摘要1：[第469号]苏某某、王某某敲诈勒索案——如何理解与认定刑法第十九条规定的“盲人”犯罪
【裁判摘要】《刑法》第19条中的“盲人”的认定标准应参考通行的医学标准。对“盲人”犯罪是否适用《刑法》第19条从宽处罚，须依据视力残疾与犯罪的关系而定。
【裁判要旨】
①“盲人”的认定标准：最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部1990年《人体重伤鉴定标准》和中国残疾人联合会《残疾人实用评定标准》均以0.05的视力作为判断“盲”的基准点，当双眼中最好的矫正视力低于0.05时，就认定被测评人为“盲人”或者“盲目”。司法实践中可以参照上述医学标准来界定“盲人”的含义，以最好视力的矫正视力低于0.05作为认定“盲人”的标准。
②对于“盲人”犯罪的，如何适用刑法第19条对其从宽处罚：司法中适用刑法第19条对盲人被告人从宽处罚，应当在全面分析犯罪性质、情节和犯罪程度的基础上，重点分析“盲人”身份对实施犯罪行为的具体影响：
A.对于被告人实施犯罪行为与其“盲人”身份有直接联系的，应当依法从宽处罚；
B.对于被告人实施的与“盲人”身份无关或者无直接关系的犯罪，被告人的视力状况对其实施犯罪没有明显、具体影响，即使其视力没有残疾，也可能甚至更有条件实施犯罪行为，在共同犯罪或者有组织犯罪中，这类被告人甚至可能成为犯罪的起意者、策划者和组织者，此情况下被告人的“盲人”身份不能作为对其从宽处罚的理由。
【裁判规则】双目矫正视力低于0.05的人，可以认定为刑法所规定的盲人。
摘要2：
- 日期： 12-27 20:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：2010年12月22日，最高人民法院印发了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(法发[2010]60号，以下简称《意见》)。《意见》进一步规范了自首、立功的认定标准，严格了认定程序，明确了从宽幅度，对准确处理自首、立功问题，正确贯彻宽严相济刑事政策和保留死刑、严格控制和慎重适用死刑政策，进一步提高刑事审判工作的质量和效率，都具有十分重要的意义。为便于准确理解和适用《意见》，现就其制定过程、基本原则和主要内容作一简要介绍。
摘要2：
- 日期： 12-28 22:58
- 作者：陈其象律师
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金牌辩护
摘要1：【目录】1.什么是抢劫罪？2.什么是抢劫罪犯罪客体？3.什么是抢劫罪犯罪对象？4.什么是抢劫罪犯罪客观方面？5.什么是抢劫罪的暴力方法？6.什么是抢劫罪的胁迫方法？7.什么是抢劫罪的其他方法？8.什么是抢劫罪犯罪主体？9.什么是抢劫罪犯罪主观方面？10.什么是转化型（准）抢劫罪？11.什么是加重型抢劫罪？12.什么是“入户抢劫”？13.什么是“在公共交通工具上抢劫”？14.什么是“抢劫银行或者其他金融机构”？15.什么是“多次抢劫和抢劫数额巨大”？16.什么是“冒充军警人员抢劫”？17.什么是“持枪抢劫”？18.抢劫罪于敲诈勒索罪有哪些区别？19.抢劫罪与抢夺罪有哪些区别？20.什么是“携带凶器抢夺”的抢劫罪？21.抢劫罪与绑架罪有哪些区别？22.抢劫罪与寻衅滋事罪有哪些区别？23.驾驶车辆夺取他人财物，是否构成抢劫罪？24.冒充正在执行公务的人民警察、联防人员，以抓卖淫嫖娼、赌博等违法行为为名非法占有财物的行为？25.以暴力、胁迫手段索取超出正常交易价钱、费用的钱财的行为，是否构成抢劫罪？26.什么是抢劫罪既遂、未遂认定标准？27.抢劫数额如何认定？28.抢劫罪如何量刑处罚？29.未成年人抢劫行为有哪些特殊规定？
摘要2：无
摘要1：[第279号]夏某某等故意伤害案——对刑法修订前发生，刑法修订后交付审判的故意伤害致人重伤造成“植物人”的案件，应如何适用刑罚
【裁判摘要】
“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的，应理解为包括手段和结果两个必要条件。也就是说，只有同时具备手段特别残忍，后果系重伤，且达到严重残疾标准这两个要件才能适用该情形。
只有同时具备手段特别残忍，后果系重伤，且达到严重残疾标准这两个要件才能适用该情形，缺一不可。判定是否属于重伤，目前仍应以“两高两部”（指最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部）199。年7月颁布实施的《 人体重伤鉴定标准》 为依据；判定是否属于严重残疾，根据最高人民法院1999年10月印发的《 全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的精神，在有关司法解释出台前，可统一参照1996年国家技术监督局颁布的《 职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，将其中的一至六级残疾认定为属于《 刑法》 所讲的“严重残疾”。当前审判．中的主要问题是如何把握什么是“手段特别残忍”。从审判实践来看，将那些采用锐器、剧烈腐蚀物等毁人容貌、挖人眼睛、割人耳鼻、砍人手足等残损他人身体的行为，认定为“手段特别残忍”应当是合乎立法本意的。值得注意的是，在认定故意伤害手段是否属于特别残忍的问题上，决不能以出现的伤害后果是否特别严重来反推伤害的手段是否残忍，伤害后果严重并不意味着伤害手段就是特别残忍。如果只看到伤害后果特别严重，而不另外分析其伤害手段是否属于特别残忍，不加区分地一律认定为“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的情形，则必导致立法关于“手段特别残忍”的要件被虚置，这显然有违立法本意。
