- 日期： 02-06 10:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：1.约定仲裁机构名称瑕疵并不必然导致仲裁协议无效——管辖约定“北京仲裁委员会”误为“北京市仲裁委员会”，并不妨碍依当事人意思及本案情况确定具体的仲裁机构。
2.刑事被害方附带民事诉讼与雇主责任不宜分开处理——刑事被害方对刑事被告人与其他赔偿义务人的民事诉请，性质上具有不可分性，原则上应在同一诉讼中一并解决。
3.不能以增值税发票抵扣来反推真实交易关系的存在——销售人已实际进行增值税发票抵扣并不必然以当事人存在真实交易关系为前提，不能据此反推真实交易关系存在。
4.合同解除后约定损失赔偿金不适用违约金调整原则——合同解除后，双方在自愿基础上达成的损失赔偿金条款，除存在无效或可撤销情形外，不应适用违约金调整原则。
5.家庭成员脱离农户后不再是土地承包经营权共有人——农户成员对土地承包经营权形成共有关系，判定当事人是否享有承包经营权关键，在于认定其是否属于农户成员
6.出卖人给付意愿欠缺亦可导致对方不安抗辩权成立——商品房出卖方拒绝办理预售备案登记，并擅自将涉案房屋抵押给第三人，购房人据此行使不安抗辩权不构成违约。
7.当事人二审未上诉，原则上不能获得再审程序救济——只有在当事人确系不可归责于自己的原因而未能获得二审程序救济，且满足法定再审事由时，方可启动再审程序。
摘要2：
- 日期： 03-13 13:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市第二中级人民法院民事判决书(2011)沪二中民四(商)终字第1329号
【裁判要旨】仅有增值税发票不能取代合同而成为判断当事人之间是否存在真实交易关系的依据。当事人主张的已经实际进行增值税发票抵扣的行为并不能必然反推出当事人真实交易关系的存在。
【裁判摘要】根据相关法律规定，增值税发票只是买卖双方的结算凭证，在没有其他证据予以印证的情况下，并不足以证明双方存在买卖关系。本案中，原告除提供了其开具给被告的增值税发票之外，再无其他证据可以证明双方存在实质交易。尽管原告认为，其开具给被告的增值税发票有具体明细记载，并经过申报抵扣，应视作合达的公司对双方买卖关系的一种自认。但本院认为，此种自认应当同时具备一个前提，即买受人不能提供充分的相反证据的情况下，才能推定买卖关系的存在。本案中，被告提供的证据及印证的事实已足以反驳原告的观点。故本院对原告提出的其与被告之间存在独立合同关系的主张不予采信。
摘要2：
摘要1：解答：（１）关于何为贴现人在贴现中的重大过失，我国票据法及其司法解释未作明文规定。（２）依据法理，一般认为，就票据贴现行为而言，重大过失是指依其工作性质，按照一般的工作规程和工作经验，贴现人稍加合理注意就可以知道票据转让人没有处分权，但因疏忽大意未加注意。
解析：合谋伪造贴现申请材料的后果——（１）贴现行的负责人或者有权从事该业务的工作人员与贴现申请人合谋，伪造贴现申请人与其前手之间具有真实的商品交易关系的合同、增值税专用发票等材料申请贴现，贴现行主张其享有票据权利的，人民法院不予支持。（２）对贴现行因支付资金而产生的损失，按照基础关系处理。
【注释】“合法取得票据即取得票据权利”——（１）合法取得票据才享有票据权利；（２）违法取得票据不得享有票据权利。
摘要2：【注解１】（１）《票据法》第１２条第２款”持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。“应指取得欠缺法定记载事项或者不符合法定格式的票据以及取得的票据虽具备完整形式要件但存在一定的权利障碍；（２）贴现银行取得票据具备完整形式要件且不存在权利障碍，仅仅因未审查基础交易关系而贴现不属于《票据法》规定的”因重大过失取得不符合票据法规定的票据”。
【注解２】贴现银行在银行承兑汇票背书连续且没有形式瑕疵的情况下完成对汇票贴现，虽然对涉及基础交易关系相关资料的审核中存在疏忽但不构成重大过失的，享有票据权利。
【注解３】贴票行未审查贴票申请人提交的合同、发票等材料应否作为贴现行重大过失的判断标准？——（１）一种意见认为，不应以此作为贴县行重大过失的判断标准（《中国人民银行关于规范和促进电子商业汇票业务发展的通知》第二（三）条和《票据交易管理办法》第１７条）；（２）另一种意见认为应作贴现行重大过失的认定标准；（３）不应仅凭贴票行未审查贴票申请人提交的合同、发票等材料作为贴现行重大过失的判断标准，还应综合案件其他情况作出认定。——参考案例：贴现行不因未审查真实的贸易背景和增值税发票而不享有票据权利｜最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第152号《山西华润联盛能源投资有限公司与中国民生银行股份有限公司济南分行等票据追索权纠纷上诉案》
- 日期： 02-17 22:35
- 作者：陈其象律师
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增值税发票
摘要1：增值税专用发票不能单独证明买卖合同中卖方已履行标的物的交付义务——上海风速童车有限公司诉成都市昌信商贸公司其他买卖合同纠纷案
【示范点】增值税专用发票作为一般纳税人经营活动中从事商事活动的重要凭证，主要是税务机关计收税金和扣减税额的重要凭据，该凭据本身尚不具有单独直接证明买卖合同相对方已实际履行交付义务的证据效力。
摘要2：
- 日期： 02-18 17:54
- 作者：陈其象律师
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减价
摘要1：【案号】江苏省大丰市人民法院民事判决书(2013)大商初字第0340号
【裁判摘要】盛昌能源公司所给付的货款为3024800元，而晋昌工贸侯马分公司所交付的货物在质量无瑕疵的情况下价值为2940086.5元（3693.576吨×796元／吨），故应认定盛昌能源公司多支付货款（因数量）84713.5元（3024800-2940086.5）。另，因晋昌工贸侯马分公司所交付的3693.576吨煤炭的发热量不符合供需双方合同约定的品质标准，盛昌能源公司以不妨利用为由接受利用，在供需双方均认可交付时的市场价按0.00013元／千卡予以计量的情况下，可以认定因品质瑕疵造成的盛昌能源公司的实际损失为387253元［0.00013元／千卡×3693576千克×（5300千卡／千克-4493.5千卡／千克）］。据此，可以认定盛昌能源公司的实际损失为471966.5元（84713.5元＋387253元）。盛昌能源公司明知晋昌工贸侯马分公司所供应的煤炭品质不符合双方合同约定，却接收了该批煤炭并出售给第三方华能武汉发电有限责任公司，且未与第三方华能武汉发电有限责任公司就煤炭品质约定相关违约责任，故对于盛昌能源公司因煤炭品质不足而导致的利润减损即可得利益损失，属于其自行扩大的损失，且该损失超过晋昌工贸侯马分公司在签订买卖合同时的可预见范围，应自行负担。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，减价违约责任的适用需以当事人对违约责任没有约定或约定不明确且买受人明确主张减价为前提。而本案买卖双方在合同中以违约金的形式明确约定了违约责任，故在盛昌能源公司既主张减价的违约责任，又主张违约金给付的违约责任的情况下，应先行适用双方约定的违约金违约责任。如上所述，晋昌工贸侯马分公司存在履行标的物的质量不符合约定标准及交付增值税发票延迟的违约行为，应承担相应的违约责任。盛昌能源公司主张晋昌工贸侯马分公司给付违约金302480元，符合双方约定及法律规定，本院依法予以支持。但在先行适用约定的违约金违约责任时，盛昌能源公司的损失不足以得到弥补，在盛昌能源公司已经主张了质量（包括数量和品质）瑕疵时的减价违约责任（盛昌能源公司的第一项和第二项诉讼请求）的情况下，应当继续适用减价违约责任以弥补守约方盛昌能源公司的损失。
