工程中的劳务作业部分，还可负责建筑材料主材之外辅材的采购供应（但劳务分包企业还同时负责建筑材料主材的采购供应则不再属于劳务分包而应认定为工程分包）。
【注释３】劳务分包合同不是二次分包而是把一个复杂劳务中的简单劳动剥离出来交给劳务单位去做。劳务分包合同效力标准｜（１）劳务作业资质——没有劳务资质的承包人分包劳务作为违反《建筑法》的强制性规定而无效；（２）签订劳务分包主体合法——劳务分包二次分包构成转包或者违法分包而无效；（３）承包方式和内容为提供劳务而非包工包料——劳务分包合同的标的是劳务而不涉及材料，合同工程款是对劳务的报酬。
【注释４】（１）劳务分包合同有效；（２）工程分包合同无效。
摘要2：【注解１】约定由劳务承包方提供辅料、周转设施料、小型机具的劳务分包合同有效。——参考案例：(2018)最高法民再333号
【注解２】劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。——参考案例：（2013）民一终字第93号
【注解３】劳务合同约定建安工程施工和劳务工程施工实际属于建设工程施工合同而不是劳务合同。——参考案例：(2015)民申字第379号
【注解４】（1）名为劳务分包合同实为转包合同认定。（2）名为分包实为转包的合同无效。——参考案例：（2007）民一终字第33号
【注解５】名为分包实为转包的合同无效。——参考案例：（2014）民提字第80号
【注解６】合同明确约定项目禁止转包、违法分包的情况下，承包人将部分工作分包给劳务分包单位是否构成违法分包？｜劳务分包是以提供劳务为目的分包，案涉工程并非完全不可以分包，承包人只是不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，经发包人同意，承包人也可将工程的其他部分或工作向第三人进行专业分包和劳务分包。——参考案例：(2017)最高法民申1182号
【注解７】总承包单位在施工过程中为个人提供大型施工设备和建筑施工材料并配备专业技术人员的行为属于劳务分包，不构成违法转包。——参考案例：（2018）最高法民申5457号
→【备注】总包人分别与自然人签订《内部承包协议书》，约定将工程分包给自然人组织劳务人员进行施工，总包人在施工过程中为自然人提供大型施工设备和建筑施工材料，并配备专业技术人员，上述分包方式属于建设工程的劳务分包。
- 日期： 05-01 11:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院关于工商行政管理机关能否对建筑领域转包行为进行处罚及法律适用问题的答复（2009年11月19日 【2009】行他字第6号）
【摘要】《中华人民共和国建筑法》第七十六条第一款中的“有关部门”指的是铁路、交通、水利等专业建设工程主管部门，不包括工商行政管理部门。除根据该条第二款吊销营业执照外，工商行政管理部门查处非法转包建筑工程行为缺乏法律依据。
摘要2：【注解】工商行政管理部门查处非法转包建筑工程行为缺乏法律依据。
摘要1：问题：在层层转包、分包的情况下，是只有发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，还是其他承包人、分包人也应当在欠付工程款范围内承担责任？
解读：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４３条第２款之规定——（１）层层转包和分包的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款的范围内承担责任；（２）如果发包人已经向总承包人支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则总承包人应当在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任；（３）如总承包人不存在欠付工程款的情况，则由总承包人下一级分包人或者转包人在欠付工程范围内对实际施工人承担责任；．．．．．依次类推，由发包人、分包人、转包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任的范围。
【解析１】发包人、总承包人、分包人不论是否与实际施工人存在合同关系，均应当在欠付下家工程款范围内对实际施工人承担责任（即发包人、总承包人、分包人是否对实际施工人承担责任并非取决于合同相对性，而是取决于其是否对下家履行了付款责任）。
【注解１】（１）层层转包情况下，实际施工人不能突破合同相对性修向既不是发包人又与其不具有合同关系的转包人主张权利；（２）但转包人应当在未向下手支付工程款范围内承担支付工程款责任。——参考案例：(2021)最高法民终750号
【解析２】另外观点｜实际施工人请求无合同关系的承包人承担连带责任无法律依据。——参考案例：(2021)最高法民申4495号
【注解２】突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。——参考案例：（2023）最高法民申659号
【注解３】实际施工人向突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。——参考案例：(2015)民申字第120号
【注解４】作为多层转包关系的最后实际施工人不能向与其没有直接合同关系的当事人主张不是工程款性质的损失赔偿和返还保证金，而应当遵循合同相对性原则向与其有合同关系的中间转包人主张权利。——参考案例：(2019)最高法民申1901号
【注解５】发包人未经承包人付款指示或授权向承包人的分包人支付的价款违背合同相对性原则而不能作为承包人的已付