【裁判要旨】
①对刑法修订前发生刑法修订后交付审判的故意伤害造成“植物人”的案件，应适用新刑法。
②“植物人”状态，不能认定为已死亡。
【裁判规则】对刑法修订前发生，刑法修订后交付审判的以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的案件，应当适用修订后的刑法规定，在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑。
摘要2：【来源】《刑事审判参考》2004年第1集（总第36集）
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2013)民二终字第52号
【提示】是股权转让还是股权置换？
【裁判要旨】当事人主张的法律关系的性质或民事行为效力虽与法院认定不一致，但其实体权利并不因法院认定而受影响的，不适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，即法院未经释明径行作出判决的，不构成程序违法。
【裁判规则】名为股权置换实为股权转让的法律关系认定标准——当事人之间在签订《股权置换协议》后，又签订《借款协议》、《委托处置股份协议》，由此导致当事人对法律关系性质产生争议的，应通过审查股份交付、款项支付、债务的抵销等相关事实，结合双方当事人的实际履行情况，认定当事人之间真实的法律关系性质。
【裁判摘要】关于原审判决是否违反法律程序问题。原审判决认定许尚龙、吴娟玲与何健之间形成股权转让关系，而非股权置换关系。许尚龙、吴娟玲上诉认为原审判决的上述认定未向其进行释明，违反了《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，构成程序违法。本院认为，原审判决根据许尚龙、吴娟玲提出的一审诉讼请求，依据本院《民事案件案由规定》的规定，将本案案由确定为股权转让纠纷。本院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。上述规定旨在有些情况下，当事人的诉讼请求因为人民法院的认定而发生改变，进而影响了当事人在本诉中实现相应的实体权利，受诉法院应当告知当事人变更诉讼请求，以避免增加当事人另诉的诉讼成本，以及人民法院违背应在当事人诉讼请求范围内对案件进行审理的原则。本案中，许尚龙、吴娟玲提出的何健向其支付违约金等诉讼请求，是以何健未履行向其转让苏宁环球公司的股权为前提的。因此，确认当事人之间系股权转让关系并不改变许尚龙、吴娟玲的一审诉讼请求，即许尚龙、吴娟玲在本案中的实体权利并不因人民法院的认定而受到影响，原审法院认定本案当事人之间为股权转让关系亦不违背本院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定。故许尚龙、吴娟玲提出的原审判决违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。
【解读１】当事人就股权转让签订多份协议，应通过审查股份交付、款项支付、债务抵销等相关事实，以实际履行情况认定当事人之间是否形成股权转让关系。
摘要2：【解读２】
（１）2007年6月21日《股权置换协议》约定：许某某、吴某某将其持有的南京浦东公司2200万股份转让给何某；何某将其享有权利的苏宁环球公司2200万股份转让给许某某、吴某某。
（２）同日《借款协议》约定，何某于2007年6月29日前，向许某某、吴某某提供借款3.92亿元，许某某、吴某某若不能按期归还借款，同意将其通过置换方式获得的苏宁环球公司2200万股份交给何某清偿债务，何某处置该股份的处置款无论高于或低于3.92亿元，盈亏均与许某某、吴某某无关。
（３）同日，许某某、吴某某与何某又在《委托处置股份协议》中约定，因许某某、吴某某对何某负有3.92亿元债务，何某对许某某、吴某某负有交付苏宁环球公司2200万股份的义务，双方协商同意债务相互抵销；许某某、吴某某委托何某自行处理苏宁环球公司2200万股份。
（４）同年6月29日，苏宁集团公司代何某向许某某、吴某某支付3.90236亿元，许某某、吴某某出具收条，载明收到苏宁集团公司代何某支付的股权转让款3.92亿元，实际收到3.90236亿元；还写明上述款项是实际履行双方签署的《股权置换协议》和《借款协议》。