摘要2：
- 日期： 02-19 00:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省潍坊市中级人民法院民事判决书(2014)潍商终字第616号
【裁判摘要】最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十八条规定，合同法第一百六十七条第一款规定的“分期付款”，系指买受人将应付的总价款在一定期限内至少分三次向出卖人支付。分期付款买卖中的分期是指买受人将应当支付但尚未支付的总价款至少分三次向出卖人支付。本案中，双方签订的买卖合同中结算方式及期限中对于付款的条件约定明确，货到验收合格并提供发票后，一周内付合同总金额的60%，设备运行三个月无质量问题并提供全额增值税发票后付合同总额的30%，余10%作为一年质保金，质保期满后15日内无息付清。即只有达到合同约定的付款条件，东方电力公司才可主张相应的货款，从合同约定看，涉案买卖合同不属于《中华人民共和国合同法》第一百六十条规定的分期付款买卖合同。
摘要2：
摘要1：共同投标是指两个以上法人或者其他组织组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。
联合体投标是指特定的潜在投标单位为了承揽不适于自己单独承包的工程项目而与其他单位联合，以一个投标人的身份去投标的行为（协议分工、一个身份、共同签约、连带责任，属于协作性联营合同）。
【注解１】招标人在招标文件中明确“不接受联合体投标”是否违法？——（１）《招标投标法》第３１条第４款规定“招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。”（２）《招标投标法实施条例》第３７条第１款规定“招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。”（３）《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第１９条规定：“采购人或者采购代理机构应当根据采购项目的实施要求，在招标公告、资格预审公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。如未载明，不得拒绝联合体投标。”→以此可知：（１）招标人有接受或者不接受联合体投标的权利，招标人在招标文件中明确“不接受联合体投标”不违法；（２）招标人在招标文件中未载明不接受联合体投标的，招标人无权拒绝联合体投标。
【注解２】业主明确同意联合体之间不承担连带责任是否有效？——（１）《招标投标法》第３１条第３款规定“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”（２）该规定不应认定为强制性规定，联合体与业主签订协议明确业主同意放弃向联合体各方追究连带主责人应为有效。
【注解３】联合体之间内部分包协议原则上应认定为有效。
【注解４】联合体之间如何开具发票和收款？——（１）业主根据联合体之间的分工协议将相应工程款支付给相应的联合体成员方，联合体成员分别向业主开具相应的增值税发票；（２）业主将全部工程款支付给联合体牵头方，牵头方向业主开具全额增值税发票，牵头方再将相应部分工程款支付给成员方并由成员方向牵头方开具相应的增值税发票（双方之间签订“工程分包合同”，与“四流合一”原则不符）。
【注解５】联合体成员之间签订施工承包合同对内部关系作出进一步明确约定依法有效。——参考案例：最高人民法院民事判决书（2020）最高法民终165号
摘要2：【注释１】建设部关于印发《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》的通知第４条规定“外国企业承担中华人民共和国境内建设工程设计，必须选择至少一家持有建设行政主管部门颁发的建设工程设计资质的中方设计企业（以下简称中方设计企业）进行中外合作设计（以下简称合作设计），且在所选择的中方设计企业资质许可的范围内承接设计业务。”——国外设计企业参加我国工程设计投标应与国内具备相应资质条件的设计企业组成联合体参加投标。
【注释２】根据《招标投标法实施条例》第５１条第２项规定”投标联合体没有提交共同投标协议；“评标委员会应当否决其投标。
- 日期： 06-11 18:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：山东省高级人民法院民二庭《合同纠纷审判实践中的若干疑难问题》
一、有关合同主体资格问题（一）机关内部的事业单位是否具备民事主体资格（二）如何确认民办学校的主体资格（三）建筑企业的项目（经理）部是否具备主体资格（四）企业被注销后是否还具备民事主体资格
二、代位权诉讼的有关问题（五）是否只有合同之债才能行使代位权（六）人民法院应债务人的申请查封了次债务人的财产，债权人还能否提起代位权诉讼（七）人民法院在执行被执行人到期债权过程中，被执行的第三人提出异议，债权人能否提起代位权诉讼
三、违约金的有关问题（八）合同中没有约定违约金的，当事人能否主张（九）合同解除后，当事人能否主张合同中约定的违约金（十）如何认定违约金是否过高
四、损失赔偿的有关问题（十一）如何确定可得利益损失（十二）合同解除后，当事人能否主张可得利益损失
五、买卖合同的有关问题（十三）因标的质量问题可否适用《产品质量法》关于产品责任的规定（十四）无还款期限的欠款条从何时计息（十五）增值税发票能否作为付款或者交付货物的证据
六、借款合同的有关问题（十六）对“私贷公用”案件如何进行认定和处理（十七）上级银行签订借款合同，但授权下级银行履行付款义务的，诉讼主体如何确定（十八）银行的扣息行为是否可以引起诉讼时效的中断（十九）企业之间借贷案件如何处理
七、运输合同中的有关问题（二十）个体车辆挂靠运输公司经营的如何确定责任主体（二十一）运输途中旅客遭到抢劫的，如何确定责任的承担
