- 日期： 05-20 15:18
- 作者：陈其象律师
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成功案例
摘要1：【裁判摘要】用人单位应将解除理由事先通知工会，若无建立工会，可通知听取职工代表意见或县当地总工会征求意见进行变通——王×于2014年3月6日后离开联通公司，通过他人于当月12日向宁德联通公司、柘荣联通公司邮寄《解除劳动合同报告》，提出解除劳动合同。王×并无证据证明宁德联通公司或柘荣联通公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定规定的情形，因此王×解除劳动合同的通知不产生即时解除劳动合同的效力。王×应当在提出解除劳动合同后，按照用工单位的规章制度等待审批，而不是提前离岗。宁德联通公司根据公司职代会决议，以王×严重违反其依法制定的规章制度为由将王×退回宁德海峡公司，并无不当。宁德海峡公司作出《终止、解除劳动合同证明书》解除与王×的劳动合同，其解除程序应当符合法律规定。宁德海峡公司应将解除理由事先通知工会，若无建立工会，可通知听取职工代表意见或县当地总工会征求意见进行变通。宁德海峡公司在一审中并未提供经过上述程序的证据，二审中提供的《关于与王×解除劳动关系的通知》真实性、合法性存疑，不予采信，应承担举证不能的法律后果。因此，宁德海峡公司作出的解除程序不符合《劳动合同法》第四十三条规定，应向王×支付赔偿金。但王×一审中只请求支付经济补偿金而未主张违法解除劳动合同双倍经济赔偿金，一审鉴于王×的该诉讼请求，判决宁德海峡公司向王平支付经济补偿金并无不当。
摘要2：
- 日期： 06-12 08:44
- 作者：陈其象律师
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一人拍卖
摘要1：【案号】江苏省高级人民法院执行裁定书(2017)苏执复96号
【裁判要旨】撤销拍卖应限于法定情形，而当事人以拍卖过程仅有二名竞买人其中一人以保留价成功竞买为由申请撤销拍卖的，法院不予支持。
【裁判摘要】《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十一条规定：“网络司法拍卖不限制竞买人数量。一人参与竞拍，出价不低于起拍价的，拍卖成交。”二复议申请人以第三次拍卖中仅有两名竞买人，且其中一方以保留价成功竞买为由，主张本案拍卖存在恶意串通请求撤销拍卖，没有法律依据。本案中，××人为善意正当竞买，执行法院拍卖也不存在严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形下，二复议申请人请求撤销司法拍卖，并不符合上述法定情形，应不予支持。
摘要2：
- 日期： 08-27 21:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省高级人民法院执行裁定书（2018）粤执复254号
【裁判摘要】土地使用权拍卖后，转移过户时应缴纳的土地交易税款属于附随于该土地使用权的拍卖变现的共益费用，交易各方须缴纳依法负担的全额税款，才能完成司法拍卖标的物过户交易。因此，司法拍卖程序中的成交款项并不直接等同于执行款，拍卖成交款在依法扣除因司法拍卖产生的交易税费等相关费用后的部分，才能作为执行款用于清偿包括抵押债权在内的各项执行债权。故复议申请以“涉案土地的抵押权设定远远早于本案因拍卖土地产生的税费，按照法律的规定，复议申请人的抵押权应当优先于本案因拍卖土地产生的税费优先受偿，中山中院以涉案土地拍卖款优先代扣腾好公司应缴纳的地税9030696.76元、国税2946288.53元的执行行为严重违反法律规定，依法应当予以撤销，涉案土地的拍卖款依法应当优先偿还复议申请人对被执行人享有抵押权的债权”的主张，明显缺乏法律依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 10-03 09:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2016）最高法民申3404号
【裁判摘要】一、二审法院在本案审理过程中，对于由同一律师事务所的不同律师代理本案，听取了案件双方当事人的意见，在杨某某与各被申请人均坚持要求不变更代理律师以及各自向法院提交了《豁免函》情况下，方被准许。此外，《中华人民共和国律师法》第三十九条仅规定了律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，而并未就同一律师事务所的不同律师不得担任争议双方当事人的代理人作出禁止性规定。《律师执业行为规范》第五十条第（五）项虽然规定在民事诉讼、行政诉讼、仲裁案件中，同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人的，律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系，但该文件是全国律师协会制定的行业性规范，而不属于法律、行政法规的强制性规定，故杨某某主张双方的代理律师由同一律师事务所的不同律师担任严重违反法律规定、原审法院剥夺了当事人辩论权利的理由因缺乏事实与法律依据，不能成立。
摘要2：【法条链接】《中华全国律师协会律师执业行为规范》第五十一条 有下列情形之一的，律师及律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系：(五)在民事诉讼、行政诉讼、仲裁案件中，同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人，或者本所或其工作人员为一方当事人，本所其他律师担任对方当事人的代理人的；
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民再233号