摘要2：（续）工程款扣除。——参考案例：(2019)最高法民终491号
【注解６】层层转包的违法转包人应否在欠付工程款范围内承担连带责任？｜（１）承包人和违法转包人不属于“发包人”，实际施工人要求与其不具有合同关系的违法转包人在欠付工程款范围内承担连带责任不符合法律规定。——参考案：(2016)最高法民再31号；（２）与实际施工人不存在合同关系的承包人不承担向实际施工人支付工程款责任。——参考案例：(2019)最高法民申5048号；（３）实际施工人不得要求其前一手违法转包人（承包人，非发包人）承担责任。——参考案例：(2018)最高法民申1808号
→【备注１】涉及层层转包（分包）法律关系中，《建设工程施工解释（一）》第４３条规定中的“发包人”仅限于建设单位而不包括非法分包人、转包人。
→【备注２】实际施工人仅起诉与其不具有合同关系的转包人、非法分包人（未一并起诉发包人）主张其在欠付工程款范围内承担责任不予支持。
【问题】承包人能否主张按照其与建设单位结算值扣除管理费后认定分包工程价款？——（１）承包合同与分包合同约定的工程量及工程造价计算方式完成一致，承包人主张按照承包人与建设单位的结算值扣除管理费后认定分包工程价款，因不符合合同相对性原则而不应支持；（２）但如果分包合同约定分包工程造价按照承包人与建设单位的结算值扣除管理费确定则按照约定履行。
【注解７】（１）存在多层转包、违法分包情况下转包人、违法分包人责任方式没有具体规定，但实际施工人不能突破合同相对性原则主张工程款，如存在转包人、违法分包人截留工程款时实际施工人可向转包人和违法分包人主张被截留部分工程款；（２）承包人违法分包留余管理费构成违法截留工程款的情形，应当在该范围内对实际施工人未能受偿的工程款承担补充责任。——参考案例：（2023）豫民再57号
【注解８】（１）多层非法转包关系中实际施工人要求与其没有合同关系的转包人承担责任没有合同依据；（２）与实际施工人没有合同关系的转承包人不存在欠付工程款工程款的情况下不应对实际施工人的工程款承担付款责任。——参考案例：(2017)最高法民申5号
【注解９】挂靠实际施工人有权请求知情总承包人参照合同约定支付工程款。——参考案例：(2021)最高法民申5718号
→【备注】承包人与分包人在合同中约定工程款归实际施工人所有，实际施工人要求承包人支付工程款。
摘要1：解读：（１）挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同；（２）转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同。
【注释１】转包人与挂靠（借用资质）法律后果不同｜（1）转包情形下——转包人与实际施工人之间签订的转包合同无效，而发包人与承包人之间的施工合同仍然有效（发包人有权解除承包合同）；（2）挂靠情形下——被挂靠企业与实际施工人之间合同无效，发包人与承包人之间施工合同也归于无效（发包人难以依据合同中有关工期、质量等违约责任条款追究承包人的责任）。
→【备注】（１）转包情形下实际施工人有权向承包人主张工程款；（２）挂靠情形下实际施工人无权向被挂靠人主张工程款（如果发包人支付的工程款系通过被挂靠人账户流转且被挂靠人确定存在截留工程款情况下，挂靠人也仅可向被挂靠人主张截留部分的工程款）。
【注释２】转包和挂靠区别在于实际施工人介入工程时间不同——（１）转包是承包人先接后转；（２））挂靠是承包人先转后接。
【注解１】以实际施工人参与工程的时间节点来区分转包与借用资质｜（１）转包是承包人自行承接工程后再行转包给实际施工人；（２）借用资质是施工人签订合同前实际施工人已介入。——参考案例：（２０１３）浙民终字第３４号
【注解２】实际施工人针对工程并未发生利用承包人施工资质与发包人进行工程谈判、签约、履行的具体行为，实际施工人与承包人之间并非挂靠关系而是转包关系。——参考案例：(2020)最高法民终549号
【注解３】（１）区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断；（２）一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。——参考案例：(2019)最高法民申729号
【注解４】无证据表明实际施工人介入了工程招投标或是发包人支付相关费用系转包关系而非挂靠关系。——参考案例：(2021)最高法民申3886号
【注解５】一般而言，区分转包和挂靠的标准应从实际施工人(挂靠人)有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断｜（１）转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施
摘要2：（续）工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，实际施工人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后；（２）挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同，并实际履行施工合同。——参考案例：(2020)最高法民再357号
【注解６】（１）承包人承包工程后将其承包的工程转给实际施工人应当认定为转包关系；（２）实际施工人借用承包人资质并非用于承包案涉工程而是用于签订购销合同、租赁合同等不能认定为挂靠关系。——参考案例：(2022)最高法民再177号
