摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2013)民二终字第52号
【提示】是股权转让还是股权置换？
【裁判要旨】当事人主张的法律关系的性质或民事行为效力虽与法院认定不一致，但其实体权利并不因法院认定而受影响的，不适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，即法院未经释明径行作出判决的，不构成程序违法。
【裁判规则】名为股权置换实为股权转让的法律关系认定标准——当事人之间在签订《股权置换协议》后，又签订《借款协议》、《委托处置股份协议》，由此导致当事人对法律关系性质产生争议的，应通过审查股份交付、款项支付、债务的抵销等相关事实，结合双方当事人的实际履行情况，认定当事人之间真实的法律关系性质。
【裁判摘要】关于原审判决是否违反法律程序问题。原审判决认定许尚龙、吴娟玲与何健之间形成股权转让关系，而非股权置换关系。许尚龙、吴娟玲上诉认为原审判决的上述认定未向其进行释明，违反了《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，构成程序违法。本院认为，原审判决根据许尚龙、吴娟玲提出的一审诉讼请求，依据本院《民事案件案由规定》的规定，将本案案由确定为股权转让纠纷。本院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。上述规定旨在有些情况下，当事人的诉讼请求因为人民法院的认定而发生改变，进而影响了当事人在本诉中实现相应的实体权利，受诉法院应当告知当事人变更诉讼请求，以避免增加当事人另诉的诉讼成本，以及人民法院违背应在当事人诉讼请求范围内对案件进行审理的原则。本案中，许尚龙、吴娟玲提出的何健向其支付违约金等诉讼请求，是以何健未履行向其转让苏宁环球公司的股权为前提的。因此，确认当事人之间系股权转让关系并不改变许尚龙、吴娟玲的一审诉讼请求，即许尚龙、吴娟玲在本案中的实体权利并不因人民法院的认定而受到影响，原审法院认定本案当事人之间为股权转让关系亦不违背本院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定。故许尚龙、吴娟玲提出的原审判决违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。
【解读１】当事人就股权转让签订多份协议，应通过审查股份交付、款项支付、债务抵销等相关事实，以实际履行情况认定当事人之间是否形成股权转让关系。
摘要2：【解读２】
（１）2007年6月21日《股权置换协议》约定：许某某、吴某某将其持有的南京浦东公司2200万股份转让给何某；何某将其享有权利的苏宁环球公司2200万股份转让给许某某、吴某某。
（２）同日《借款协议》约定，何某于2007年6月29日前，向许某某、吴某某提供借款3.92亿元，许某某、吴某某若不能按期归还借款，同意将其通过置换方式获得的苏宁环球公司2200万股份交给何某清偿债务，何某处置该股份的处置款无论高于或低于3.92亿元，盈亏均与许某某、吴某某无关。
（３）同日，许某某、吴某某与何某又在《委托处置股份协议》中约定，因许某某、吴某某对何某负有3.92亿元债务，何某对许某某、吴某某负有交付苏宁环球公司2200万股份的义务，双方协商同意债务相互抵销；许某某、吴某某委托何某自行处理苏宁环球公司2200万股份。
（４）同年6月29日，苏宁集团公司代何某向许某某、吴某某支付3.90236亿元，许某某、吴某某出具收条，载明收到苏宁集团公司代何某支付的股权转让款3.92亿元，实际收到3.90236亿元；还写明上述款项是实际履行双方签署的《股权置换协议》和《借款协议》。
（５）上述事实表明，双方签订《股权置换协议》时，虽约定双方通过置换的方式，将各自持有或享有权利的股份转让给对方，但在双方同日签订的《借款协议》和《委托处置股份协议》中，因何某向许某某、吴某某提供借款而形成3.92亿元债务，双方约定该债务与何某依《股权置换协议》应履行的交付苏宁环球公司2200万股份的债务相互抵销，即何某无需再向许某某、吴某某履行转让苏宁环球公司股份的义务。因此，双方当事人通过签订系列协议的方式，对双方之间的股权转让达成了一致的意思表示。特别是在许某某、吴某某收到苏宁集团公司代何某支付的3.90236亿元后，明确表示该款项为股权转让款并确认系履行双方之间的《股权置换协议》等相关协议。据此，应当确认许某某、吴某某收到的3.90236亿元并非借款，而是何某受让南京浦东公司2200万股份后向许某某、吴某某支付的股权对价，该对价已经双方协议确认，且许某某、吴某某承诺，何某处置苏宁环球公司股份的处置款无论高于或低于3.92亿元，盈亏均与许某某、吴某某无关，亦说明许某某、吴某某收取的3.92亿元股权转让款，不因苏宁环球公司2200万股份价值的高低而发生任何变化。