【裁判要旨】法院追加案外人为被告后，未询问原告是否向该被告主张权利，直接判令该被告承担责任，缺乏法律依据，超出了原告的诉讼请求。一审法院存在严重违反法定程序的情形。
【裁判摘要】张××提起本案诉讼，诉请二建公司和鑫盛公司支付工程款，未向潘××主张权利。潘××系一审法院依鑫盛公司申请追加的被告，参加了一审第二次庭审，未参加第一次庭审。一审卷宗内没有材料能够反映一审法院组织潘××对张××、二建公司、鑫盛公司第一次庭审提交的证据进行了质证。同时，一审法院追加潘××为被告后，未询问张××是否向潘××主张权利，直接判令潘××承担责任，缺乏法律依据，超出了张××的诉讼请求。一审法院存在严重违反法定程序的情形，二审法院对一审法院的错误不予纠正，亦违反了民事诉讼法的规定。
摘要2：
- 日期： 10-25 14:51
- 作者：陈其象律师
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撤销拍卖
摘要1：【案号】北京市高级人民法院执行裁定书(2016)京执复36号
【裁判要旨】法院拍卖抵押物未通知顺位在后的抵押权人不属于撤销拍卖行为的事由——评估、拍卖中，未以书面或者其他能够确认收悉的适当方式通知顺位在后的抵押权人的，不足以构成严重违反拍卖程序，在没有证据证明损害了当事人或者竞买人的利益的情形下，不属于应当撤销拍卖行为的法定情形。
【裁判摘要】利害关系人提出异议请求撤销拍卖，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条第一款规定的情形之一的，人民法院应予支持。本案中，四中院在拍卖公告中未说明涉案房屋存在抵押权的情况，未违反法律、司法解释的禁止性规定，也没有证据证明对交通银行厦门分行的权益造成了损害。四中院在评估、拍卖中，未以书面或者其他能够确认收悉的适当方式通知作为第二、第三顺位抵押权人的复议申请人，程序存在瑕疵，但不足以构成严重违反拍卖程序，也没有证据证明损害了当事人或者竞买人的利益。因此，四中院对涉案房屋的拍卖行为，不存在应当撤销的法定情形。
摘要2：【案号】最高人民法院驳回申诉通知书(2016)最高法执监411号
【法条链接】《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条 人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。／／优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终44号
【裁判要旨】双方当事人先进行施工，后进行招投标和签订施工合同，属于”先定后招“的违法行为，应认定施工合同无效。
【裁判规则】施工合同无效，该合同约定的违约金条款相应无效，鉴于发包人应向承包人支付工程款，而利息属于法定孳息，故承包人有权承担欠付工程款的利息。
【裁判摘要】案涉施工合同系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。在此情况下，案涉合同约定的付款周期条款及违约金条款均应无效，故青羊公司要求望远管委会支付违约金的主张于法无据，不应予以支持。根据《建工司法解释》第二条的规定，对青羊公司请求支付工程价款的主张应予支持，而利息属于法定孳息，故青羊公司有权要求望远管委会承担欠付工程款的利息。但同时，青羊公司主张利息所依据的付款周期和利息标准条款无效，故应当依法确定利息标准、计息时间和计息基数(关于利息计算标准——应依法按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率作为利息计算标准;关于利息起算时间——本案应以案涉施工合同专用条款第12.3.1（2）项中所记载的“该工程已完工程竣工日期确认为2013年8月30日"作为案涉工程实际交付之日，以该时间作为应付款时间。；关于计息基数，应当以双方均认可的工程总价款45413037.6元作为计息基数，并根据望远管委会的三次还款相应调整计息基数）。
摘要2：【裁判规则】一审法院对合同无效的认定与当事人主张不一致，应告知当事人可以变更诉讼请求，但一审法院未进行释明并不必然导致案件发回重审。
【摘要】《民事诉讼法》对于发回重审的适用条件有严格的规定，即存在认定基本事实不清、严重违反法定程序的情形，而对于严重违反法定程序，《民事诉讼法》及司法解释亦有严格的界定，其中并不包括人民法院未尽释明义务，不能任意扩大发回重审的适用条件。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终476号
【裁判摘要】陕西中建与佳宏煤矿签订的托管合同第九条约定：陕西中建支付佳宏煤矿托管抵押金1000万元，合同签字生效之日起支付500万（以佳宏煤矿的收款收据为准），10日内付清剩余500万，合同期满，佳宏煤矿一次性退还托管抵押金1000万元。陕西中建于一审中提交了佳宏煤业出具的收据，载明其收到陕西中建安全保证金1000万元。佳宏煤业不认可该收据的真实性，但既未申请鉴定，又未提交反证证明该收据为伪造，也未证明双方之间有其他经济往来或双方就合同中有关托管抵押金的约定作出了变更。佳宏煤业作为商事主体，对出具财务收据的意义应当有完全的认知能力，在陕西中建已经举证证明其依照合同应当支付1000万元托管抵押金且已收到佳宏煤业出具的收款收据的情况下，无需就其是否实际支付再进一步举证。一审根据收据认定佳宏煤业收到陕西中建1000万元托管抵押金并无不当。佳宏煤业上诉称陕西中建违反了托管合同第十二条的约定，依照合同约定不应退还1000万托管抵押金。托管合同第十二条约定：“标的矿井生产、经营联合试运转之日起两周年内完成生产60万吨原煤(不包括因政策原因及自然天气、灾害等原因造成停产或不能生产的天数),如乙方的原因未能完成产量,甲方有权终止本合同,并不退还托管抵押金l000万元。"本院认为，陕西中建离场时距合同签订之日起尚不足两年，托管合同并未履行至“标的矿井生产、经营联合试运转之日起两周年"，也即托管合同第十二条约定的时间条件并未成就，佳宏煤业要求依照托管合同第十二条约定不退换托管抵押金的上诉理由，本院不予支持。陕西中建在一审中诉请要求解除托管合同，佳宏煤业也同意解除合同，托管合同在陕西中建2012年底离场时实际处于终止履行状态。依据合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失"的规定，佳宏煤业应当退还陕西中建托管抵押金1000万元。