【注解7】认定一项工程系借用资质承建还是违法转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方，是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立，是否向有资质的单位缴纳管理费等方面进行审核。——参考案例：(2019)最高法民申943号
【注解８】挂靠人（形式上合同主体）和被挂靠人（实际履行主体）均应当对第三认定共同承担责任。——参考案例：(2019)最高法民申943号
【注解９】（１）总承包人与实际施工人签署内部承包协议实际为转包工程的，总承包人应承担支付工程款责任；（２）发包人是否明知实际施工人系借用总承包人的名义施工，并不影响总承包人与实际施工人形成建设工程施工合同法律关系的认定，不构成实际施工人请求总承包人承担支付工程款义务的法律障碍。——参考案例：(2020)最高法民申1004号
【注解１０】分包与借用资质区别。——参考案例：(2013)民申字第1608号
摘要1：解读：工程结算协议约定转包方收到业主款项后支付实际施工人工程款，根据合同相对性原理，转包方是否收到业主款项不影响转包方向实际施工人支付工程款，且转包方何时收到“业主款项”存在诸多不确定性，该约定有失公允，不具有约束力。——参考案例：(2020)新民终45号； (2021)最高法民申4924号；(2014)一中民终字第01260号
【注解１】（１）工程结算中“背靠背”条款合法有效；（２）但当事人怠于履行职责应视为为自己的利益不正当组织条件成就而视为条件已成就情形。——参考案例：(2020)最高法民终106号；(2020)赣民终958号；其他参考案例：(2018)渝民申1281号；(2021)沪民申650号；(2015)丹民一终字第00442号；（2014）房民初字第06694号
【注解２】当“背靠背”条款约定的前提条件因合同履行发生变更而不可能履行时，承包人不能以背靠背条款的条件未成就为由拒绝向发包人结算工程款。——参考案例：（2021）最高法民终662号
【注解３】“甲方收到上家款项再支付下家货款”合法有效，因付款义务人过错导致合同付款条件不成就则该付款条件不能成为被告拒付货款的抗辩理由。——参考案例：(2022)沪02民终1582号
【注解４】（１）“背靠背”条款是总承包人与分包人的真实意思表示，在分包合同不违反现有法律、行政法规的强制性规定的情形下，应为合法有效；（２）“背靠背”条款对总承包人支付工程款履行期限的约定，而非附条件或附期限的合同；（３）“背靠背”条款虽为当事人的真实意思表示，但应对其合理解释和适用，以防止损害分包人的合法权益；（４）在分包人已经履行全部合同义务，确有证据能够证明发包人明显丧失付款能力，且经过合理期限后分包人未明确同意放弃工程款债权的情况下，适用“背靠背”条款将导致总承包人的履行期限长期无法确定，此时应当认定该履行期限不明确，分包人在给总承包人必要的准备时间后可以向其主张工程款。——参考案例：(2022)新民再157号
【注解５】无效合同的当事人能否以“背靠背”条款拒付工程款？｜“背靠背”条款因分包合同无效而无效，承包人不能以此拒付工程款。——参考案例：(2022)粤01民终3175号
【注解６】（１）工程竣工验收合格后发包人向承包人支付工程款是确定的、必然的，发包人对工程款附加支付条件的行为不属于附条件的民事法律行为而是附
摘要2：（续）期限的民事法律行为；（２）当所附期限不明确时承包人可以随时主张工程款。——参考案例：(2016)最高法民终811号
【注解７】“转包方收到建设方拨付工程款，扣除税、费外给付实际施工人”系对款项用途约定非对付款时间约定（不属背靠背条款）。——参考案例：(2020)最高法民申4886号
【注解８】背靠背条款建设工程施工合同整体无效而无效。——参考案例：(2020)宁01民终3286号
【注解９】“背靠背”条款条件不成就（发包人明确表示不再支付相关款项）承办人需返还质保金。——参考案例：(2023)最高法民申160号
★【人民法院案例库】约定以业主支付价款作为总包方向分包方付款前提的条款，不能作为总包方拒绝履行付款义务的抗辩理由｜在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。——参考案例：(2017)晋02民终2357号
★【人民法院案例库】在工程验收合格且已交付使用的情况下，不能以业主支付工程价款为付款前提的约定条款作为总包方向分包方拒绝履行付款义务的抗辩理由｜在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。——参考案例：（2019）鲁02民终8059号
★【人民法院案例库】约定以业主单位支付款项作为承包方向供应商付款条件的条款不能作为拒绝履行付款义务的抗辩理由｜．．．．．．承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，由于该条款不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持。——参考案例：（2021）最高法民再238号
【总结】背靠背条款不属于附条件和附期限条款而属于履行期限约定不明条款而不属于无效条款（但大中小企业、无效分包合同约定背靠背条款无效）。
摘要1：解读：由具备用工主体的承包单位承担工伤保险责任时，不具备用工主体资格的施工单位和个人应当与承包单位承担连带责任。
【注解１】建筑工程承担用工主体责任的工伤保险责任时包工头应当承担连带责任。——参考案例：(2021)苏06民终569号