摘要1：——参加股东会的通知应为实质意义通知
【裁判要旨】根据公司法的立法精神，公司通知股东参加股东大会的通知，应为实质意义通知，而不能为仅走形式的程序性通知。公司因未经有效通知而召开股东大会所做出的决议，未能参会的股东有权请求人民法院予以撤销。
【案号】（2007）新民二初字第279号；二审：（2007）徐民二终字第504号
摘要2：【摘要】恒大公司召开股东会，仅是在其单位的公告栏内张贴公告，并未通过多种途径通知股东，不能使所有权利人都得到通知，因此，刘某某等股东获得通知的权利事实上被剥夺。因其通知的方式存在瑕疵，从而导致股东会会议召集程序违法，故恒大公司股东会作出的决议应予撤销。
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2004)民一终字第107号
【裁判摘要】根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，一审诉讼中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求；当事人坚持不变更诉讼请求的，法院应当驳回其起诉，而不应作出实体判决；法院径行对当事人未予主张的法律关系作出裁判，既是代替当事人行使起诉权利，又剥夺了对方当事人的抗辩权利，构成程序违法。
摘要2：
摘要1：【要点提示】债权人以保证人为被申请人，以经过公证的具有强制执行效力的债权文书公证书申请强制执行，尽管被法院以公证程序违法为由确定不予执行，该行为也应当认为是债权人向保证人主张权利。
【裁判要旨】债权人强制执行依据被撤销，申请亦构成时效中断——债权人在保证期间内就保证债权向法院申请强制执行，应当认定为向保证人主张权利，保证人应当承担保证责任。
【裁判规则】债权人就保证债权向法院申请强制执行，广义上亦可认为是诉讼，虽不发生保证期间中断的问题，但至少表明其向保证人主张了权利，至于法院审查公证文书是否具有强制执行力，不影响债权人向保证人主张过权利的事实认定。
【案件索引】一审：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院[2002]乌中经初字第116号（2002年7月19日）；二审：新疆维吾尔自治区高级人民法院[2002]新民二终字第103号（2002年12月9日）
摘要2：无
- 日期： 02-08 19:45
- 作者：陈其象律师
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送达
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2007)民二终字第210号
【提示】通过法定代表人相同的关联公司送达程序不违法。
【裁判摘要】人民法院审理民事案件中，鉴于被告方数个企业法人的法定代表人为同一人，且其在各企业法人中的法定职权与义务基本相同，故在向被告方送达开庭传票等法律文书时，仅送达至其中一个企业法人，并通过该企业法人向被告方其他企业法人转交或者留置送达的做法，并不影响当事人的诉讼权利，不属于审判程序违法。
【裁判规则】数个企业法定代表人为同一人时可只送达至其一。
【摘要】海鲜酒楼与金实酒楼的法定代表人为同一人，两个公司法定代表人的法定职权与义务基本相同。因此，原审法院通过向海鲜酒楼送达开庭传票等法律文书后转交金实酒楼或者留置送达，并不影响当事人的诉讼权利，更未造成当事人实体权利的损害，上诉人关于“审判程序违法”的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
摘要2：
- 日期： 02-08 19:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第八十条、第八十四条的规定，人民法院送达诉讼文书应当首先采取直接送达的方式，直接送达诉讼文书有困难的，可以邮寄送达。如果受送达人下落不明，采取直接送达或者邮寄送达等方式无法送达的，才能采取公告送达的方式，并应在卷中记明原因和经过。经审查，本案一审卷宗内没有关于依法采取其他方式无法送达的记载，也没有记明公告送达的原因和经过，直接采取公告方式进行送达，程序违法。
摘要2：
摘要1：——召集程序违法的董事会所作决议的法律效力
【裁判观点】召集程序、表决方式等方面存在瑕疵，与公司法及公司章程的规定及精神相违背，与公司利益不符的临时董事会决议，不能体现公司的团体意志，属于对董事个人表决权的滥用，应予撤销。
【裁判规则】董事会召集程序违法，其做出的决议应予撤销。