摘要2：【摘要】一审法院未发现其没有级别管辖权并将本案移送有管辖权的人民法院审理并不属于民事诉讼法第１７０条第１款第４项规定的严重违反法定程序的情形——《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第十条规定：“经最高人民法院批准的第一审民事案件级别管辖标准的规定，应当作为审理民事级别管辖异议案件的依据。"本案一审起诉时有效的《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发〔2015〕7号）规定：“二、当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件……贵州、西藏、甘肃、青海、宁夏高级人民法院，管辖诉讼标的额2000万元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额500万元以上一审民商事案件。"陕西中建于2016年11月11日向一审法院提起诉讼的标的额为4229万余元，一审法院受理本案符合上述通知的规定。在审理过程中，因陕西中建对佳宏煤矿的矿井建设费用的评估鉴定无法进行，陕西中建请求将该部分所涉金额2629万余元另行主张，诉讼标的降至1600万余元，按照《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》（法释〔2009〕17号）第七条规定，“当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理"，一审法院未发现其没有级别管辖权并将本案移送有管辖权的人民法院审理，确有不当。但《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。"《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。"一审法院未发现其没有级别管辖权并将本案移送有管辖权的人民法院审理并不属于民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形，故不影响本案二审的审理和判决。
- 日期： 05-28 14:36
- 作者：陈其象律师
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先履行抗辩权
摘要1：【案号】广东省高级人民法院民事判决书(2013)粤高法审监民提字第182号
【裁判摘要】关于陈某某未支付全部购房款是否构成违约的问题。黄江房地产公司作为商品房购销合同的卖方，其合同主要义务为按期交付经竣工验收的房屋，并协助陈某某取得房屋所有权。但根据本案查明的事实，至本案起诉时止，由于黄江房地产公司未按建筑规划许可建设房屋，涉案房屋在长达十多年的时间里一直未能办理竣工验收手续，黄江房地产公司的行为属于严重违反合同义务。检察机关在抗诉书中认为，“入伙即房屋交接”，陈某某于2000年9月20日接收涉案房屋后，就应当依据合同约定的时间支付全部购房款。虽然黄江房地产公司将涉案房屋交给陈某某使用，但由于涉案房屋一直未能办理确权手续，陈某某至今无法充分行使其房屋所有权，涉案房屋的使用、收益与处分都受到严重影响，其合法权益受到损害，黄江房地产公司的交付行为显然不符合合同约定。在黄江房地产公司未按合同约定履行先行的交付义务的情形下，如果单方面要求陈某某按照合同约定支付全部购房款，不符合公平原则。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”陈某某拒付全部购房款的行为不构成违约，属于先履行抗辩权之行使。在黄江房地产公司违约的情形下，陈某某有权选择黄江房地产公司承担违约责任的方式。本案中，陈某某择要求黄江房地产公司继续履行合同，并依约支付违约金，符合合同约定，二审判决予以支持，并无不当。
摘要2：【解读】合同约定交房后付购房余款，出卖人交付未经验收合格的房屋，买受人长期居住而拒付购房款不构成违约（先履行抗辩权）。
- 日期： 06-19 17:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——恶意串通损害第三人债权的责任承担
【裁判要旨】债权人的债权系经过公开审理确认的债权，在此情况下，行为人与原债务人恶意串通，通过合同方式转移原债务人财产并使原债务人完全丧失偿债能力，且财产已无返还可能和无折价补偿的现实基础，合同被确认无效后，判令行为人直接对债权人承担赔偿责任符合合同法第五十九条和侵权责任法第二条的立法本义。
【案号】一审：（2018）渝0104民初2534号；二审：（2019）渝05民终3880号
【裁判摘要】案涉在建建筑物移转协议系恶意串通损害能信公司合法权益的合同，属于无效合同。由于兴兆海公司与元尚元公司严重违反诚实信用原则和禁止权利滥用原则，应当适用合同法第五十九条的规定更符合法律正义。又因元尚元公司与兴兆海公司行为产生了如下结果：元尚元公司取得了原属于兴兆海公司的在建建筑物并同时获得了其他利益；案涉在建建筑物返还不能和估价不能；兴兆海公司无财产可供执行，能信公司债权从兴兆海公司处无实现的可能。因此，只有判令元尚元公司对能信公司承担直接赔偿责任，才能有效保护能信公司的合法权益和惩治兴兆海公司与元尚元公司的恶意行为。