八、居间合同的有关问题（二十二）配货站提供承运人不实信息的是否应承担责任
九、其他问题（二十三）如何认定合同法中不同类型的法律规范（二十四）如何认定无权处分合同的效力和善意取得（二十五）债权人通过邮寄方式送达催收通知书时如何认定诉讼时效中断（二十六）诉讼时效超过后，主债务人主动向债权人发出确认债务的询证函的行为，是否可以视为对原债务的重新确认（二十七）银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的纠纷是否应作为民事案件受理，如何确定责任。
摘要2：无
- 日期： 10-07 10:13
- 作者：陈其象律师
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归入权
归入金额
摘要1：【案号】上海市第一中级人民法院民事判决书（2002）沪一中民三（商）终字第432号
【裁判摘要】上诉人认为原审法院推算众百强公司2000年度利润缺乏依据，并在二审期间提供了相应的增值税发票，但上诉人对众百强公司2000年度的利润金额也未能明确，而单独依据增值税发票并不能计算出众百强公司该年利润的确切金额，上诉人也未能提供其他证据予以佐证，在缺乏充分依据的情况下，原审法院根据众百强公司1999年度的利润率，通过推算得出其2000年度的利润亦并无不当，故对上诉人的上述主张，本院亦不予采信。
摘要2：
摘要1：——当事人在诉讼中达成的结算协议应当作为建设工程价款的认定依据
【裁判观点】建设工程施工合同纠纷案件中，双方当事人庭外自行委托第三方对工程价款进行审计并出具审计报告，经双方共同确认的，应视为双方对工程价款达成了结算协议，一方反悔但未能提供证据证明该结算协议存在无效或可撤销情形的，人民法院不应支持。
【裁判规则】工程进度款、工程结算款利息与垫资利息不同，不适用《建设工程施工合同解释》关于垫资利息计算标准的规定。
【摘要1】本案双方当事人在合同中约定的利息，以及一审法院判令远通公司支付南通二建的利息均系欠付工程进度款、工程结算款利息，并非垫资利息，故远通公司提出的双方以年利率15%计算工程款利息的约定，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条关于当事人约定的垫资利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的规定，一审法院按此约定判令远通公司支付利息错误的上诉理由，不能成立。
【摘要2】关于案涉工程款是否具备付款条件。远通公司关于案涉工程质量不合格的上诉理由不能成立，其以工程质量不合格为由，提出不应支付工程款的主张，自然亦不能成立。开具并交付工程款发票属于南通二建履行本案合同的附随义务，并非法定或双方当事人约定的工程款支付条件，更不会导致远通公司无法依约支付工程款，故远通公司关于南通二建迟延交付远通公司8615.5万元工程款增值税发票，导致其无法支付工程款的上诉理由，无事实和法律依据。由此，一审法院认定案涉工程款具备支付条件并判令远通公司支付工程款，并无不当。
【要旨】双方合意更改的工程竣工时间，可以作为建设工程承包人行使优先权的起算时间。
【摘要3】《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算。远通公司和南通二建在《连云港“东方海逸豪园”商谈备忘录》中约定将案涉工程竣工时间调整为2014年8月28日。南通二建于2014年6月10日向一审法院提起诉讼，主张建设工程价款优先受偿权，符合上述法律规定的行使期限。
摘要2：最高人民法院第三巡回法庭发布十个典型案例之十——当江苏事人在诉讼中达成的结算协议应当作为建设工程价款的认定依据
【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终20号
【典型意义】建设工程施工合同纠纷案件中，双方当事人自行委托第三方出具结算审计报告，经双方共同确认的，应视为双方对工程价款达成了结算协议。此类结算审计报告不属于司法鉴定，不适用司法鉴定的程序规范。一方反悔，但未能提供证据证实结算协议存在无效或可撤销的情形，仅以第三方资质不足、违反司法鉴定程序等为由主张该结算审计报告不能作为结算依据的，人民法院不予支持。本案一审诉讼过程中，双方自行共同委托第三方审核，是双方意思自治的体现，在此基础上达成的结算协议系双方的真实意思表示，不违反法律规定，应当作为结算工程价款的依据。本案判决对当事人在诉讼中就工程价款结算达成协议的效力认定，具有明确的指导和示范意义。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终730号
【裁判要旨】承包人将案涉工程转包给低施工资质等级的建筑施工企业施工是导致工程质量存在严重缺陷的主要原因，对其主张的窝工损失不予支持。
【裁判摘要】本院认为，凯盛源公司之所以将案涉工程交由中建六公司施工，主要基于中建六公司是具有特级施工资质的大型建筑企业，中建六公司将案涉工程转包给低施工资质等级的建筑施工企业施工，是导致案涉工程质量存在严重缺陷的主要原因。原理上讲，发包人拖欠施工总承包人工程进度款，应当优先考虑通过沟通、协调及违约、索赔、洽商变更合同相关约定等法定、约定途径予以救济，而非通过停（怠）工行为抗辩。如拖欠工程进度款数额较大、比例较高、时间较长，对施工人财务安排产生不良影响，可能与施工总承包人窝工损失间存在一定的因果关系。如上，凯盛源公司对案涉施工合同无效承担主要的缔约过错责任，中建六公司也应承担次要责任。因讼争建设项目已被中建六公司转包给实际施工人施工，缺乏证明窝工损失名目的证据，所示证据不足以证实窝工损失的具体内容。在因双方纠纷导致工程停工既成事实的情形下，对可能发生窝工损失中建六公司应当有预期，应当采取相应措施减少损失。事实上，停工后，中建六公司随即将大部分施工人员撤离施工现场，仅由少部分留守人员“占置”施工现场，已经较大限度地减少损失的发生。综合考虑上述情况，中建六公司主张凯盛源公司赔偿窝工损失的诉讼请求，一审法院不予支持，并无明显不当。
摘要2：【裁判规则】承包人向发包人开具已收取工程款的发票系法定义务。
【摘要１】本院认为，中建六公司向凯盛源公司开具已收取工程款的增值税发票系法定义务，双方亦对此有明确约定。至于中建六公司应开具发票的具体金额，应与凯盛源公司具体支付的工程款数额相对应。一审判决中建六公司开具已收取工程款的增值税发票，并无不当，本院予以维持。
【摘要２】建设工程的部分房屋已经出售后，承包人对建设工程价款优先受偿权不得对抗买受人，可以判决在未出售房屋所对应建设工程的范围内支持承包人工程价款优先受偿权主张——关于优先受偿权的问题。．．．．．．本院认为，建设工程施工合同具有一定的特殊性，在发包方欠付工程款的情况下，施工方由于无法取回其“实际投入”或者物化到建设工程中的该部分价值，从而设定了一种对拍卖价款的物上代位权，即施工方可以从该工程拍卖或者折价价款中优先取得其实际投入或者物化到建设工程中的价值。本案中，凯盛源公司尚欠中建六公司工程款152612130.74元，一审法院判决确认中建六公司在凯盛源公司拖欠工程款范围内，对案涉工程尚未出售的房屋（不包括土地使用权）享有优先受偿权，并无不当，本院予以维持。