（５）上述事实表明，双方签订《股权置换协议》时，虽约定双方通过置换的方式，将各自持有或享有权利的股份转让给对方，但在双方同日签订的《借款协议》和《委托处置股份协议》中，因何某向许某某、吴某某提供借款而形成3.92亿元债务，双方约定该债务与何某依《股权置换协议》应履行的交付苏宁环球公司2200万股份的债务相互抵销，即何某无需再向许某某、吴某某履行转让苏宁环球公司股份的义务。因此，双方当事人通过签订系列协议的方式，对双方之间的股权转让达成了一致的意思表示。特别是在许某某、吴某某收到苏宁集团公司代何某支付的3.90236亿元后，明确表示该款项为股权转让款并确认系履行双方之间的《股权置换协议》等相关协议。据此，应当确认许某某、吴某某收到的3.90236亿元并非借款，而是何某受让南京浦东公司2200万股份后向许某某、吴某某支付的股权对价，该对价已经双方协议确认，且许某某、吴某某承诺，何某处置苏宁环球公司股份的处置款无论高于或低于3.92亿元，盈亏均与许某某、吴某某无关，亦说明许某某、吴某某收取的3.92亿元股权转让款，不因苏宁环球公司2200万股份价值的高低而发生任何变化。
- 日期： 01-19 16:55
- 作者：陈其象律师
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商品房典型案例
摘要1：【案号】南宁市中级人民法院民事判决书(2012)南市民一终字第52号
【裁判摘要】黄××请求南方食品集团支付逾期交房违约金至房屋实际交付之日，但如前所述，逾期交房违约金系持续递增之迟延履行违约金，其数额随时间的推移按一定标准不断增长，而南方食品集团至今未能交付商品房，房屋交付之日尚无法确定，故计至房屋实际交付之日的逾期交房违约金属尚不能确定具体数额的、将来发生的款项，并不具备履行的可能，因此，黄××请求的逾期交房违约金的计算期间，应以确定的日期为截止日而固定其金额，方可履行并经裁判后具有既判力和强制执行力。所以，本院以本判决生效之日作为上述违约金计算期间的截止日，此后因南方食品集团仍不交付商品房产生的逾期交房违约金，黄××可待其发生后另行主张权利。
摘要2：
- 日期： 01-24 15:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】
一、港口经营人根据与作业委托人的合同，对进口货物负有部分监管职责。为了履行这一职责，港口经营人在交付货物时，应当对提货单进行审查，审查内容仅限于审查提货单上有无海关同意放行章。对提货单的持有人是否为单上记名的收货人或其代理人，港口经营人没有审查义务。
二、提货单一经开出，就等于承认持单人有提货权利。港口经营人根据提货单上的海关同意放行章，将货物交付给提货单的持有人，是正常放货行为，不存在过错。
三、明知只有凭正本提单才能提取货物，却以虚假理由从承运人或者承运人的代理人处商借提货单，然后用该提货单办理提货手续，是以非法手段侵占他人财产的行为。依照海商法第七十一条、民法通则第一二百一十七条规定，行为人应当对由此给他人造成的经济损失承担侵权赔偿责任。
【提示】当事人提交了传真已经成功发送的证明，完成了自己的举证义务；对方当事人应负未收到该传真件或收到传真与当事人主张的传真内容不同的举证责任。
【摘要】当事人提交了该传真已成功发送的证明，完成了自己的举证义务；对方当事人虽然不承认收到过该传真，但不能以证据证明存在着未收到的客观原因，或者证明收到的传真与当事人主张的传真内容不同，故应当认定该传真已由对方当事人接收。
【裁判意见】鉴于目前在电信企业只能查询到传真记录而无法查询传真内容，发出方只要提供传真记录证明传真已顺利发送，并出示传真稿，就完成了己方的举证；接收方如果否认该内容，又不能出示当时收到的传真，可以推定发出方主张的传真内容是真实的（对挂号信内容的认定标准相同）。
摘要2：
- 日期： 01-24 16:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【提示】笔者认为，对网络电子证据应采取较为严格的司法认定标准。应依据公证书的记载，运用证据规则，以推定的方法认定网络电子证据的真实性。
【要点提示】在网络著作权侵权纠纷案件中，网络电子证据的取证、认证一直是司法实践中的难题，本案例通过对计算机网络技术的专业性特点和公证取证特点的分析，充分适用我国民事诉讼证据规则，并将二者结合后所形成的证据采用优势证据规则进行权衡，认真论证，最后慎重地认证并得出裁判结果。
【案号】一审：(2008)通民初字第11号；二审 ：(2008)内民三终字第23号
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2004)民一终字第104号
【提示1】签订合同的一方当事人主张对方向法院提供的合同文本原件不真实但不能举证，法院应当依据优势证据原则，认定对方当事人提供的合同文本原件真实。
【裁判摘要】根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条、第三十四条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人向人民法院提供书证的，应当提供原件，并在人民法院指定的举证期限内积极、全面、正确地完成举证义务。因此，签订合同的一方当事人主张对方向法院提供的合同文本原件不真实，即应当向法院提供自己持有的合同文本原件及其他相关证据；如果不能向法院提供合同文本原件，亦不能提供其他确有证明力的证据以否定对方当事人提供的合同文本原件的真实性，人民法院应当依据优势证据原则，认定对方当事人提供的合同文本原件真实。
【提示2】合同双方权利义务完整真实的，即使合同标的价格高于市场价格，也属于应当预见的商业交易风险，不能认定显失公平。