【裁判摘要】董事会的召集程序应符合《公司法》及公司章程的规定，章程规定董事会会议通知应包括“事由及议题”，而本次临时董事会会议通知中，仅列明会议议题为“规范公司管理，改善公司现状”，用语模糊，内容空泛，接通知董事无法掌握具体议题，更无法作出准备。同时，《公司法》及章程中均规定“经理列席董事会会议”，章程中又规定“监事列席董事会会议”，并且召开本次临时董事会的事由是公司目前管理混乱，而经理，监事因职责关系，对公司的现状更为清楚，因此，经理、监事参加目的为解决公司目前管理问题而召开的临时董事会就更为必要。无证据表明该次临时董事会召集人通知经理、监事参加，且从会议记录中也能推断出会议召集人并未通知经理、监事参加。因此，本次临时董事会的召集程序违反了《公司法》以及章程的规定。董事会的召集程序还应该根据诚实信用的原则，充分保障董事能充分表达意见，行使表决权。共同推举临时董事会召集人，在决定召开临时董事会时，并未将推举情况告知杨某某，使杨某某知道盛某某有权召集本次临时董事会，在杨某某以召集程序违反章程规定，从而表示拒绝参加时，也未给予解释，而是置之不理，径行召开。况且，会议通知于6月12日传真至杨某某处，6月14日即在重庆召开临时董事会，而重庆远距临淄两千余公里，杨某某即使愿意参加该次会议，一是在如此短的时间内赶到重庆确有很大困难，二又不知具体的会议议题，无法有针对地进行准备，从而不能充分地表达意见，有效地行使董事的权利。因此，本次临时董事会议召集也违反了诚实信用原则。
【判决书字号】一审判决书：山东省淄博市临淄区人民法院（2006）临民初字第3352号民事判决书；二审判决书：山东省淄博市中级人民法院（2007）淄民四终字第33号民事判决书
摘要2：【权威收录】国家法官学院《中国审判案例要览》2008年商事审判案例卷
【解读】如果刻意将股东会、董事会召开地点选在外地，恶意排除个别股东参与相关会议的权利，法院可以根据实际情况判决撤销相关公司决议。
- 日期： 03-07 17:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：（股东会决议效力）
【判决书字号】一审判决书：浙江省绍兴市中级人民法院（2007）绍中民二初字第48号民事判决书；二审判决书：浙江省高级人民法院（2007）浙民二终字第287号民事判决书
【问题】股东会作出增资决议，并决议由部分股东认缴增资，其他股东反对时，该股东会决议是否有效？
【裁判观点】侵害股东新增资本优先认缴权的股东会决议无效；但决议其他内容不违反法律规定时，不影响决议其他内容的效力。
【裁判规则】
①股东会的会议召集程序违反法律、行政法规或者决议内容违反公司章程的，股东可以自做出之日起60日内请求法院撤销——有限责任公司召开股东会，未按规定通知股东，可以作为撤销股东会决议的事由，但不能作为主张股东会决议无效的事由，同时股东以股东会会议召集程序违反法律、行政法规或者决议内容违反公司章程的，但未自决议作出之日起60日内提出异议或请求法院撤销的，法院不予受理或不予审理。
②公司其他出席会议股东所持表决权已超过2/3以上，召开股东会所做的增加注册资本的决议符合法律规定。
【裁判要旨1】根据2006年1月1日起实施的修订后的《公司法》第四十二条之规定，公司召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东。被告在2006年7月17日召开股东大会时未按规定通知原告，属于召开会议程序违法。根据《公司法》第二十二条第二款的规定，股东会的会议召集程序违反法律、行政法规或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。因此，被告召开股东会时未按规定通知两原告可以作为撤销股东会决议的事由，但不能作为主张股东会无效的事由。且2006年5月9日起实施的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第三条规定：“原告以公司法第二十二条第二款、第七十五条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。”原告于2007年1月16日向本院提起诉讼，对东方公司2006年7月17日股东会决议的召集程序所提出的异议事由，超过了法律规定的期间，故对该事由依法不予审理。