【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申4997号
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2014)民二终字第71号
【裁判要旨】债权人与公司发生交易行为在前，会计师事务所因重大过失出具不实增资报告在后，与债权人的损失不存在因果关系，不应承担侵权责任。
【裁判摘要】《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第六条规定，会计师事务所在审计业务活动中因过失出具不实报告，并给利害关系人造成损失的，人民法院应当根据其过失大小确定其赔偿责任。本案中，贵和会计师事务所于2011年10月25日出具邹贵会验报字（2011）522号验资报告，验资事项说明载明本次新增实收资本3000万元，陈某、侯某某、薛某某以多晶组件实物出资，实物出资的依据是赛维光伏公司给邹城赛维公司开具的增值税发票。虽然邹城赛维公司出具证明该3000万元系出资人购买，但贵和会计师事务所未审查实际支付凭证。该院认为，贵和会计师事务所对此存在重大瑕疵。但由于本案买卖合同发生于2010年9月，会计师事务所出具增资验资报告在后，对双方交易判断并未产生影响，故贵和会计师事务所出具的不实报告与邹城赛维公司损失之间并无直接因果关系。因此，对赛维光伏公司的该诉讼请求，不予支持。
摘要2：【解读】２０１３年修正的《公司法》取消了验资程序，此后设立的公司不再有验资机构的验资问题。关于非货币资产的评估问题，２０１３年修正的《公司法》未作修正，仍然存在评估机构参与评估的问题。相关问题可以按照《公司法》第２０７条第３款规定处理，即承担资产评估的机关因其出具的评估证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错外，其评估不实的金额范围内承担赔偿责任。
- 日期： 02-07 15:11
- 作者：陈其象律师
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讼也问答
典问
摘要1：【目录】1.建设工程施工合同无效情形有哪些？１.１联合承包能否视为转包？2.超越资质等级的建设工程施工合同是否无效？3.未取得规划审批手续的建设工程施工合同是否无效？4.建设工程施工合同无效，法院能否收缴非法所得？5.建设工程施工合同无效，如何确定损失赔偿责任？发包人能否追究承包人工期延误赔偿责任？6.装饰装修承包人能否主张行使工程价款优先受偿权？7.因挂靠施工质量不合格，发包方能否主张挂靠方与被挂靠方承担连带责任？8.企业合作开发房地产的合作方是否需要对外承担连带责任？9.建设工程施工期间建材价格大幅上涨，施工方未主张变更、解除合同，工程竣工后结算时能否以情势变更原则提出变更、解除合同？10.在建房产项目拍卖后，购房者的购房款能否优先受偿？11.农民自建房屋是否适用建设工程施工合同司法解释？12.无资质的装修施工合同是否无效？13.中标通知书能否产生建设工程施工合同成立的法律效果？14.承包人非法转包、违法分包，发包人能否张建设工程施工合同无效？14.1发包人能否请求确认转包合同和违法分包合同无效？15.劳务分包人是否属于实际施工人？劳务分包人能否以实际施工人身份向发包人主张权利？16.监理工程师签证能否作为工程结算依据？17.发包方请求承包方返还多支付的工程价款适用建设工程施工合同纠纷还是不当得利纠纷案由？18.承包人对与其不具有合同关系的实际施工人是否应当承担连带还款责任？19.建设工程施工合同的被挂靠单位是否应当对实际施工人承担工程款的支付义务？20.商品房买受人符合哪些条件才能排除建设工程价款优先受偿权和担保物权的强制执行？21.建筑企业分公司签订建设工程施工合同是否有效？22.施工合同备案取消后如何认定“白合同”？23.分期付款买卖合同能否适用于建设工程合同领域？24.承包人起诉前单方委托鉴定机构出具的造价鉴定报告能否作为法院认定工程价款的依据？25.《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》是否有效？26.工程价款结算是事实行为还是法律行为？27.法院能否执行品房预售资金监管账户内资金？28.建设工程监理合同是否属于建设工程合同范畴？29.监理单位在哪些情形下应当承担赔偿责任？30.装修工程合同是否属于适用建设工程施工合同纠纷司法解释规定？31．建设工程分包合同是否属于专属管辖？32．装饰装修合同纠纷是否适用不动产专属管辖规定？
摘要2：33.境外建设工程施工合同能否约定协议管辖？34.建筑企业与发包方签订建筑合同后，能否由建筑企业分公司提供建筑服务和结算工程款开具增值税发票？35.口头建设工程合同是否合同成立？36.必须招标工程项目范围有哪些？37.能否将建设工程勘察、设计和施工等总承包给只有施工资质的承包单位？38.如何认定违法分包行为？39.如何认定违法发包行为？40.如何认定挂靠行为？41.如何认定转包行为？42.主体工程中钢结构工程能否分包？43.如何区分劳务分包和非法分包行为？44.如何认定建设工程施工合同的实质性内容？45.保修条款和质量保证金条款是否相同？46.承包人未按照约定取得发包人或者监理人工期顺延签证，人民法院能否支持承包人顺延工期主张？47.《招标投标法》禁止低于成本价中标，是指投标单位个别成本还是行业平均成本？48.建设工程价款优先受偿权的权利主体范围有哪些？49.建设工程价款优先受偿权顺位有哪些规定？50.建设工程价款优先受偿权范围包括哪些？51.建设工程价款优先受偿权行使期间多长？52.建设工程价款优先受偿权行使方式有哪些？53.承包人承诺放弃建设工程价款优先受偿权行为是否有效？54.承包人行使建设工程价款优先受偿权条件有哪些？
- 日期： 07-01 09:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4844号