摘要2：【法条链接】《合同法》第五十九条【恶意串通获取财产的返还】当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
- 日期： 06-21 14:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省深圳市中级人民法院民事裁定书(2016)粤03民初1112号
【裁判摘要】关于仲裁程序是否违反法定程序的问题。宝盾公司主张仲裁委在对其改期开庭申请未做出决定并在合理期间内通知宝盾公司的情况下仍然开庭审理，严重违反法定程序。《仲裁规则》第三十九条规定，“（二）双方当事人要求并经仲裁庭同意的，可以提前开庭。当事人有正当理由，可在开庭前3日书面请求延期开庭，是否延期，由仲裁庭决定。（三）第一次开庭后的开庭时间通知不受第（一）款中5日时间的限制。”据此，仲裁庭对宝盾公司的延期开庭申请有权作出同意与否的决定。至于仲裁庭不同意改期开庭申请是否应作出书面决定及以何种方式通知宝盾公司，不属本院审查范围，宝盾公司以此为由主张仲裁庭未经合法开庭违反法定程序，理由不成立，本院不予采纳。
摘要2：
- 日期： 03-22 10:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申1183号
【裁判摘要１】被告错误是否导致起诉期限中断？——本案中，侯某某尽管主张在房屋被拆除不到两个月时曾给吕梁市中院寄出有关立案的快递，但针对另一被告的起诉并不能带来本案起诉期限中断的效果，其也不具备《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条规定的起诉期限扣除和延长的法定情形。
【裁判摘要２】所谓“提出新的诉讼请求”，通常是指，在不变更诉讼请求同一性的前提下追加或者变更诉讼请求的申请。例如，针对被告作出的同一个行政行为，在原来提出的撤销请求的基础上追加赔偿请求、将原来提出的撤销请求变更为确认违法请求，或者只是单纯对于请求金额作出增减。在这种情况下，虽然具体的请求发生了变化，但请求的基础并未发生变更，因而可以在一个诉讼程序内审理新请求，旧请求的诉讼资料或证据资料可以被用于新请求的审理。
【裁判摘要３】在诉讼过程中被告对原告作出新的具体行政行为，人民法院尽管可以将新旧行为合并审理，但却不是通过原告在同一个诉讼中“提出新的诉讼请求”，而须原告首先针对新的具体行政行为另案提起诉讼，再由人民法院斟酌是否适宜合并审理。本案没有另案提起诉讼固有缺陷，但基本符合合并审理的其他要件，离石区政府对此亦没有提出异议，因此并无予以纠正的必要。
【裁判摘要４】发回重审规定的理解适用——《行政诉讼法》第八十九条规定，将案件发回原审人民法院重审受到严格限制。必须裁定撤销原判决发回原审人民法院重审的，仅限于“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的”情形。即使“原判决认定事实不清、证据不足的”，也不是必须发回原审人民法院重审，第二审人民法院也可以自己“查清事实后改判”。而且，法律还强调，“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审”。之所以作出这样的规定，体现的是对于诉讼程序的成本考量，有利于减轻当事人诉累，避免案件终审不终。值得指出的是，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条关于发回原审人民法院重审的规定，针对的基本是案件仍需要重新作出实体判决的情形，如果第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十九条第一项的规定，在撤销第一审人民法院判决的同时，既可以发回重审，也可以迳行驳回起诉。
摘要2：
- 日期： 03-25 08:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判要旨】行政审判参与网约车等新事物治理，应当严格遵循比例原则。既要审查行政决定是否具备必要性、适当性和均衡性，又要保持适度谦抑，尊重行政机关的专业判断和权威。行政审判只能将严重违反比例原则的行政行为认定明显不当，并予以撤销，对违反比例原则较轻微的不宜予以纠正。新事物治理遵循比例原则，才能作出既符合依法行政的当下要求，又为未来的社会发展和法律变化留有适度空间的司法判断。
【案号】一审：(2015)市行初字第29号；二审：(2017)鲁01行终103号
摘要2：
摘要1：解读：《行政复议法》第10条第3款规定：“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。”行政机关在行政复议中可能作出不利于他人的决定时，如没有采取适当的方式通知其本人参加行政复议即作出复议决定的，构成严重违反法定程序应予撤销。
摘要2：
- 日期： 04-03 11:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2014)行提字第22号
【裁判摘要】无偿收回土地应查明政府是否有过错——涉案土地确已超过二年未动工开发,但是,造成土地未动工开发,是否存在作出三份无偿收地决定时有效的1994年颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十五条规定的“政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成”的情形,陵水县政府未予查清;同时,三份无偿收地决定未依法送达琪楠公司,严重违反法定程序。
摘要2：琪楠陵水贸易公司、海南省国际旅游岛先行试验区管理委员会资源行政管理：土地行政管理（土地）再审行政判决书
【案号】最高人民法院行政判决书(2019)最高法行再2号