【注解２】（１）法人企业将承包工程分包给不具备用工主体的自然人，该自然人聘用的劳动者从事承包工程时受伤，企业法人与劳动者之间并非典型的劳动关系而是法律拟制的用工主体责任关系，劳动者以法人企业为用工单位申请认定工伤，社会保险行政部门作出工伤认定决定书符合法律规定；（２）行政复议机关仅以受伤职工签订调解协议并领取损害赔偿款为由撤销工伤认定决定书可能损害受伤职工的法定权利应予撤销；（３）受伤职工在认定工伤、鉴定劳动能力后，若通过调解实际获得的医疗费、损害赔偿款少于应当享受的工伤保险待遇有权要求补齐。——参考案例：(2020)最高法行再118号
【注解３】在建筑工程转包给个人的情况下，一旦发生工伤事故，具备用工主体资格的承包人应当承担工伤保险责任。——参考案例：《最高法发布六件劳动争议典型案例案｜例一 转承包建设工程的个人招用的劳动者被认定工伤后，承包人负有支付工伤保险待遇的责任》
摘要2：★【人民法院案例库】工伤认定案件中“违法转包”的认定｜用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。对于物业管理领域工伤事故中违法转包对象的认定，人民法院应当对所涉物业管理业务是否具有专属性或资质要求作重点审查，并结合在案证据、举证责任分配进行综合判断。——参考案例：（2022）沪01行终552号
★【人民法院案例库】用工单位将承包业务转包给被吊销营业执照的组织属于“违法转包”｜用工单位将承包业务转包给已经被吊销营业执照的组织，属于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定的违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织的情形。对于该组织聘用职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。——参考案例：（2024）京0109行初55号
→【备注１】被吊销营业执照的劳务分包单位属于“不具备用工主体资格的组织”——（１）用人单位被吊销营业执照，系劳动关系消灭的法定情形之一，意味着用人单位丧失了从事生产经营活动的能力，不能成为劳动关系下的适格主体；（２）承包人属于将工程劳务转包给不具备用工主体资格的被吊销营业执照的组织，其对该组织招用的劳动者在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害依法应承担工伤保险责任。
→【备注２】自然人劳务分包也应当属于“不具备用工主体资格的组织”。
摘要1：解读：（１）转包人进入破产程序后，转包人对发包人就转包项目享有的工程款债权属于转包人财产而不能向实际施工人单独清偿；（２）实际施工人起诉发包人在欠付工程款范围内承担责任属于个别清偿诉讼，应当依法不予受理或者裁定驳回起诉。——参考案例：(2019)苏09民终4152号
【注释】（１）司法实践中较多判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任；（２）根据《企业破产法》第１２４条规定，承包人破产，实际施工人依照破产程序未清偿的债权有权要求发包人承担相应的清偿责任。
摘要2：【注解１】实际施工人对承包人账户工程款有权主张取回权。——参考案例：(2019)赣10民初24号
【注解２】另外裁判观点｜承包人破产后实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任并不会损害发包人的权益应予支持。——参考案例：（2020）浙01民终11097号；(2018)浙01民终1370号；(2015)宁商初字第51号；(2019)苏05民再92号；(2019)最高法民申5347号
→【备注】承包人破产，发包人对实际施工人直接清偿后，承包人的管理人不得以个别清偿为由主张撤销发包人的清偿——（１）工程款不应纳入承包人破产财产；（２）发包人向实际施工人支付工程款不属于个别清偿（工程款不属于承包人财产，支付主体是发包人、收取主体是实际施工人，发包人向实际施工人支付工程款没有减损承包人的破产财产，不构成个别清偿）。
→【案例】法院已受理转包人的破产申请的情况下，实际施工人仍可以依据《司法解释》第26条第2款规定请求发包人在欠付范围内支付工程款。——参考案例：(2021)苏民再139号
【注解３】实际施工人不能避开破产转包人直接起诉发包人。——参考案例：（2021）苏09民终3681号
★【人民法院案例库】转包人破产时不影响实际施工人向发包人主张工程款｜工程施工过程中，实际施工人对工程投入了人力、物力以及资金成本，而转包人并未对工程进行实际投入，不是工程价款的实际权利人，故发包人向实际施工人支付工程款不应视为使用转包人的财产清偿债务，亦即不构成转包人破产债务的个别清偿。——参考案例：（2023）京民终846号
- 日期： 09-17 12:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：因建设工程质量引起纠纷由实际施工人与总承包人和分包人、挂靠人与被挂靠人对工程质量承担连带责任。
【注释１】发包人可以将实际施工人与承包人、转包人、被挂靠人等作为共同被告主张工程质量保证责任——（１）承包人经发包人同意部分分包的，就分包工程质量应以承包人、分包第三人为共同被告主张承担连带责任；（２）承包人非法转包、违法分包建设工程，发包人可以选择承包人主张权利，也可以选择承包人、转包人、违法分包人和实际施工人主张承担连带责任；（３）实际施工人借用资质，发包人可以将借用资质的实际施工人与资质出借人作为共同被告主张连带责任。
【注释２】实际施工人仅对自己施工部分的工程质量引发的损害赔偿承担相应的责任。
【注释３】（１）施工合同约定有效仲裁条款，因工程质量引起纠纷受仲裁条款约束力；（２）以承包人、分包人和实际施工人为共同被告主张承担质量连带责任是以诉讼为前提。