【裁判摘要】在双方合同未作明确约定的情况下，付款方有权随时请求收款方开具发票——关于开具发票的诉讼时效期间的起算时间问题。发票是买卖合同、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。纳税发票对付款方的利益有较大影响，开具发票既属于收款方应当承担的附随义务，也是根据相关税务法规应当承担的法定义务。《中华人民共和国发票管理办法》《中华人民共和国发票管理办法实施细则》仅对开具发票的要求作出了规定，并未对付款后开具发票的期限作出规定。因此，在双方合同亦未作明确约定的情况下，付款方有权随时请求收款方开具发票。本案中，冠海公司与海科公司签订的《冠城中心合作开发协议书》及《北京市城镇国有土地使用权转让合同》均未明确约定发票的开具期限，海科公司请求冠海公司为其开具发票，并不违约或违反法律、法规的规定。2015年12月31日，海科公司要求冠海公司开具转让款发票，冠海公司予以拒绝，原审据此从2015年12月31日开始计算发票请求权的诉讼时效，有事实和法律依据。2017年11月16日，海科公司又向冠海公司发函催要发票，诉讼时效期间依法重新计算，也即至海科公司向一审法院起诉时，其开具发票请求的诉讼时效期间尚未届满。一审审理中，经双方协商，冠海公司已开具土地使用权转让款122454300元及拆迁款142746376.25元对应的增值税发票，说明冠海公司开具发票不存在客观上的困难。二审据此判决冠海公司为海科公司开具3200万元增值税发票，并无不当。
摘要2：【解读】开具发票的诉讼时效期间的起算时间——（１）双方有约定开具发票的时间，从约定期限届满之日起算开具发票请求权的诉讼时效期间；（２）在双方合同未作明确约定的情况下，付款方有权随时请求收款方开具发票，从付款方从要求收款方开具发票且收款方予以拒绝之日起开始计算开具发票请求权的诉讼时效期间。
- 日期： 07-02 08:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】贵州省铜仁市中级人民法院民事判决书（2021）黔06民终960号
【裁判摘要】（１）开具发票不能适用同时履行抗辩权或先履行抗辩权制度；（２）付款操作流程≠履行先后顺序——关于开具发票能否作先履行抗辩事项的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，出卖人开具增值税发票属于从给付义务。由于主给付义务与从给付义务之间并不构成对等给付关系，因此不能适用同时履行或先履行抗辩权制度。也就是说，买受人不得将开具增值税发票作为其付款的前提，不能以出卖人未开具增值税发票或开具增值税发票金额不足为由拒绝支付货款。同时，双方合同中“甲方审核完乙方提交的付款当期进度阶段报告，收到乙方的发票并认证通过，完成付款审批后15日内，按照付款当期审核确认结算金额的80%支付材料款”之约定，属于付款操作规程的指引性条款，所涉增值税发票的部分，不构成对履行先后顺序或者付款条件的特别约定。故对于中国建筑公司、中国建筑华南分公司所持“开具发票为先履行抗辩事项”的上诉请理由，不能成立。
摘要2：【解读】（１）开具发票属于合同附随义务，不管合同是否约定当事人都应当履行；（２）从义务不能抗辩主义务，故不能适用同时履行或先履行抗辩权；（３）合同中约定的“开具发票及付款程序”的约定属于付款操作规程的指引性条款，不构成对履行先后顺序或付款条件的特别约定；（４）合同约定“开具发票是付款前提条件”构成对履行先后顺序或者付款条件的特别约定，依法有效。
- 日期： 01-03 13:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书 (2021)浙06民终2675号
【提示】合同签订后增值税税率降低可以要求卖方承担税点损失吗？
【裁判摘要１】一审法院认为，．．．．．．现凡乔公司已向江威公司交付了价值793332.50元的货物，且已开具了相应的增值税专用发票，江威公司未及时结清与凡乔公司之间的货款，显属违约，故对于凡乔公司要求江威公司支付剩余货款的请求，该院予以支持。因合同中约定的税率为17％，现根据国家税收规定变更，仅能开具13％的增值税专用发票，故相应的税款应在本案中予以扣除31733.3元。因凡乔公司系在本案审理过程中向江威公司开具了相应的增值税专用发票，支付余款的条件在审理过程中才成就，故对于凡乔公司的利息主张，该院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、原《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决：一、江威公司于判决生效之日起十日内支付凡乔公司货款241599.20元；二、驳回凡乔公司其他诉讼请求。
【裁判摘要２】二审法院认为：双方在合同中并未对税率调整后货款如何调整进行特别约定，且凡乔公司在发货后已及时将码单或发货明细发送给江威公司工作人员，江威公司并未及时确认对账，凡乔公司在江威公司未确认金额的情况下显然无法及时开具增值税发票。因凡乔公司对迟延开具增值税发票并无过错，且税率调整系正常商业风险，一审判决直接在货款中扣减税点显然不当。因此，江威公司尚应支付凡乔公司货款273332.50元。
【解读】货款793332.50元，已支付52万元。
摘要2：
- 日期： 01-03 14:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申1675号
【裁判摘要】开具增值税发票并非出卖人通汇公司的主要合同义务，仅是附随义务，除非双方在买卖合同中明确约定了先后履行顺序，否则买受人不得以出卖人未开具增值税发票为由拒绝付款——本案系买卖合同纠纷案件，作为出卖人的通汇公司主要合同义务是交付货物，作为买受人的重钢公司主要合同义务是支付货款。现在通汇公司已经向重钢公司交付了货物的情况下，重钢公司理应按照合同约定支付货款。开具增值税发票并非出卖人通汇公司的主要合同义务，仅是附随义务，除非合同明确约定了先后履行顺序。本案中，双方当事人在2012年《购销合同》中并未约定通汇公司出具增值税发票的义务，重钢公司以双方在合同实际履行中交易习惯是通汇公司先开具增值税发票，重钢公司后支付货款，并据此主张付款条件未成就的理由不成立。双方在2013年《购销合同》中虽然约定重钢公司收到增值税发票、商检报告原件后办理结算，但同时也约定江船装船之日起2个月内结清余款，即对最后付款期限作出了明确的约定。既便双方存在先开票后付款的交易习惯，但是在通汇公司已开具发票的货款中有39945513.75元重钢公司也未按约定付款，通汇公司基于不安抗辩也享有付款请求权。故重钢公司关于通汇公司未开具增值税发票的38037097.55元货款的付款条件不成就的理由，缺乏事实和法律依据，理由不成立。
摘要2：
- 日期： 01-03 14:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省苏州市虎丘区人民法院民事判决书(2018)苏0505民初3520号