【摘要2】当事人主张关于合同价格显示公平。但是，我国现行法律没有明确显失公平的具体标准。合同明确约定了标的物价格、付款时间与支付方式、交房时间等主要内容，双方权利义务内容是完整和真实的，不存在一方当事人因胁迫或缺乏经验而订立合同的情形。即便合同约定价格比当时当地的同类标的物的交易价格有所上涨，亦属于当事人应当预见的商业交易风险。
【裁判要旨】合同约定标的物价格比当时当地的同类标的物的交易价格有所上涨，属于合同当事人应当预见的商业交易风险。
【提示3】交易价格上涨属于应当预见的商业交易风险
【提示4】合同约定的价格比当时当地同类标的物的交易价格上涨的，属于当事人应当预见的商业交易风险。
【裁判意见】认定显示公平的考量因素：
①合同约定内容的确定性；
②双方权利义务内容的完整性和真实性；
③是否主观上存在胁迫或缺乏经验的情况。
摘要2：【解读】如果合同一方当事人不能向法院提供合同原件，亦不能提供其他确有证明力的证据以否定对方当事人提供的合同原件的真实性，应当依据优势证据原则，认定对方当事人提供的合同原件真实。
- 日期： 01-26 16:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】因登记名义人与实际出资人不一致而发生的不动产确权纠纷一直是困扰人民法院民事审判工作的疑难问题。这些权属争议有的是因当事人自己的行为引起，如当事人将自己出资购买的房屋登记在亲属或朋友名下，再如夫妻在购房后将其登记在一方的名下；有的是因单位的公房改制或者集资建房引起．如非职工以职工的名义参与公房改制或者集资建房；还有的则是因为合作建房引起，如提供资金一方与提供建设用地使用权的一方共同开发房地产。笔者认为，对于因登记名义人与实际出资人不一致而发生的不动产权属争议。既不能一律根据不动产登记簿的记载确认权属，也不能一概根据“谁出资，谁受益”的原则来处理，而应根据物权法规定的确权规则，区分情况，合情合理地认定标的物的权属以及当事人之间的权利义务。
摘要2：
- 日期： 02-27 22:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——法人应当对其法定代表人的职务行为承担民事责任
【提示】法人应当对其法定代表人的职务行为承担民事责任。法定代表人受到刑事制裁，但不能免除法人应承担的民事责任。
【裁判摘要】周华孚系原保险公司总经理、法定代表人，其职务和权限足以代表保险公司对外实施法律行为。其于1992年5月2日向河南省荥阳市工商行政管理局出具申请书，申请开办文旅公司。申请书、企业法定代表人身份证明、资金信用证明以及企业法人申请开业登记注册书上，周华孚均在负责人栏内签署了姓名，并加盖了保险公司的公章，该行为是以保险公司的名义实施的，设立文旅公司的行为是以保险公司的名义进行的，该行为应认定为法人的行为。周华孚受到刑事制裁，但不能免除法人应承担的民事责任。保险公司应对开办文旅公司依法承担民事责任。
【裁判要旨】
①法定代表人行为的性质界定标准：自然人的行为属性是否与职务有关。A.当自然人的行为与职务无关时，就是个人行为，对个人行为，法人不承担责任；B.如果其行为与职务相关联时，就应当认定为法人行为，法人就应当承担责任。
②刑事制裁是为了保护民事关系，而不能消灭民事关系。民事关系存在与否，按民法规范判断，民事纠纷还需要以民法方式解决。
【裁判规则】企业开办的其他企业虽领取企业法人营业执照，但实际未投入自有资金，或投入资金达不到《企业法人登记管理条例施行细则》或其他有关法规规定的数额，应认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。
摘要2：
- 日期： 02-27 23:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【提示】离职高管明显览诉要求撤销董事会决议的认定标准——认定股东是否构成滥用股东权利，既要看其有无滥用故意或过失，更要重点考察其行使权利的背景、方式和结果。
【裁判观点】判断股东会、董事会决议是否违反了相关规定，是否应予撤销的裁量权在法院。《公司法》关于公司决议撤销之诉目的在于保护中小股东，如以股东在提起诉讼后能否充分证明其主张以得到法院的支持来判断股东是否滥用诉权，对于股东而言义务过重。但股东应本着诚实信用原则提起诉讼，否则将构成诉权滥用。
【裁判要旨】《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”《中华人民共和国公司法》第二十二条关于董事会决议撤销之诉的规定是基于对中小股东的保护，提起诉讼的股东对董事会决议“违反”相关规定的判断必将以其个人的视角为基础、伴随其自身对事件的感知和判断，至于董事会决议是否违反了相关规定应予以撤销的判断与裁量权在人民法院。若以股东在提起诉讼后能否充分证明其主张以得到法院的支持来判断股东是否滥用了《中华人民共和国公司法》第二十二条赋予其的诉权，对于股东而言义务过重。
【判决书字号】一审判决书：广东省佛山市南海区人民法院(2008)南民二初第738号民事判决书；二审判决书：广东省佛山市中级人民法院(2008)佛中法民二终字第960号民事判决书
摘要2：
摘要1：——资产评估机构对他人未经其同意、擅自使用评估结果所造成的损失不应承担民事赔偿责任
【提示】资产评估机构对他人未经其同意、擅自使用评估结果所造成的损失不应承担民事赔偿责任