摘要2：【注解１】发包人与承包人之间存在仲裁条款｜（1）发包人只能向承包人申请仲裁主张工程质量责任；（2）发包人不能突破仲裁条款直接起诉分包人、实际施工人主张工程质量责任。——参考案例：(2019)最高法民申5011号
【注解２】（１）承包人独自承担工程质量责任后可以向实际施工人追偿。——参考案例：(2019)最高法民终589号；（２）转包人向业主承担工程质量责任后有权向实际施工人、被挂靠人追偿。——参考案例：(2017)黔民终881号
【注解３】除工程质量诉讼可以突破合同相对性以实际施工人为共同被告外，工期延误诉讼不能突破合同相对性｜（１）在发生建设工程质量问题时发包人可以突破合同相对性，以实际施工人为被告提起诉讼；（２）工期延误不属于建设工程质量问题，应根据合同相对性原则以该合同的相对人作为责任义务人，非合同相对方的实际施工人不向发包方承担工期延误责任。——(2017)闽民再210号
- 日期： 09-18 16:16
- 作者：陈其象律师
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母公司
子公司
摘要1：解读：母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为，属于承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，符合转包的构成要件，应认定为非法转包并确认相关施工合同无效。
摘要2：【注解】《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第８条第１款第１项规定，承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外——其中“承包单位将其承包的全部工程转给其他单位”包括包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形。
摘要1：解读：对于违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限——（１）应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算；（２）合同工程量未全部完成而解除或暂时终止履行合同的，为合同解除或终止之日。
【注释】违反发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限如何起算？｜根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第１６条规定“对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限，应当按照法工办发〔2017〕223号文件的规定，从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算；合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，自合同解除或终止之日起计算。”——（１）从竣工验收之日起算：从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算；（２）从合同解除或者终止之日起算：合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，自合同解除或终止之日起计算。
摘要2：【注解】违法转包的行为在建设工程实施期间一直处于连续状态，工程的竣工验收时间为计算追责期限的起点。——参考案例：（2020）闽0102行初300号
摘要1：解读：（１）内部承包的经营模式并不为我国法律法规所禁止，真实的工程内部承包行为合法有效；（２）名为内部承包实为违法分包、非法转包或者挂靠施工应认定为无效。
【注释１】法律不禁止建设工程内部承包，内部承包合同有效。
【注释２】以内部承包之名行转包之实判断标准——（１）承包单位将其承包的全部或部分工程转给本单位的分支机构或在册员工，可以认定为内部承包行为；（２）否则，可以认定为转包。
【注释３】判断承包单位分支机构或职工是否与承包单位真实存在管理关系的判断标准——（１）两者之间有无产权关系；（２）有无统一财务管理；（３）有无合法的人事调动、任免、聘用及社会保险关系；（４）承包单位是否承担质量、技术、责任等。
【注释４】建设工程内部承包（内包）是指承包人承接工程后将工程交由其内部的生产职能部门、分支机构或者职工负责完成的一种经营活动（如项目部承包、分公司承包等）。
【注释５】项目经理内包承包合同是指施工企业与企业内部职工之间签订承包协议，约定许可内部职工完成一定工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，并向施工企业缴纳一定比例的管理费或一定数额承包费等。
→【备注】施工企业与建设单位签订建设工程施工合同后将工程以内部承包形式交由与其有劳动关系的项目经理施工，如果施工企业已将施工合同约定的建设一万转移给项目经理，施工企业没有履行与发包人签署的施工合同约定的建设义务， 内部承包合同实为转包合同（项目经理属于实际施工人，享有实际施工人的权利）。
【注解１】建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。——参考案例：（2019）最高法民再329号
【注解２】与建设工程内部承包人（非转包）签订协议可与承包人形成事实上的直接转包关系，实际施工人有权向转包人主张权利。——参考案例： (2023)最高法民申1418号
【注解３】建设工程内部承包关系属于法院民事案件受案范围。——参考案例：(2020)最高法民终157号