【裁判摘要】合同签订后因国家税收政策变化导致增值税税率下调是否调整价款应以合同约定为准——本案的争议焦点为因涉案商品房销售而产生的应税销售行为适用的增值税税率由11%降为10%后，对房屋总价款的影响。针对上述争议焦点，本院认为：首先，原被告在合同第四条约定，本合同约定的总房价款除面积差异的原因外，不再做变动，上述约定系原被告双方就涉案房屋约定了固定房屋总价款的计价方法；且不动产属于家庭的大额财产，不动产买卖事宜关系重大，故原被告通过合同作出固定房屋总价款的约定有利于维护商品房交易秩序的稳定；其次，合同补充条款第23条第5项约定，原告购买涉案房屋适用增值税税率为11%，被告辩称上述约定仅是基于当时营改增政策，原被告双方对税种、开票种类的约定，原告主张上述约定系原被告双方约定将增值税税率作为房屋总价款的计价因素之一，故税率下调后房屋总价款应当随之调整，本院认为，开发商因销售商品房而产生的增值税税款系开发商的经营、销售成本之一，开发商在计算商品房的成本时将其考虑在内无可厚非，但原被告已经通过合同第四条作出固定房屋总价款的意思表示，且补充条款第23条第5项的约定并不具有降税即降价的意思表示，故在没有降税降价明确约定的情形下，被告是否缴税、缴税的具体金额、种类对于房屋总价款不产生任何影响；换句话说，如果增值税税率并非下降而是上调，对房屋总价款亦无影响；第三，增值税是以商品（含应税劳务）在流转过程中产生的增值额作为计税依据而征收的一种流转税。从计税原理上说，增值税是对商品生产、流通、劳务服务中多个环节的新增价值或商品的附加值征收的一种流转税。本案被告作为开发商销售涉案商品房后，发生了增值税应税销售行为，应当缴纳增值税，故增值税的纳税义务人为被告，并非原告。现国家降低了增值税的税率，直接目的是给企业减轻税负，激发企业活力，但降税后必将会产生一系列的积极效应和连锁反应，从长远来看也必将作用于消费领域，从而惠及广大消费者。综上，本院认为，因涉案商品房销售而产生的应税销售行为适用的增值税税率由11%降为10%后，不影响涉案房屋的总价款，现房屋总价款因面积差异原因变动为1621699元，被告根据上述价款开具增值税发票及收取契税的行为并无不妥，故原告的诉讼请求本院不予支持。
摘要2：【解读】法院认为，开发商因销售商品房而产生的增值税税款系开发商的经营、销售成本之一，开发商在计算商品房的成本时将其考虑在内无可厚非，在合同双方已在合同中作出固定房屋总价款的意思表示，故在没有降税降价明确约定的情形下，开发商是否缴税、缴税的具体金额、种类与房屋总价款无关，故增值税税率调整对房屋总价不产生任何影响。
【注解】合同仅约定合同价款是含税价而未约定税率，增值税税率从16%下调为13%。虽然在订立合同时是以16%增值税点计算合同价款，但因未明确税率，无法从书面上区分增值税费和不含税价，且未明确税率下降对总价款的影响，无法跟卖方要回3%增值税点的费用，等于是卖方享受了3%的税收优惠。
- 日期： 01-03 14:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市第三中级人民法院民事判决书(2018)京03民终15245号
【裁判摘要】一审法院认为：关于远鹏电气公司主张的应予扣除的增值税税率变化导致的货款差额。《采购合同》约定的货款金额包含17%的增值税税率金额，诉讼中双方认可自2018年5月起税率自17%减少为16%，则针对远鹏电气公司尚未付款且广东迪控公司未交付增值税发票部分货款，远鹏电气公司有权要求扣除相应税率变化导致的货款差额。远鹏电气公司的相应答辩意见，于法有据，一审法院予以采信。经一审法院核算，广东迪控公司应向远鹏电气公司支付货款288629.55元（291545元-2915.45元）。
摘要2：【解读】合同明确约定合同价款是含税价且税率是16%，合同价款能明确区分增值税费和不含税价，现增值税税率下调为13%，因增值税最终是缴交给国家，现国家出台税收优惠政策，应由买方享受税收优惠，故减少的3个税点的价款归买方。
- 日期： 01-03 14:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖南省长沙市中级人民法院民事判决书(2016)湘01民终7322号
【裁判摘要】“不含税价”系无效条款，由索要发票方承担税款——本案的争议焦点是增值税应由谁承担。根据展源公司与兴源公司签订的《钢材供需合同》第7条中的约定，双方合同约定的钢材单价为“不含税价”。此种“不含税价”意在销售方不开具增值税发票给购货方，或购货方不要求销售方开具增值税发票。即上述价格并未约定增值税的承担主体，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条“在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税”之规定，在双方未就增值税承担做出明确约定的情况下，增值税应由法定纳税主体承担，即由销售公司即展源公司承担，如果买受人向出售人索要相应的增值税发票，则应向出售方支付相应的税款，但该种逃避纳税义务的条款，违反了行政法规的强制性规定，应为无效条款。本案中，兴源公司事后向展源公司索要相应的增值税发票，原审判决根据双方约定的不含税价的合同价款，并按照法律相关规定计算增值税额，判决由兴源公司向展源公司支付相应的税款，符合法律相关规定及双方当事人的约定，并无不当。
摘要2：
- 日期： 01-03 15:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省深圳市中级人民法院民事判决书(2013)深中法商终字第1231号
【裁判摘要】双方约定以不含税价格计算货款，如请求开具增值税发票则需另行支付货款17%的税金——本案的争议焦点为双方交易价格是否包含17%增值税税金。．．．．．．本院认为，买卖合同中涉及的税款通常为增值税，交易中“含税”、“不含税”已约定俗成地特定地指代增值税。且从铭成公司请求扣减17%增值税税金可知，铭成公司亦明知“不含税现金”中的税种及相应的税率；再次，由于涉案红铜板与红铜带的原料电解铜的同期均价与送货单上记载价格基本一致，如按铭成公司的主张送货单上价格为含税价，则意味着涉案货物的实际价格比其原材料还低17%，与常理不符。铭成公司提出此为上海市场价格，且非订货时的价格，但未提交证据证明双方的订货时间，亦未提出当时红铜板原料或红铜板本身的广东市场价格予以佐证，故根据证据优势原则，本院采信李泰公司的主张，即双方约定以不含税价格计算货款。铭成公司如请求李泰公司开具增值税发票，则需另行支付货款17%的税金。
摘要2：
摘要1：解读：（１）根据住房和城乡建设部、财政部印发《建筑安装工程费用项目组成》之规定，税金应计入工程总价款由发包人支付给承包人；（２）如工程款中不包含税金，承包人因开具税务发票所应交纳税金由发包人承担。
摘要2：【注解１】工程价款包括（１）直接费、（２）间接费、（３）利润和（４）税金，即税金属于工程价款组成部分。
【注解２】税金属于工程价款的组成部分，应当在工程款计取中一并支付，依法由承包人负责缴纳。
【注解３】施工人（承包人）为个人不具有建筑施工资质，税务机关不能为其开具税务发票，在计算工程款时应扣除该部分税金。
【注解４】自然人作为实际施工人不能免除向发包人开具增值发票的义务。——参考案例：最高人民法院民事裁定书（２０２３）最高法民申204号