【摘要１】因没有规划导致无法开发属于政府原因导致土地闲置——城市规划区内的建设工程选址和布局必须符合城市规划，没有规划则无法开展项目设计和规划，不具备开工条件。．．．．．．琪楠陵水公司主张因没有规划导致无法开发的理由，具有合理性，应予支持。
【摘要２】关于案涉土地“三通一平"是否为陵水县政府出让土地的随附义务问题。本案中，虽然案涉《国有土地使用权出让合同》签订时的法律、法规及政策性规定未就出让土地“三通一平"等基础设施问题进行规定，案涉《国有土地使用权出让合同》也未就此作出约定，但陵水县政府出让案涉土地的目的是作为房地产开发和旅游项目，应当对出让的地块提供基本的开发利用条件。．．．．．．陵水县政府认为当时整个海南省出让土地的清理工作均由土地受让人完成，该府不具有对案涉土地的清理和配套工作的义务，案涉土地的“三通一平"系琪楠陵水公司的单方义务的理由，本院不予支持。琪楠陵水公司主张案涉土地当时尚不具备开发条件的主张，符合客观实际。一审认为陵水县政府负有对案涉土地提供基本开发条件义务，案涉土地闲置与陵水县政府未提供基本开发条件存在一定关系，认定正确，本院予以支持。
- 日期： 04-05 08:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申1651号
【裁判要旨】政府作出房屋征收决定后，才进行社会稳定风险评估，征收项目方才列入国民经济和社会发展规划，征收补偿费用方才陆续到位，项目征收补偿安置方案为未依法进行论证，社会稳定风险评估未经政府常务会议讨论，严重违反法律规定，判决确认违法但不撤销行政行为。
摘要2：
- 日期： 05-01 07:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2015)行监字第1921号
【裁判摘要】人民法院对于评估机构在诉讼中提供虚假证明材料，妨碍人民法院审理案件的行为，应当根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十九条的规定，对评估机构及其主要负责人、直接责任人员予以处罚。
【摘要】嘉森评估所接受新民市政府的委托作出的530号《评估报告》，严重违反评估程序，评估结论没有事实依据，不具有真实性，不能作为认定涉案紫叶稠李赔偿价格的依据。主要理由如下： (一)根据《资产评估准则——评估程序》第十一条的规定，注册资产评估师应当首先明确评估目的。．．．．．．故530号《评估报告》确定的评估目的不能成立。(二)根据《资产评估准则——评估程序》第六条的规定，现场调查属于基本评估程序，注册资产评估师不得随意删减基本评估程序。．．．．．．故530号《评估报告》缺少现场调查程序。(三)530号《评估报告》中确定的评估基准日为2015年8月28日，该评估基准日并非涉案紫叶稠李被强制清除的时间。．．．．．．评估报告以2015年8月作为评估基准日，涉案紫叶稠李在被强制清除时的价值难以准确体现。(四)根据《资产评估准则——评估程序》第十九条的规定，注册资产评估师应当通过多种方式进行调查，获取评估业务需要的基础资料，了解评估对象现状，关注评估对象法律权属。涉案紫叶稠李系3年生，在2012年春季经过一次平茬。嘉森评估所称在评估时系以1年生的苗条作为询价对象，未将涉案紫叶稠李按3年树龄的整树作为询价对象，询价对象严重失实。(五)530号《评估报告》采用的评估方法是市价法。根据《资产评估准则——评估程序》第二十二条至第二十四条的规定，注册资产评估师应当根据业务需要收集评估资料，并进行必要分析、归纳和整理，形成评定估算的依据，其中评估资料应包括查询记录、询价结果、行业资讯、分析资料等形式。嘉森评估所在询问中称评估技术人员进行了市场询价，但不能提供准确的询价对象、询价方式、询价过程以及评估师如何通过具体的分析、计算和判断，形成初步评估结论及最终评估结论。评估结论没有任何事实依据。(六)根据《资产评估准则——工作底稿》的规定，注册资产评估师执行资产评估业务，应当编制和管理工作底稿。工作底稿包括管理类工作底稿和操作类工作底稿，其中操作类工作底稿应当包括市场调查及数据分析资料、相关的历史和预测资料、询价记录、其他专家鉴定及专业人士报
摘要2：（续）告等内容。嘉森评估所称开展了网络及电话询价、咨询行业专家等工作，但在询问中承认并未制作和保存任何工作底稿，无法证明其开展了相关询价、咨询专家等工作。(七)根据《资产评估准则——评估报告》第六条的规定，评估报告中应当提供必要信息，使评估报告使用者能够合理理解评估结论。530号《评估报告》的结论为，涉案紫叶稠李的现行市场价格为每株5元，但是在新民市政府2013年制定的征地拆迁补偿实施方案中紫叶稠李补偿价格为每株50元，二者价格存在十倍差距，但是评估报告中对此差距未作任何说明和分析。嘉森评估所作出的530号《评估报告》违反评估程序，评估结论缺乏基本的事实根据，属于提供虚假证明材料，妨碍人民法院审理案件的行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十九条第一款第(二)项以及第二款的规定，对嘉森评估所及其主要负责人、直接责任人员应当处以罚款处罚。
【解读】本案中，新民市政府在一、二审程序中，均未对涉案的紫叶稠李价格申请评估，在二审判决生效后，委托评估机构作出的评估结论，明显不属于应当再审的“新证据”。
摘要1：【案号】上海市第一中级人民法院行政判决书(2009)沪一中行终字第351号
【裁判摘要】上下班途中驾驶未经年检的机动车发生事故能否认定工伤——驾驶未经年检的机动车与无证驾驶机动车、驾驶无证机动车和酒后驾驶机动车等违反《中华人民共和国道路交通安全法》等情形不同，且交警部门亦未认定第三人该行为属驾驶无证车辆，故上诉人的上述意见，缺乏依据，本院难以采信。
摘要2：【注解】驾驶未经年检的机动车不属于《工伤保险条例》(2003年)第十六条第(一)项规定的职工因犯罪或者违反治安管理伤亡不得认定为工伤或者视同工伤的情形。