【注解４】依据现有证据不能认定属于劳动合同纠纷，当事人主张应根据劳动合同纠纷确定管辖法院不予支持。——参考案例：(2018)最高法民辖终128号
摘要2：【注解５】承包人与其具有劳动关系的员工签订内部承包协议是否一定有效？｜（１）内部承包关系中，发包工程单位对外应承担施工合同权利义务和经营风险，对内应向承包人提供一定资金、设备等必要的物质条件；（２）内部承包合同约定的相关内容符合转包的特征，应当认定名为内部承包实为转包关系，合同无效。——参考案例：(2017)最高法民申59号；（续）其他参考案例：(2020)最高法民终157号；(2020)苏08民终557号
→【备注】并非只要承包人与其具有劳动关系的自然人的“内部承包”都不是转包从而一律有效——（１）内部承包合同不仅要求具有真实的劳动关系，还要求内部承包属于承包人的经营活动而非实质上转包；（２）名为内部承包实为转包关系的内部承包合同无效。
【注解６】缴纳社会保险费不足以认定为内部承包关系。——参考案例：(2020)最高法民终576号
【注解７】如何确定内部承包人应得工程款金额？｜（１）内部承包人应得的工程款应是总工程款扣除代缴税款和管理费等之后的余额；（２）即使建筑企业未完成代缴义务，内部承包人也无权代替税务机关向建筑企业追缴税款。——参考案例：（2006）青民一终字第1161号
【注解８】（１）内部承包属企业自主经营权之范畴，并未违反法律及行政法规强制性规定，应属有效；（２）基于有效的内部承包关系而实际负责组织施工人不属于“实际施工人”范围，无权直接向发包方主张权利。——参考案例：(2013)浙民申字第465号
【注解９】（１）内部承包区别于转包合同的关键在于双方是否存在劳动合同关系。——参考案例：(2021)最高法民申142号；（２）判断是否构成职工内部承包关系的前提是当事人之间是否具有劳动关系。——参考案例：(2019)最高法民申4783号
【注解１０】（１）总承包人与实际施工人签署内部承包协议实际为转包工程的，总承包人应承担支付工程款责任；（２）发包人是否明知实际施工人系借用总承包人的名义施工，并不影响总承包人与实际施工人形成建设工程施工合同法律关系的认定，不构成实际施工人请求总承包人承担支付工程款义务的法律障碍。——参考案例：(2020)最高法民申1004号
【注解１１】未证明存在劳动关系，且根据协议约定在工程中独立核算、自负盈亏，不符合法律规定的内部承包特征，应认定双方之间存在违法转包关系。——参考案例：(2014)苏审三民申字第0667号
摘要1：解读：（１）个人合伙属于必要共同诉讼；（２）部分合伙人单独以实际施工人起诉请求合同权利的，应追加其他合伙人作为共同诉讼当事人——Ａ．应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；Ｂ．既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响案件的审理并依法作出判决。
【注释】合伙施工情形下的合作方不应认定为实际施工人——（１）合作方并非最终实施施工的唯一主体，最终实际完成施工的主体仍包括承包单位，承包单位并未因合作方的参与而退出；（２）合作方与承包单位的关系具有合伙的性质，是一种内部合同关系，对外是以承包单位的名义与发包人建立施工合同关系。
【注解１】合伙承建工程实际施工人该如何认定?｜（１）实际施工人与他人合伙约定共同出资承建工程，因各合伙人之间属于合伙关系，而非分包转包关系，故非实际施工人的其他合伙人不能独立成为建设工程领域所称的实际施工人；（２）合伙财产清算后部分合伙人可依据合伙份额行使债权人之代位权请求发包人支付欠付工程款：对于发包人/总承包人欠付的工程款，非实际施工人的其他合伙人应先请求对合伙财产进行清算，在合伙财产清算后，如有工程款盈余可供分配，但因三分之二以上合伙人怠于行使权利的，其可依据在合伙中享有的权益份额行使债权人之代位权，请求发包人和总承包人支付欠付工程盈余款。——参考案例：(2020)最高法民申3234号
【注解２】（１）《民事诉讼法司法解释》第６０条关于个人合伙民事诉讼主体资格的规定是仅就个人合伙共同利益而言所作的规定，部分合伙人仅就其个人利益提起诉讼并不涉及对合伙共同利益的处理，故部分合伙人可以单独起诉发包人索要工程款；（２）部分合伙人可以作为原告起诉其他合伙人和发包人主张工程款。——参考案例：安徽省高级人民法院民事判决书(2017)皖民终31号
【注解３】合伙施工合同依法有效｜（１）我国《建筑法》严禁的是施工企业只出借施工资质而不进行实际施工的行为，对施工企业因缺乏资金而在承包施工过程中引进投资人提供资金支持并未禁止；（２）施工企业引进投资人提供资金的合作协议依法有效。——参考案例：(2016)湘民终278号
★【人民法院案例库】原告并非工程的合作承包人，亦无实际施工人身份，与案件无直接利害关系的，依法裁定驳回起诉｜（１）在建设工程施工合同中，未参与施工但约定只享收益、不担风险、到期收回本金的协议，
摘要2：（续）不符合合伙特征，应当依法认定为民间借贷关系。（２）建设工程施工合同纠纷案件立案后，经审理发现原告并非案涉工程的合作承包人，亦无实际施工人身份，与案件无直接利害关系，不符合起诉条件的，应当依法裁定驳回起诉。——参考案例：(2023)粤1424民初3319号
【注解４】施工合作合同依法有效｜（1）施工合作关系（并非转包关系）合法有效。——参考案例：(2011)豫法民一终字第16号；（2）建设工程项目合作建设协议不违反法律、法规的强制性规定合法有效。——参考案例：(2019)最高法民终1752号
【注解５】双方均不认可构成合伙关系，均主张自己是实际施工人，而对方只是己方的雇员，是受雇的管理者，但从证据高度盖然性的角度可以认定双方均参与工程的投资和施工，虽未约定投资数额及分配比例，但均为实际施工人，构成合伙施工关系。——惨参考案例：(2022)豫民再43号