- 日期： 02-06 10:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申5750号
【裁判摘要】合同中关于“只有第三人向被告作出相应履行后，被告才向原告履行”的条款属于对期间还是履行条件的约定？——（1）如果连环交易中的某一合同约定，一方合同义务(包括支付价款在内)的履行须在其他连环交易主体的履行行为完成后进行，当对这一条款的理解存在分歧时，法律适用的一般原则是，应将该条款理解为关于履行期间的具体约定，而非关于履行条件的约定。因为在一般情况下，合同签订以后，合同一方期待合同对方在合理期间内向其履行是合同应有之义，而不会去考虑对方是否能够向自己履行还要取决于一定的前置条件是否成就。换言之，合同任何一方的履行，都不应该总是建立于一定条件是否成就的基础上，否则，连合同应当履行这样理所当然的事情，都将处于一种变动不居的状态，显然不符合社会生活常识。如果对这类条款作相反的理解和适用，将会诱使居于合同有利地位的一方怠于行使相关合同权利和怠于做好必要的履行准备，势将在多个连环交易合同中产生大面积的违约，显然不符合合同严守的法律适用原则。对于该类条款所约定的履行期间的确定，应当考虑其他连环交易主体的合理的履行期间，如果其他连环交易主体在约定的或法定的履行期间内没有向本合同的义务人履行，经过一定合理宽限期后，合同权利人有权要求合同义务人向其履行。（2）但是，如果某一连环交易合同的双方当事人经过充分磋商，明确约定一方合同义务的履行以合同以外的其他连环交易主体向其履行的行为成就作为前置条件，在合同中采取了类似“只有在第三人向被告作出相应履行后，被告才向原告履行”表述的条款，那么应将此类合同条款理解为附条件条款。因为在这里，合同双方已经明白无误地表明了一方履行行为需待他人向其履行完毕作为前置条件的一致意思表示。该类条款不应再被理解为关于履行期间的条款。
摘要2：【解读】（１）采购合同第九条第二款约定，“乙方(中石化福建分公司)按照结算数量在收到最终用户货款和甲方(先进油库公司)开具的增值税发票后的2个工作日内支付全部货款”。（２）该连环采购合同的签订，系在盈昌公司与先进油库公司之间已达成购销案涉合同标的物的基本意向前提下，因第三人盈昌公司自有资金不足，需由先进油库公司先行向案外人支付货款，先进油库公司出于保证货款安全的考量与中石化福建分公司而非盈昌公司签订案涉采购合同。判断先进油库公司与中石化福建分公司之间采购合同第九条第二款“乙方(中石化福建分公司)按照结算数量在收到最终用户货款和甲方(先进油库公司)开具的增值税发票后的2个工作日内支付全部货款”的约定，属于履行期间条款还是履行条件条款，需结合合同的签订目的和动机来分析和认定。就先进油库公司一方而言，其签订合同的动机和目的在于确保其已支付给他人的采购资金能安全回款；就中石化福建分公司而言，其已充分认识到先进油库公司的交易动机，为避免自己处于不利的合同地位而在合同中作出上述约定。有关合同签订的动机，除非在合同中有明确约定，否则不能视为合同内容，对合同当事人不产生约束力。因此，将该合同条款理解为关于货款支付条件的约定，更符合本案合同签订的实际背景。
【注解】（1）连环交易中某一合同约定，一方合同义务的履行须在其他连环交易主体的履行行为完成后进行，应将该条款理解为关于履行期间的具体约定而非关于履行条件的约定；（2）但是，如果某一连环交易合同的双方当事人经过充分磋商，明确约定一方合同义务的履行以合同以外的其他连环交易主体向其履行的行为成就作为前置条件，在合同中采取了类似“只有在第三人向被告作出相应履行后，被告才向原告履行”表述的条款，那么应将此类合同条款理解为附条件条款。
- 日期： 03-16 08:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省绍兴市越城区人民法院民事判决书(2017)浙0602民初7608号
【裁判摘要】未约定含税应认定为含税价格——依照《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定，“在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。”原告作为销售货物的一方，开具增值税发票系其法定义务，亦是买卖合同关系中出卖人的附随义务。本案双方未明确约定被告拖欠的货款不含税，则应认定为含税价格。双方确已发生价款为269178元的买卖关系，故被告反诉要求原告开具价款为269178元的增值税发票的理由成立，本院予以支持。
摘要2：
- 日期： 05-26 10:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市浦东新区人民法院民事判决书（2016）沪0115民初17794号
【裁判摘要】债权人以基础合同无效为由提出保理合同无效不能成立｜一般认为，保理融资业务是以债权人转让其应收账款为前提，集融资、应收账款催收、管理及坏账担保于一体的综合性金融服务。根据商业保理公司在债务人无法偿付应收账款时，是否可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资，分为有追索权保理和无追索权保理。根据《保理业务合同[有追索权]》中相关条款的约定，原告与被告浩丰公司签订的即为有追索权的保理。从保理融资业务的定义可知，商业保理合同以应收账款的转让为基础，但其与产生应收账款的基础合同之间系相互独立的合同，基础合同的效力并不当然影响商业保理合同的效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。”从本院查实的情况来看，原告在开展本次保理融资业务时，对证明被告浩丰公司与债务人东方煤炭公司之间债权债务关系的《工业品买卖合同》、增值税专用发票、出库单、入库单进行了审查，在签订保理合同以后，亦告知了债务人东方煤炭公司债权转让的事实，并对应收账款质押进行了登记，符合商业保理业务的操作惯例。被告锌锰数控公司及刘××以增值税发票虚假为由，抗辩原告与被告浩丰公司恶意串通订立保理合同，目的在于骗取保证人提供保证，既损害了国家利益，也损害了第三人利益，应认定为无效合同，而原告陈述在审核系争增值税发票时，其通过税务局网站查询得知增值税发票的票号真实存在，已经履行了必要的审核义务，对增值税发票为假并不知情，故不存在恶意串通的情况。对此，本院认为被告浩丰公司提供的增值税发票具备增值税发票的一般特征，发票号亦真实存在，足以让原告产生增值税发票为真的信赖，因此系争增值税发票为虚假发票的事实仅能说明被告浩丰公司存在恶意欺骗情形，不足以证明原告存在恶意或重大过失，在被告锌锰数控公司及刘安传未提供其他证据佐证的情况下，对其抗辩本院不予采纳。综上所述，《保理业务合同[有追索权]》符合合同法的规定，无导致无效的法定情形，应属有效，合同各方应当按照合同约定履行自己的义务。
摘要2：
- 日期： 06-03 11:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省瑞安市人民法院行政判决书(2017)浙0381行初28号