摘要2：【裁判要旨2】被告在2006年7月17日所作的股东会决议包含了两方面内容：一是确定公司增加注册资本2888万元，二是新增的出资全部由股东郦国敏、祝桂华认缴。关于股东会作出的增加注册资本的决议，根据《公司法》第一百零四条之规定，股东大会作出增加注册资本的决议必须经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过。虽然两原告并未出席股东会议，但公司其他出席会议股东所持的表决权已超过2／3以上，故被告股东会所作的关于增加注册资本2888万元的决议符合法律规定，应属有效。关于股东会作出的新增出资全部由郦国敏、祝桂华认缴的决议，根据《公司法》第三十五条之规定，除全体股东另有约定外，公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，故被告的股东会决议在未经两原告同意的情况下，确认将本应由两原告优先认缴的出资由郦国敏、祝桂华认缴，违反了《公司法》的规定，故股东会决议中侵犯了两原告优先认缴新增资本权利的部分应属无效。但除郦国敏、祝桂华及两原告外的其他三股东（倪泽淼、石章伟、戚岳雷）在股东会决议中已承诺放弃优先认缴新增资本的权利，并同意由郦国敏及祝桂华来认缴，应视为对其权利的处分，故股东会决议中该部分内容未违反法律规定，应属有效。综上，被告于2006年7月17日召开的股东会，除了将本应由两原告优先认缴的新增资本决议由郦国敏、祝桂华认缴应属无效外，其他决议内容并未违反法律规定，应认定有效。
【权威收录】国家法官学院《中国审判案例要览》2008年商事审判案例卷
- 日期： 03-07 17:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省金华市中级人民法院民事判决书(2011)浙金商终字第919号
【裁判要旨】原告提供的证据不能证明被告未召集股东召开股东大会的事实，也不能证明股东会决议附页上的股东签名属于伪造和非法套用所形成。原告提供的证据不足以证明被告召开股东会的召集程序违法和决议内容违法。原告的诉讼请求因缺乏证据而不能成立，不予支持。
摘要2：无
- 日期： 05-01 19:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖北省武汉市中级人民法院行政裁定书（2008）武行终字第88号
【裁判观点】根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条关于赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件及第（四）项“加害行为为具体行政行为的，该行政行为已被确认违法”的规定，原审法院在未对被诉具体行政行为是否合法作出确认的情况下，直接受理上诉人单火山的行政赔偿诉讼，显然与法无据，诉讼程序违法。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2003)民二终字第172号
【裁判要旨】第三人加入债务承担当中，原债务人的保证人可以在加入的债务人自愿承担的债务范围内减轻保证责任：第三人债务加入的行为变更了原借贷双方协议的内容，且未经原债务人的担保人的同意，但鉴于减轻了原债务人的债务责任，根据《担保法解释》第30条的规定，在原债务人所欠债权人债务范围内，应当免除担保人相当于第三人债务加入部分债务的连带担保责任。
【裁判规则】第三人加入债务承担并经法律程序处理，不影响债权人就未分担部分的债务及相应的担保责任再提起诉讼，担保人以“一事不再理”主张程序违法的，不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-16 22:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2013)民申字第1880号
【裁判摘要】陕西中金司法鉴定中心2009年3月19日作出《司法鉴定报告》，系因顺源公司于2008年9月1日向陕西省靖边县人民法院提起诉讼，请求判令华路公司清偿拖欠工程款，由该院经陕西省榆林市中级人民法院委托而致。但该案因管辖权争议未依法解决前，陕西省靖边县人民法院即依据该份《司法鉴定报告》于2009年8月4日作出(2008)靖民初字第1363号民事判决，审判程序违法，已被撤销而移送至一审法院审理。由此可见，该份《司法鉴定报告》并非一审法院委托，且原委托法院审判程序违法，二审判决未采纳该份《司法鉴定报告》作为认定本案工程价款结算的依据，并无不当。
摘要2：
- 日期： 07-04 13:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院关于北京华油石油公司申请执行辽宁营口华油实业公司对第三人沈阳龙源石油化工有限公司到期债权案的复函（[2000]执他字第19号 2001年6月19日）
【提示】同样因为该债权已经仲裁确认，第三人沈阳龙源无权对该债权的存在与否提出实质上的异议，因此是否对其事先通知，并不能影响执行结果。
【裁判要旨】执行程序中部分程序违法如不影响整个执行程序的公正性，未妨碍当事人在该程序中对自己实体权利的保护，该程序的违反就不应成为撤销整个执行行为的理由。
【裁判意见】被执行对第三人享有的债权已经生效法律文书确定并进入执行程序，对该债权的执行可按代位执行来处理，不必依最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》对到期债权执行程序的规定。此时，第三人地位相当于一般的被执行人地位。