【注解６】实际施工作为原告起诉主张工程款并否认另一名实际施工人，另一名实际公司人应当作为第三人进行诉讼，法院追加为原告不妥。——参考案例：(2013)民一终字第149号
【注解７】约定双方合伙承包案涉工程，虽然合伙人之一不是承包协议项下的当事人，但因其系共同承包人，且已经履行了承包协议项下的义务，在各方当事人对其作为实际施工人均不持异议而另一合伙人又已经失联的情况下，由合同人之一承继另一合伙人在承包协议项下的合同地位于法有据。——参考案例：(2021)最高法民再84号
→【备注１】（１）对外签订施工合同的合伙人，未用合伙人名义，其他合伙人不是工程实际施工人；（２）实际施工人在施工过程中与他人形成合伙并参与施工且转包人、分包人认可的，在全体合伙人为实际施工人。——参考案例：(2020)最高法民终287号
→【备注２】未对外签订施工合同的合伙人并非实际施工人，原告主体不适格。——参考案例：(2021)鄂01民终3959号
【注解８】合伙人系工程实际施工人，就其与另一合伙人共同完成的工程队发包人享有工程款受偿请求权。——参考案例：(2020)最高法民终266号
【注解９】二人合伙承包工程并作为共同原告主张工程款，要求法院对二人内部比例和权利义务进行判决，法院不应在工程款案件中对合伙内部权利义务关系进行分割。——参考案例：(2020)最高法民终287号
摘要1：问题：用工主体承担工伤责任后能否向实际用工方全额追偿？
解读：（１）《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第３条第１款第４项、第５项和第２款规定，建筑公司赔偿包工头雇员工伤待遇后有权向包工头追偿；（２）结合雇主责任应重于具有选任过错的用人单位责任的法律归责原则，包工头应承担主要的过错责任，建筑公司承担次要过错责任。——参考案例：(2020)冀民再19号
【注释】非法转包中工伤单位主体（用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位）、个人挂靠经营中工伤单位主体（个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位）享有工伤赔偿追偿权——承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向有关组织、单位和个人追偿。
摘要2：【注解１】（1）承包人将工程转包给不具备用工主体资格的自然人，属于违法转包，在主体选任上存在过错。而自然人在无相应生产资格和安全生产管理的条件下，从承包人承包工程亦是违法，存在过错。（2）根据双方的过错程度，结合雇主责任应重于具有选任过错的用人单位责任的基本归责原则，认定自然人承担60%的责任，承包人承担40%责任。——参考案例：(2025)新01民终5863号
【注解２】违法承包的自然人承担40%责任。——参考案例：(2025)晋09民终1405号
摘要1：解读：转包、违法分包行政责任规定包括《建筑法》第６７条、《建设工程质量管理条例》第６２条、《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第１５条等规定。
摘要2：【注解】违反发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限如何起算？｜根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第１６条规定“对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限，应当按照法工办发〔2017〕223号文件的规定，从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算；合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，自合同解除或终止之日起计算。”——（１）从竣工验收之日起算：从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算；（２）从合同解除或者终止之日起算：合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，自合同解除或终止之日起计算。
摘要1：解读：（１）建设工程内部承包合法有效，不属于转包和非法分包；（２）实际施工人与内部承包人签署合作协议，与承包人形成事实上的直接转包关系。——参考案例： (2023)最高法民申1418号
【注解１】内部承包的发包人对其内部承包人收取实际施工人的保证金负有返还义务。——参考案例：(2015)芜中民四终字第00128号
【注解２】建筑企业对其内部挂靠人的外部转包行为承担法律责任（转包关系）。——参考案例：(2013)沪一中民二(民)终字第1390号
【注解３】（１）公司承包工程后由个人对外转包工程，实际施工人与个人成立合同关系，公司不承担支付工程款责任。——参考案例：(2019)闽07民终68号；（２）个人挂靠承包人与发包人签订施工合同后该个人又以自己名义将工程转包给实际施工人，实际施工人可以主张该个人与承包人共同承担支付工程款的义务。——参考案例：(2020)最高法民终287号
【注解４】挂靠人将工程转包，实际施工人有权向被挂靠人（承包人）主张工程款，发包人在欠付承包人工程款范围内向实际施工人承担连带责任。——参考案例：(2021)最高法民申1186号