【解读】本案争议的焦点在于发生交通事故时第三人驾驶的机动车未经年检，是否仍可适用《工伤保险条例》第十四条第(六)项,是否属于因违反治安管理伤亡的工伤排除情形。《工伤保险条例》第十六条规定了工伤排除的情形,其中“因犯罪或都违反治安管理伤亡的”不得认定为工伤或者视同工伤，具体而言对无证驾驶机动车、驾驶无证机动车和酒后驾驶机动车等严重违反道路交通安全法而导致伤亡的三种情形不予认定为工伤。本案中,第三人驾驶的机动车虽然未经年检，但并不符合以上三种严重情形之一。因此,被告适用《工伤保险条例》第十四条第(六)项认定工伤并无不当。①——中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判指导案例》(第1卷),中国法制出版社 2010年版,第173、174页。
①对此,应注意 2010 年修订的《工伤保险条例)第十六条第(一)项删除了“违反治安管理”的销形。
摘要1：【要旨】行政机关严重违反比例原则扣车给当事人造成损失的应当承担赔偿责任——行政机关实施行政行为追求的行政目的与法律保护的权益存在冲突时，应当采取对相对人权益造成最少损害的执法措施。行政机关在执法过程中单纯追求执法效果，采取明显超过必要限度的执法方式且对相对人权益造成较大损害的，属于滥用职权并应予赔偿。
摘要2：
摘要1：解读：（１）在“受送达人自己”已向法院提供或者确认送达地址的情况下，受送达人未实际接收或者拒收法法院邮寄送达诉讼文书视为送达，但受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的除外；（２）在受送达人自己未向法院提供或者确认送达地址的情况下，（邮寄送达地址也非受送达人法定地址）受送达人未实际接收或者拒收法院邮寄送达诉讼文书的，不能视为送达。
问题：受送达人拒收法院邮寄送达诉讼文书能否认定为有效送达？——根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第１１条规定，受送达人拒绝签收法院专递邮寄送达诉讼文书，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。因此，受送达人拒收（不包括无人接收等无法送达情形）法院邮寄送达诉讼文书视为有效送达，文书退回之日视为送达之日。
备注：因无人接收等原因导致无法邮寄送达而退回文书，不能认定为受送达人拒收邮寄送达，不能视为有效送达。
摘要2：【注解１】根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第１１条规定，受送达人以下４种情形导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日（受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的，不适用该规定）：（１）受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确；（２）受送达人拒不提供送达地址；（３）受送达人送达地址变更未及时告知人民法院；（４）受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收。
【注解２】受送达人在已经接到邮递员电话通知有司法专递的情况下拒收司法专递邮件可以视为有效送达。
【注解３】受送达人拒收司法专递邮件能否视为有效送达分为两种情形：
（１）法院按照受送达人提供或者确认送达地址或者受送达人未提供送达地址时按照法定地址邮寄送达，在已经接到邮递员电话通知有司法专递的情况下拒收司法专递邮件可以视为有效送达；——参考：最高人民法院民事裁定书（2019）最高法知民申2号《广州卓翔环保科技有限公司、冯某某计算机软件开发合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》
（２）受送达人未提供送达地址，法院邮寄送达地址也非受送达人法定地址，受送达人拒收邮件不构成有效送达。——参考：最高人民法院民事裁定书(2020)最高法知民终817号《上海微创软件股份有限公司、东华软件股份公司计算机软件开发合同纠纷二审民事裁定书》
【注解４】因邮寄地址不完整（欠楼层）邮寄被退回公告送达不属于有效送达，采用公告送达属于严重违反法定程序。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民终1186号之一《湖南潭衡高速公路开发有限公司、泰邦科技（深圳）有限公司借款合同纠纷二审民事裁定书》
【简法】受送达人拒收（非无人签收）邮寄送达法律后果（总结）：（１）受送达人拒收受送达人提供送达地址、法定地址的邮寄送达，视为有效送达；（２）受送达人拒收非受送达人提供送达地址和法定地址的邮寄送达，不能视为有效送达（受送达人在诉讼文书送达过程中没有过错）。
【注解５】收件人拒收邮件没有过错不能视为送达｜收件人不在本地而拒收邮件属于《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第１１条第２款规定“受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的，不适用前款规定”的情形，不能视为送达。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民终1271号
- 日期： 06-14 07:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】辽宁省高级人民法院行政判决书(2019)辽行终1320号