【裁判要旨】不能以评估报告作为认定是否出资到位的有效证据。
【摘要】本案争议的琪生会计公司的甘琪会评字（2000）第084号《白银永峰淀粉有限责任公司资产评估报告书》，系琪生会计公司根据原永峰公司的委托而向其出具的，其目的是为永峰公司联营投资提供价值参考依据，即仅供水峰公司在估算其固定资产价值时参考使用。对此，琪生会计公司在该份评估报告的《声明》中已经明示在先。在大峡公司与琪生会计公司之间，未曾就该项评估事宜建立过任何合同关系，同时，大峡公司亦未证明琪生会计公司曾向其作出过关于评估结果及其评估质量的承诺。大峡公司与许永峰在确认永峰公司的净资产额、金太阳公司对许永峰的负债和许永峰的出资额时，即使参照了琪生会计公司对永峰公司的固定资产所作出的评估结果，也是双方自愿选择、协商一致的结果，而不是该评估报告本身具有这种约束力。法院认为，大峡公司上诉请求中主张赔偿的损失与琪生会计公司为永峰公司出具的评估报告两者之间不存在法律上的因果关系。因此，大峡公司关于请求琪生会计公司赔偿其损失的上诉理由，没有事实和法律依据，法院不予支持。
【解读１】
①当资产评估结果与验资报告发生冲突时，应以验资报告结果作为公司注册资本是否到位的标准；
②资产评估师在不违背法律法规强制性规定前提下，可以事先声明第三人之范围。
摘要2：【解读２】会计概述的评估行为是否“违反了行业规定”，其评估结果是否“失实”，应由管理评估行业的权威机构作出认定，不能以某一评估机构的工作结果作为认定标准来否定另一评估机构的评估结果。
摘要1：【裁判摘要】根据律师法第四十九条第一款的规定，经律师见证的遗嘱因不符合法律规定的形式要件被确认无效，致使遗嘱受益人蒙受经济损失的，律师所在的律师事务所应当承担过错赔偿责任。
【解读】律师不当执业行为对委托人造成损害的，应承担损害赔偿责任：
①律师执业责任的认定标准：律师不能通过委托合同约定降低其执业行为的注意勤勉程度；
②律师执业公共政策倾向：律师作为见证人，能以自己掌握法律知识为立遗嘱人服务，使所立遗嘱符合法律要求；
③律师执业损害赔偿举证责任：适用举证责任倒置的规则。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2000)经终字第163号
【提示1】买卖合同中双方当事人约定卖方虽未将货物实际交付给买方，但货物的所有权已转移给买方的，此约定有效。
【摘要】买卖合同签订后，买方履行了自己的付款义务。后买卖合同的卖方与仓库营业人员及银行达成财物安排协议，并由仓库营业人员出具仓单后，买卖合同双方签订了质押协议，明确仓单项下货物的所有权归买方，但质押给卖方，买卖双方就货物所有权的归属已经作出了明确的约定，该约定通过占有改定完成对合同项下货物的拟制交付。关于合同履行中的拟制交付，我国法律并无禁止性规定，《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该条款制定的目的是在当事人实际交付标的物时有保留所有权的约定，则该标的物虽为买方所占有，但其所有权仍归卖方，相反，如果卖方并没有实际交付标的物，却约定标的物所有权转移买方的情形亦为该条款所包含，所以卖方虽未将货物实际交付给买方，但货物所有权已约定转移给买方，当事人的这一约定时有效的。鉴于本案仓单具有担保物权属性，且第三人购买货物时不具有善意，因此当事人拟制交付的约定可以对抗第三人，第三人未取得货物所有权。
【裁判意见】合同法并未对拟制交付作出明确规定，最高人民法院裁判肯定了买卖合同履行中拟制交付效力。
【提示2】买卖合同双方当事人约定拟制交付的，卖方未达到融资目的双重买卖的，构成无权处分，合同无效，第三人不具有善意的，不能受到善意取得的保护。
摘要2：
- 日期： 09-03 12:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院民二庭庭长宋晓明就新公司法适用中若干疑难问题答记者问——研究公司法务，指导审判实践（2007年）
摘要2：【目录】1记者：近年来，我国公司诉讼案件出现了一些新的特点与新的趋势，能否请您作一个大致的介绍？2记者：新公司法颁行以来，在公司诉讼日益增多、案情渐趋复杂的情况下，审判实践中哪些问题存在争议比较多？3记者：股东资格是行使股东权的前提，新公司法第三十三条对此有所规定，在审判实践中如何把握相关内容的适用原则？4记者：股权转让是审判实践中大家普遍关注的一个问题。请您介绍一下相关问题的处理情况？5记者：从公司诉讼案件的司法实践来看，有限责任公司股东出资纠纷尤其是股东出资瑕疵引发的出资纠纷占相当大的比例。新公司法对此作了一些规定，请您谈谈如何进一步增强这些规定的操作性？6记者：股东代表诉讼是新公司法规定的新制度，其中第一百五十二条规定了前置程序，应当如何理解这一规定？7记者：新公司法规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失时，持有公司全部股东表决权10％以上的股东，可以请求人民法院解散公司。但是如何认定“公司经营管理发生严重困难”？司法实践中有没有一个相对统一的界定标准？8记者：能否就公司清算问题谈谈您的看法？9记者：针对新公司法的适用，最高人民法院已经出台了公司法司法解释（一）。据闻，新公司法司法解释之（二）、（三）也在拟定过程中。能否请您介绍一下制定司法解释时的总体思路。10记者：今后，最高人民法院民二庭针对新公司法的适用还有哪些工作计划？