【注解５】非建筑企业职工的内部承包人与劳务班组结算中明确“其系承包人委派现场的负责人”但结算上并无承包人盖章，内部承包人与承包人系承包关系而非职务行为，该结算对承包人不能发生效力，应由内部承包人对劳务班组承担支付责任；（２）劳务班组并非法律规定的实际施工人，亦不得向违法转包人要求承担在欠付工程款范围内承担连带责任。——参考案例：(2021)赣11民终1748号
【注解６】（１）除非合同相对人明知或因重大过失不知存在挂靠，挂靠人与被挂靠人应当连带承担合同约定的付款责任；（２）没有证据证明合同相对人签订合同时知晓内部挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系，认定挂靠人与被挂靠人对实际施工人承担工程款及利息的连带清偿责任。——参考案例：(2019)最高法民申5928号
【注解７】（１）合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权；（２）在处理无资质企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部和外部关系，挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定，属无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义
摘要2：（续）对外签订合同效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定。——参考案例：(2021)最高法民申2345号
→【备注】承包人以发包人名义与实际施工人签订转包合同不构成职务代理与表见代理，实际施工人无权要求发包人支付工程款——承包人将工程转包给实际施工人施工，合同上落款处只有承包人和实际施工人签名摁手印，并无发包人公章，实际施工人实际施工期间从未向发包人主张支付工程款，也未在发包人处取得任何工程款，实际施工人非属于善意且无过失，承包方的行为不能构成表见代理。
【注解８】被挂靠人向挂靠人借资质的行为并不当然地成为挂靠人与第三人之间承包关系的合同主体，第三人主张被挂靠人承担连带责任没有事实依据。——参考案例：(2019)豫民再694号
【注解９】（１）被挂靠人在履行合同过程中对挂靠人未尽到管理义务，导致被挂靠人产生违约行为拖欠实际施工人工程款，被挂靠人存在过错，应当对挂靠人欠付实际施工人的工程款承担连带责任。——参考案例：(2021)最高法民申6369号；（２）被挂靠人允许挂靠人借用其名义进行施工建设，应当对挂靠行为的后果承担相应的法律责任，认定认定被挂靠人应当对挂靠人欠付实际施工人的工程价款承担连带给付责任。——参考案例：(2020)最高法民申4642号
★【人民法院案例库】被挂靠单位不得以出借资质为由拒绝支付工程款｜被挂靠人是对外从事法律行为的名义主体，其不仅是付款义务的承担者，也是主张应得款项的权利主体。被挂靠人有义务积极追讨合同项下的工程款，而不应以挂靠为由拒绝承担义务。——参考案例：（2021）沪01民终1830号
→【备注】内部承包的挂靠人以被挂靠人名义对外签订转包合同对被挂靠人具有约束力，应由被挂靠人承担责任。
摘要1：解读：（１）转包和违法分包的承包人不应获得转包和违法分包产生的不利益；（２）转包和违法分包的承包人根据与发包人的承包合同主张超过转包和分包合同的工程价款不予支持。
【问题】承包人能否主张按照其与建设单位结算值扣除管理费后认定分包工程价款？——（１）承包合同与分包合同约定的工程量及工程造价计算方式完成一致，承包人主张按照承包人与建设单位的结算值扣除管理费后认定分包工程价款，因不符合合同相对性原则而不应支持；（２）但如果分包合同约定分包工程造价按照承包人与建设单位的结算值扣除管理费确定则按照约定履行。
摘要2：【注解１】承包人违法分包，承包人依据建设工程施工合同向发包人在分包人和承包人结算的工程价款之外另行主张工程价款的，除依据建设工程施工合同上浮外不予支持（承包人将工程违法分包不应获得违法分包产生的不当利益）。——参考案例：(2020)最高法民终781号
【注解２】转包情形下，发包人请求实际施工人承担返修费用不能支持。——参考案例：（2006）民一终字第42号
【注解３】承包人将工程转包还能否根据承包合同约定结算工程款？｜转包情形下，承包人主张依据有效承包合同约定结算工程款不予支持，发承包双方应以建设工程实际施工人的资质据实结算工程款。——参考案例：（2006）民一终字第42号
摘要1：【裁判要旨】用工单位将承包业务转包给已经被吊销营业执照的组织，属于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定的违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织的情形。对于该组织聘用职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。
【关联索引】一审：北京市门头沟区人民法院 （2024）京0109行初55号 行政判决（2024年7月8日）
摘要2：【注解】（１）《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。用人单位被吊销营业执照，系劳动关系消灭的法定情形之一，意味着用人单位丧失了从事生产经营活动的能力，不能成为劳动关系下的适格主体。（２）签订《劳务承包协议书》时已被吊销营业执照，其属于不具备用工主体资格的组织，认定承包人属于将工程劳务转包给不具备用工主体资格的被吊销营业执照的组织，其对该组织招用的劳动者在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害依法应承担工伤保险责任。