【裁判摘要】未经行政机关负责人集体讨论决定属于程序严重违法应予撤销——《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第三十八条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定:（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定……。"第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织……。"第四十三条规定：“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。"根据上述规定，本案对兴亮修船厂的罚款金额为492.435万元，应当告知兴亮修船厂有要求听证的权利，并在听证结束后，才能依照行政处罚法第三十八条的规定作出行政处罚。根据金普农业局提供的证据，该局于2018年3月28日告知兴亮修船厂听证的权利，并依兴亮修船厂的申请于2018年4月17日举行听证，后又分别于2018年4月28日、5月15日两次进行了质证，但是在告知听证权利之前的2018年3月22日即已进行案件讨论（会审），并于2018年3月26日进行处罚的审批，也就是说金普农业局在听证前即已经确定了处罚结果，其处罚决定并未考虑听证及质证的意见，金普农业局的行政行为违反了行政处罚法规定的先听证后处罚的法定程序，实际上是剥夺了当事人享有的听证权利，属于严重违反法定程序。根据金普农业局提供的案件讨论（会审）笔录，参加案件讨论（会审）的人员中属于单位负责人的仅有一名副局长，即是说该案并未经行政机关的负责人集体讨论决定，也属于程序严重违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（三）违反法定程序的……"，鉴于被诉处罚决定程序严重违法，依法应予撤销，由金普农业局依法重新作出处罚决定。
摘要2：
- 日期： 07-28 08:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终738号
【裁判摘要】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序:(一)审判组织的组成不合法的;(二)应当回避的审判人员未回避的;(三)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的;(四)违法剥夺当事人辩论权利的。万方公司并未提交证据证明原审存在上述问题。其主张原审法院未及时送达起诉状副本及民事判决书，审理期限过长等问题，均不属于严重程序问题，不足以导致本案应发回重审。
摘要2：
- 日期： 07-31 14:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖北省高级人民法院行政判决书（2000）鄂行终字第41号
【裁判摘要】上诉人襄樊学院系国家教育行政主管部门批准设立的高等教育机构，其性质属于国家教育事业性组织。该机构本身虽不具有国家行政机关的法律地位和职能，但是根据我国教育法律法规的授权性规定，学校及其他教育机构有对受教育者进行学籍管理并实施奖励和处分的职权，该职权属于一项特定的行政管理职权。学校依据法律授权对受教育者作出涉及其受教育权的处分决定，是学校实施的特殊行政管理行为。本案中，上诉人襄樊学院对李某某给予勒令退学处分，即为根据教育法律法规授权实施的行政管理行为。李某某认为该处分决定中断自己的学业，对其受教育权的实现产生严重影响，并据此提起行政诉讼，符合行政诉讼法的规定，也不属于最高人民法院有关司法解释所规定的受案排除范围，原审法院予以受理并作出裁判正确。襄樊学院认为其不是行政机关，不能成为行政诉讼适格被告及处分决定不属于法院行政诉讼受案范围的上诉理由不能成立。我国教育法规和规章均规定，受教育者有遵守所在学校管理制度的义务，对违反学校管理制度和纪律的受教育者，学校有权予以相应的处分。上诉人李某某在学校组织的学业考试中请人代考，严重违反考试纪律。襄樊学院在查清李某某违纪事实后，依照其制定的学籍管理实施细则的有关规定作出处分决定，事实清楚，证据充分，所给予的处分亦未超出有关法规规定的种类和幅度。原国家教育委员会发布施行的《普通高等学校学生管理规定》第六十四条规定，对学生的处分决定应当“允许本人申辩、申诉和保留不同意见。对本人的申诉，学校有责任进行复查”。由于襄樊学院未严格执行上述程序规定，其处分决定亦未经校长办公会集体研究，原审判决认定其处分决定存在程序瑕疵并无不当。
摘要2：
- 日期： 08-09 09:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终340号
【裁判摘要】当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉，人民法院可以根据案件具体情况重新指定举证期限。从本案情况看，刘某某一审庭审中增加、变更的诉讼请求并未增加中瑞公司答辩和举证的负担。况且，在本案的审理过程中，中瑞公司对于刘某某增加、变更的诉讼请求也并未提交证据予以反驳。故一审法院未就刘某某增加、变更诉讼请求重新指定举证期限，不违反法律和司法解释的规定，不损害中瑞公司的诉讼权利。此外，未重新指定举证期限亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。故中瑞公司关于一审法院未重新指定举证期限构成严重违反法定程序的主张不能成立。
摘要2：
- 日期： 08-12 10:00
- 作者：陈其象律师
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证据合法性
摘要1：【案号】上海市第一中级人民法院民事判决书（2021）沪01民终3040号