【裁判摘要】货物交易中购货方从销售方取得的第三方开具的增值税专用发票向税务机关申报抵扣税款的，应当按偷税处理，处以偷税数额５倍以下罚款——原告实际负责人丁×和及销售方潘某的陈述、税务稽查签证、涉案七份发票、银行转账凭证能相互印证，证明原告向潘某购买货物，从第三方取得增值税发票，以及涉案七张发票已经抵扣，造成原告少缴税款145640.47元的事实，故涉案处罚决定书事实认定清楚、依据充分。．．．．．．根据国税发[1997]134号文件《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》第二项规定：“在货物交易中，购货方从销售方取得第三方开具的专用发票，或者从销货地以外的地区取得专用发票，向税务机关申报抵扣税款或者申请出口退税的，应当按偷税、骗取出口退税处理，依照《中华人民共和国税收征收管理法》及有关规定追缴税款，处以偷税、骗税数额五倍以下的罚款。”原告从购买方以外的第三方取得增值税发票，符合上述规定之情形，故被告认定原告偷税并予以处罚应属法律适用正确。原告认为《公函》载明其没有逃税的故意，应适用财税[2000]187号《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》第一项之规定：“购货方与销售方存在真实的交易，销售方使用的是其所在省（自治区、直辖市和计划单列市）的专用发票，专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符，且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的，对购货方不以偷税或者骗取出口退税论处。”首先，检察院出具的《公函》是对原告涉刑事案件犯罪构成要件的意见，本案系行政处罚案件，不能以此类推适用；其次，本案原告的情形不符合该项规定，因为原告获取的发票注明的销售方名称系第三方企业，并非实际销售方潘某，故原告的该项抗辩意见不予采纳。
摘要2：
- 日期： 06-03 11:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）让他人为自己虚开增值税专用发票并抵扣税款构成偷税，按照《税收征收管理法》第６３条规定处理；（２）对虚开发票行为，按照《发票管理办法》第３７条处理。
摘要2：
摘要1：解读：（１）我国增值税扣税凭证包括增值税专用发票、海关进口增值税专用缴款书和机动车销售统一发票；（２）我国增值税征收实行“以票控税”，即根据增值税扣税凭证以进项税额冲抵销项税额，且增值税扣税凭证必须经过税务机关认证后才能抵扣；（３）根据《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》第１０条规定，增值税税扣税凭证认证、申请稽核比对的期限为开具之日起３６０日；（４）逾期增值税扣税凭证继续抵扣事项由国家税务总局改为省税务局核准（《国家税务总局公告2017年第36号——关于进一步优化增值税、消费税有关涉税事项办理程序的公告》第三条），认证期限由１８０天改为３６０天（《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》第１０条）。
摘要2：【注解１】增值税一般纳税人发生真实交易但由于客观原因（备注１：《国家税务总局关于逾期增值税扣税凭证抵扣问题的公告（2017修正）》第２条规定的６种客观原因）造成增值税扣税凭证（包括增值税专用发票、海关进口增值税专用缴款书和机动车销售统一发票）未能按照规定期限（备注２：《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》第１０条规定３６０日）办理认证、确认或者稽核比对的，经主管税务机关核实、逐级上报，由省税务局认证并稽核比对后，对比对相符的增值税扣税凭证允许纳税人继续抵扣其进项税额。
【注解２】增值税发票取消认证规定——《国家税务总局关于取消增值税扣税凭证认证确认期限等增值税征管问题的公告》第１条第１款规定：“增值税一般纳税人取得2017年1月1日及以后开具的增值税专用发票、海关进口增值税专用缴款书、机动车销售统一发票、收费公路通行费增值税电子普通发票，取消认证确认、稽核比对、申报抵扣的期限。纳税人在进行增值税纳税申报时，应当通过本省（自治区、直辖市和计划单列市）增值税发票综合服务平台对上述扣税凭证信息进行用途确认。”
- 日期： 06-12 13:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省淮安市中级人民法院行政判决书(2014)淮中行终字第0139号
【裁判摘要】善意取得增值税专用发票虽然不能作为进项税额抵扣依据，但是其证明纳税人实际发生了与取得收入有关的、合理的支出，应当作为支出在计算企业所得税应纳税所得额时扣除（企业所得税税前列支扣除）——2011年9月，被上诉人从案外人凌源万运金属有限公司购买废铜，善意取得该公司虚开的27份增值税发票，税额3095936.62元，该款项电汇给案外人，并通过国家税务机关认证，抵扣税款，当年全部进入生产成本。该27份增值税发票为案外人虚开，依法不得作为增值税合法有效的扣税凭证抵扣进项税额，但对企业所产生的成本等是否可以作为所得税税前列支没有规定，上诉人处理决定要求被上诉人补缴企业所得税并加收滞纳金的法律依据不足，原审依法予以撤销并无不当。
摘要2：
- 日期： 06-24 09:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省济南市市中区人民法院民事判决书(2017)鲁0103民初2412号
【裁判摘要】原告提交的纳税统计表虽为单方制作，但其开票时间、金额及税率的计算方式均符合纳税规定，被告虽对其计算的税种、税率不予认可，但未提交反驳证据，故本院对原告提交的该证据予以采信。原告依约向被告出具300万元广告费专用发票，被告收取后应依约在三个工作日内将上述款项汇至原告指定账户，被告未履行付款义务，其虽辩称双方所签协议系原告为虚增业绩所为，但其未提交证据证实自己的主张，原告在被告未按约付款情况下要求被告返还300万元增值税发票，合情合理，因被告既未履行付款义务亦未返还增值税发票，原告由此产生的相应税金损失281866.79元应由被告赔偿。……原告依约向被告出具300万元广告费增值税发票，被告既未依约履行付款义务亦未按原告要求予以退回涉案增值税发票，导致原告产生相应税金281866.79元，被告对此应承担赔偿责任，原告要求被告赔偿损失281866.79元的诉讼请求，事实清楚、证据充分，本院予以支持。原告于2016年12月9日向被告主张返还广告费增值税发票，该款项利息损失应自其主张的次日起即2016年12月10日起计算，原告利息损失超出部分的诉讼请求，本院不予支持。
摘要2：