- 日期： 09-08 14:49
- 作者：陈其象律师
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商品房典型案例
摘要1：【案号】河南省郑州市中级人民法院民事判决书(2009)郑民四终字第358号
【裁判观点】买受人与开发商签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定，合法有效。双方均应依照合同享有各自权利并履行各自义务。开发商应按时交付符合双方合同约定的商品房，买受人应按时支付房款。开发商所交付的商品房配套设施不符合约定标准，系违约行为。但由于该配套设施已具备正常使用性能，且买受人已占有、使用该房屋，故买受人要求解除商品房买卖合同没有依据。开发商交付房屋后，买受人仅支付首付款，剩余房款并未支付。买受人上诉称由于开发商的原因没有办理银行按揭贷款手续，无法支付房款，但买受人没有提供证据证明不能办理贷款手续的责任在于开发商，故买受人至今没有支付海盛公司剩余房款，亦构成违约。
摘要2：
- 日期： 09-11 18:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：人力资源和社会保障部、国家卫生和计划生育委员会令（第21号）
摘要2：
- 日期： 09-27 11:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2012)民一终字第119号
【裁判要旨】企业拆借合同效力和违约金条款与约定利率过高在民间借贷中的判定标准。
摘要2：
- 日期： 10-02 10:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：公安部关于将陶瓷类刀具纳入管制刀具管理问题的批复（公复字[2010]1号）
【摘要】陶瓷类刀具具有超高硬度、超高耐磨、刃口锋利等特点，其技术特性已达到或超过了部分金属刀具的性能，对符合《管制刀具认定标准》(公通字[2007]2号)规定的刀具类型、刀刃长度和刀尖角度等条件的陶瓷类刀具，应当作为管制刀具管理。
摘要2：
- 日期： 11-01 11:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：国家工商行政管理局关于《反不正当竞争法》第二十三条和第三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复（１９９９年１２月１日 工商公字〔１９９９〕３１３号）
【摘要】
一、《反不正当竞争法》第二十三条规定的“质次价高”、“滥收费用”和“违法所得”是密切相关的三个法律概念。“质次价高商品”是指被指定的经营者所销售的商品属于不合格商品，或者质量与价格明显不符的合格商品，即商品虽然合格，但其价格明显高于同类商品的通常市场价格，而同类商品的通常市场价格是指政府定价、政府指导价或者同期市场同类商品的中等市场价格。“滥用费用”是指超出正常的收费项目或者标准而收取不合理的费用，包括应当收费而超过规定标准收取费用，或者不应当收费而收取费用。“违法所得”是指被指定的经营者通过销售质次价高商品或者滥收费用所获取的非法收益，主要包括下列情况：（１）销售不合格商品的销售收入；（２）超出同类商品的通常市场价格销售商品而多获取的销售收入；（３）应当收费而超过规定标准收费所多收取的费用；（４）不应当收费而收取的费用。
二、《反不正当竞争法》第三十条规定的“质次价高”、“滥收费用”和“违法所得”，其含义与该法第二十三条的相应规定相同。
三、邮电、铁路等公用企业滥用独占地位，强制用户购买其指定的电话机代维服务、货物保价运输服务或者保险等按照国家规定应由用户自愿选择的服务项目的，构成《反不正当竞争法》第六条规定的限制竞争行为，其自身或者其他被指定的经营者借此强制收取电话机代维费、保价运输费或者保险费等费用的，属于不应当收费而收取费用的滥收费用行为，其收取的相应费用为违法所得，应当按照该法第二十三条规定予以没收。
摘要2：无
- 日期： 11-24 14:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【内容提要】对拒不执行判决、裁定罪中“致使判决、裁定无法执行”应当采取有限的扩张性解释，即以法律结果上的执行不能为衡量标准。执行程序问题并不必然对定罪量刑产生影响，而应视具体情况分析判断。
【案号】一审：（2011）北刑初字第 347 号
摘要2：
- 日期： 12-05 20:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】南京市中级人民法院（2014）宁民终字第5338号
【提示】有证据证明所借债务未用于夫妻共同生活，则不认定为夫妻共同债务。
【裁判要旨】根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。据此，夫妻共同债务的认定标准有两个，其一该债务是否发生在夫妻关系存续期间，其二该债务是否为夫妻共同生活所负。在认定该债务是否为夫妻共同生活所负时，应着重考虑举债目的是否为了夫妻共同生活，举债之后的利益是否为夫妻共同享有，以及借款人的举债目的等因素。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2011)民再申字第84号