【裁判摘要】劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德，“飞单”明显是严重违反劳动纪律和职业道德的行为，对此本院绝不姑息。但主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案公司主张江某存在“飞单”行为并给公司造成了严重损失，其还提供了江某工作手机中数据恢复后的电话录音。但江某对该电话录音的完整性和合法性均不予认可。对此，本院认为，除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织和个人不得实施窃听他人私密活动、处理他人私密信息等行为。公司对劳动者履行工作职责进行管理监督，无可厚非，但公司应当在合法合理的限度内行使权利。本案公司确享有工作手机的所有权，但是其并未证明其已明确告知江某其会对运用该手机的通话予以录音并恢复数据，或已就恢复其通话信息取得了江某的明确同意，故本院对其该证据的合法性不予认可。退言之，即便公司已经事先告知并取得了江某的同意，但公司亦自认恢复的电话录音仅为部分。经核在录音中江某确存在要“飞单”的言语，但是在没有其他证据相互印证的情况下，该录音尚不足以证明江某确实存在“飞单”的行为并给公司造成了严重损失。综上，公司提供的证据尚不足以证明其要求损失的主张，故本院对其该项上诉请求，不予支持。
摘要2：
- 日期： 08-18 08:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书(2021)辽01民终6155号
【裁判摘要】上诉人因在2019年7月10日至2019年8月2日期间被采取刑事强制措施，没能到单位上班，又没有通过其他途径向单位请假，无论其是否主观存在旷工的故意，但客观上造成了旷工的事实，影响了单位的工作秩序，严重违反了被上诉人单位的相关规章制度。．．．．．一审认定被上诉人依据规章制度解除与上诉人的劳动关系不具备违法性并无不当，上诉人主张被上诉人违法解除的依据不足，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 08-19 19:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书（2020）最高法执复3号
【裁判摘要】执行异议案件立案后未通知当事人系严重违反法定程序应予撤销——在执行过程中，当事人有对人民法院的执行行为提出异议的权利，相关当事人有参与异议程序并选择进行或者不进行答辩的权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款规定：“执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。”根据该规定，人民法院受理执行异议案件后，首先应当在三日内将执行异议案件立案的事实通知异议人和相关当事人，使相关当事人了解执行异议的内容，从而做参与异议程序的相应准备，以充分保障其辩论权利的行使。就本案而言，经查阅湖北高院原审在卷材料，未发现该院在异议案件立案后及时通知农行武当山支行和相关当事人的记载，该行为导致农行武当山支行无从知悉本案执行异议程序的开始和进行，进而导致其无法参与执行异议程序并对武当山农商行提出的执行异议作出抗辩。综上，湖北高院的异议审查，严重违反法定程序。
摘要2：
- 日期： 08-19 19:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）执行异议立案后执行法院应当在３日内通知异议人和相关当事人；（２）执行法院未通知当事人直接作出执行异议裁定属于严重违反法定程序应予撤销的情形。
摘要2：
摘要1：解读：法院裁定不予执行公证债权文书条件（２个）——（１）公证债权文书确有错误；（２）执行该公证债权文书违背社会公共利益。
摘要2：【注解】公证机构违反管辖规定出具公证书能否导致不予执行？｜《公证法》对公证管辖指引不属于《公证执行规定》第１２条规定的“其他严重违反法定公证程序的情形”，被执行人以此为由申请不予执行不予准许。——参考案例：最高人民法院执行裁定书(2019)最高法执监240号
摘要1：解读：（１）符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第２１条第１款规定５种情形之一的，当事人、利害关系人有权提出异议请求撤销拍卖或者变卖；（２）符合《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第３１条规定６种情形之一的，当事人、利害关系人有权提出异议请求撤销网络司法拍卖。
摘要2：【注解１】执行法院对经两次网络拍卖流拍后的被执行财产未作出变卖裁定即发布变卖公告不应当认定为严重违反程序规定且损害当事人或竞买人利益的情形。——参考案例：最高人民法院执行裁定书(2017)最高法执复74号
【注解２】执行法院违反合并拍卖规定能否撤销拍卖？｜执行法院实施的拍卖行为违反司法解释关于应当合并拍卖的规定且严重损害了申诉人的利益，应当撤销拍卖。——参考案例：最高人民法院执行裁定书(2021)最高法执监384号
【注解３】执行法院对房地对应问题、配套设施是否为不可分财产问题以及拍卖标的物是否位于自然保护区等问题均未审查，所作异议裁定认定基本事实不清、证据不足，撤销拍卖。——参考案例：最高人民法院执行裁定书(2016)最高法执复58号
【注解４】竞拍人迟延交付部分保证金，不必然导致拍卖无效。——参考：最高人民法院《关于竞买人迟延交付部分保证金是否影响拍卖效力的答复》
【注解５】（１）竞买人逾期支付价款如不影响拍卖目的实现可维持拍卖效力，不重新拍卖，但竞买人未按照约定支付价款应承担相应的违约责任。——参考：《最高人民法院关于竞买人逾期支付价款是否应当重新拍卖的复函》；（２）买受人逾期付款是否要重新拍卖，关键要看拍卖目的是否得到实现，而不能机械地认定只要逾期付款即导致重新拍卖，如果买受人已经全部付款，拍卖目的已经实现，则不宜裁定重新拍卖。——参考案例：最高人民法院执行裁定书(2015)执复字第41号；最高人民法院执行裁定书(2019)最高法执监443号
【注解６】以拍卖款支付方式及支付期限改变为由撤销拍卖不予支持。——参考案例：最高人民法院执行裁定书(2019)最高法执监443号