【裁判摘要】
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”在计算实际损失数额时，应当以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同，给守约方造成的实际损失为基础进行计算，将合同以外的其他损失排除在外。对于一方当事人因其他合同受到的损失，即使该合同与争议合同有一定的牵连关系，也不能简单作为认定争议合同实际损失的依据。
对于前述司法解释中“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的规定应当全面、正确地理解。一方面，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断，“百分之三十”并不是一成不变的固定标准；另一方面，前述规定解决的是认定违约金是否过高的标准，不是人民法院适当减少违约金的标准。因此，在审理案件中，既不能机械地将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的情形一概认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，也不能在依法“适当减少违约金”数额时，机械地将违约金数额减少至实际损失的百分之一百三十。
摘要2：【摘要１】最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》(以下简称合同法司法解释二)自2009年5月13日起施行，该解释第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据前述规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。但从约定的违约金超过造成损失的百分之三十一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突，在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。因此，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当依法予以调整。
【摘要２】判断约定违约金是否过高应当将合同以外的其他损失排除在外——确认约定的违约金数额是否过高，根据合同法、合同法司法解释二的规定，应以实际损失数额为确认的基础。对于前述规定中的“实际损失”，应当全面、正确地理解。在计算实际损失数额时，应当以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同，给守约方造成的实际损失为基础进行计算，将合同以外的其他损失排除在外。对于一方当事人因其他合同受到的损失，即使该合同与争议合同有一定的牵连关系，也不能简单作为认定本合同实际损失的依据。汇丰公司主张，涉案《协议书》虽约定了双倍违约金条款，但相对于《EPC总承包合作合同书》来看，违约金仅仅是总工程款的百分之三，并不高。根据本案查明的事实，《EPC总承包合作合同书》与涉案《协议书》虽有牵连关系，但毕竟是两份不同的合同，在确认因环境装备公司、环保设计院违反涉案《协议书》给汇丰公司造成的实际损失时，不宜以《EPC总承包合作合同书》涉及的总工程金额为基础进行计算。
【解读】不能机械地将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的情形一概认定为《合同法》规定的“过分高于造成的损失”。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2011)民提字第74号
【裁判要旨】
①当事人的一个违约行为在请求权基础和法律关系上同时满足违约和侵权的要件，是构成竞合的前提条件。
②因买卖合同产生纠纷后，当事人提起违约之诉后，又对违约之诉中未获支持的部分提起侵权之诉的，构成对同一行为的重复诉讼，违反了一事不再理原则，法院不应受理。
【裁判摘要】（１）在违约责任与侵权责任存在竞合的情形下，《合同法》第１２２条已经作出明确的规定，当事人只能择其一提出主张。当事人的一个违约行为在请求权基础和法律关系上同时满足违约与侵权要件是构成竞合的前提条件。需要注意的是为履行同一合同所作出的数个行为导致相同的损害赔偿后果应视为同一行为。（２）合同以外的第三人对合同债权构成侵权，其认定标准要严于一般的侵权行为，在认定侵权责任构成要件上，第三人主观上的故意及其行为与损失结果之间的因果关系均应适用相对严格的标准。
摘要2：【解读】违约责任与侵权责任竞合的，当事人只能择其一提出主张。
- 日期： 12-16 19:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2006)民二终字第201号
【裁判要旨】
①在当事人先后签订合资合同和公司章程，但两者对股东出资数额规定不一致的情况下，应当以公司章程作为认定标准，但如果公司章程无效或者未生效的，应当以合资合同为准。
②当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应以合同签订时合同违约的预期额为基础，兼顾公平原则，既尊重当事人约定，也考虑实际发生的损失和其他当事人的违约情况。
【裁判摘要】本案的《合资合同》中约定了违约赔偿的最高限额为违约方向守约方赔偿500万元。这是三方对合同违约的预期额的约定。对当事人在合同中自行约定的这一条款，应承认其对各自的约束力。这是合同各方处理私权利的行为。所以原审判决以《合资合同》中约定的违约金数额做基数，按照违约比例计算是有合同依据的。在具体违约数额确定上，判决拉萨丰田公司向天知公司支付违约金200万元，向康达公司支付违约金180万元。上述数额是原审法院依据双方各自的违约比例相互冲减后，又酌情减少数额来认定的，这一数额既高于实际发生的损失，又低于双方约定的最高违约数额，是法院自由裁量权的运用。本院认为该数额是公平合理的，既尊重当事人约定的原则体现了对根本违约方的处罚，也考虑到本案已发生的实际损失和其他当事人的违约情况。
摘要2：
- 日期： 12-25 02:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——基数、标准、期间：迟延履行期间利息计算的三个维度
【裁判要旨】根据民事诉讼法的相关规定，被执行人迟延履行的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。但迟延履行期间的利息如何计算，各地、各级法院莫衷一是。因此，有必要梳理迟延履行期间利息计算的方式方法，从基数、标准、期间三个维度来正确计算。
【裁判规则1】
①计算被执行人迟延履行期间利息的基数，应当包括本金及判决履行期限届满之日止的本金利息、滞纳金，律师费用、鉴定费等；
②判决履行期限届满之后产生的债务利息、滞纳金不应计入迟延履行期间的债务利息的基数，但之后的利息应继续计算；
③诉讼费被告并未收到该笔钱，执行中该费用直接支付给申请人即可。
【裁判规则2】
④被执行人迟延履行期间同期银行利率调整的，利息应分段计算；法定标准低于当事人约定的，则可依当事人约定的利率及期间计算利息，不再按法定标准在计算迟延履行期间的利息。
⑤被执行人迟延履行期间利息起始日应从执行依据确定的履行期限届满的次日起算，截止日以款项到法院执行账户为准。
⑥因被执行人申请暂缓执行期间（因被执行人申诉而引起的再审、拍卖变卖被执行人财产、当事人申请执行和解而引起的执行期限延长或中止），应计入迟延履行期间。
【案号】（2011）吴江行初字第0001号；（2011）苏中行终字第0046号
摘要2：
- 日期： 01-01 11:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——高管操控下公司间债务转移协议效力的认定标准
【裁判要旨】在对公司高管操控下共同经营公司之间债务转移协议的效力认定时，主张债权人应该承担原始债务客观存在以及债务发生转移的举证责任；债务转移协议已经由公司签章确认，可以认定属于该公司意志对外的有效行使，公司的内部规范不能作为对抗已经行使的外部意志的依据；对于高管确实存在恶意转移公司债务侵犯公司利益的行为，公司或股东可以依据公司法的具体规定，向公司高管提起侵犯公司利益之诉。
【案号】（2011）闵民二(商)初字第409号；（2011）沪一中民四（商）终字第1949号
摘要2：
- 日期： 01-08 19:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【提示】公司作为被执行人其法定代表人因此被采取限制出境措施的，该法定代表人以辞任职务的去除特定身份方式规避法院执行的，该规避行为无效。
【裁判要旨】法官在判断相关行为是否构成规避执行时，当根据不同的规避行为赋予其不同的认定标准。对于以去除特定身份方式规避法院执行的认定而言，当从行为当事人的主、客观两方面因素进行评价。就主观因素判断而言，当遵循相应领域通常性判断标准及社会公众普遍性的认知要求，通过相关当事人的客观行为反应，来判定其是否存在规避法院执行的目的和主观故意。就客观因素判断而言，当以执行立案为基本时间节点，采取前紧后松的审查标准，来衡量相关当事人是否实施了足以达成规避执行目的的规避执行行为。在相关当事人主、客观要件均已满足的情况下，即可认定相关当事人的行为构成规避执行。
【案号】执行：（2013）沪一中执异字第2号 （2013）沪高执复议字第4号
摘要2：
摘要1：——证券承销商预先支付认购股款的性质以及国有股份转让认定标准
【案号】最高人民法院(2003)民二终字第124号
【裁判要旨】国有股权转让须经资产评估机构的评估，并将评估结果报国有资产管理部门核准，同时国有股权持有人须就转让的数量和价格等重要内容报经国有资产管理部门批准，并在股权登记管理部门完成股权过户手续，在工商行政管理部门完成变更登记，才最终完成国有股权转让程序，才能生效。
【裁判规则】第三人以股权抵债权未能完成，不发生债务转移——第三人与债权人达成的以股权抵债权协议，在未办理相关手续而不能实现时，在未明确约定债务转移的情况下，原有的债权债务关系以及担保关系仍然有效。
【裁判意见】主承销商提前垫付投资人认购证券的部分股款给发行人，并约定证券发行成功后承销商再从本应是发行人的股款中扣收，该预付股款的行为本质是发行人预先使用自己的募集资金，与企业间单纯拆借资金有着本质的不同，不违反法律、行政法规禁止性规定，应认定合法、有效。
摘要2：