摘要2：
- 日期： 09-04 01:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——不动产投资收益权是物权还是债权
【案号】最高人民法院执行裁定书（2012）执复字第1号
【裁判摘要1】
关于公证债权文书的执行效力问题，公证机关依法作出的具有强制执行效力的关于追偿债款、物品的公证债权文书是法定的人民法院执行依据。根据民事诉讼法的规定，公证债权文书确有错误的，人民法院应裁定不予执行。本案公证债权文书《支付协议》、《抵押合同》具有金钱给付内容，权利义务关系明确，债权文书中亦载明一方当事人不履行义务或不完全履行义务时，愿意接受依法强制执行的承诺，且该《支付协议》与《抵押合同》系当事人各方的真实意思表示，内容不违反法律规定，也不损害公共利益及第三人利益，符合最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中关于公证机关作出具有强制执行效力的公证债权文书应当具备的条件要求。北京市方圆公证处依据中信信托的申请，在签发执行证书过程中依照法定程序对执行证书所涉及的债权债务进行了核实，确认申请复议人不完全履行协议的事实确实发生。该执行证书的内容符合最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中关于执行证书的规定要求，且申请复议人也未提出疑义，人民法院应予执行。
关于山东高院未经听证即驳回复议人异议的问题，现行法律、司法解释对于复议案件的审理程序没有明确规定，听证不是审查复议案件的必经程序，山东高院根据本案的具体情况未经听证程序即作出执行裁定并不违反法律规定。
关于公证程序违法问题，本案虽涉及不动产项目，但其主要内容为中信信托以购买投资收益权的式投资，其享有并主张的是以不动产项目为基础的投资收益权，并非不动产项目的物权，双方自愿在一方当事人所在地办理公证并不违反法律规定，《抵押合同》作为《支付协议》的保证合同，一并办理公证亦无不当。
关于执行证书签发不当的问题，在执行证书的签发过程中，公证机关对双方的债权债务关系进行了核实，明确记载了初始投资数额及应当依据合同计算的欠付的投资收益以及申请执行人为实现抵押权所支付的费用、依据《支付协议》、《抵押合同》计算的违约金、赔偿金、其他款项、为实现债权与担保权利而发生的费用等，《执行证书》内容明确具体，签发程序并无不当。
摘要2：【裁判摘要2】关于本案尚不具备执行条件、中信信托初始投资违约、第二期投资收益未支付系由中信信托造成以及乾正置业认为其未收到任何初始投资，因而不应承担支付投资及收益之法律责任的问题，公证处在签发执行证书过程中已经依照法定程序对执行证书所涉及的债权债务进行了核实，查实了申请复议人不完全履行的事实确实发生，申请复议人既未提出疑义，也未提出复查申请，且在复议申请中对其主张的事实也未提供相关证据予以佐证，故复议人以上抗辩执行的请求不能成立。
【裁判规则】《特定资产收益权转让合同》当事人另签《支付协议》，该协议因复核相关规定中关于公证债权文书应当具备的调解的，可以被赋予强制执行效力。
【裁判要旨】当事人在主合同之外另行签订其他具有金钱给付内容、权利义务关系明确且符合公证债权文书相关要求的协议，可以通过公证机关赋予其强制执行效力。
摘要1：【案号】河南省驻马店市中级人民法院行政判决书(2011)驻法行终字第105号
【裁判摘要】依据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见”规定，上蔡县住房和城乡建设局在进行审查时，应当告知作为相邻方且正在使用部分土地的使用权人，而上蔡县住房和城乡建设局在2008年12月作出该规划许可时，却没有告知相邻方参加，违法了法定程序；因此，上蔡县住房和城乡建设局为刘聪颁发规划许可证事实依据不足，程序违法，应当予以撤销。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院行政判决书(2008)行终字第1号
【裁判摘要】
一、根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。行政机关未依照上述规定履行告知义务的，构成行政处罚程序违法；
二、《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”上述规定的处罚对象，是未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设的建设者，且只有当违法建设达到“严重影响城市规划”的程度时，才能作出限期拆除的处罚决定。
摘要2：【摘要１】被诉具体行政行为在诉讼过程中已由被告昆明市规划局自行撤销，因此，原告昆明威恒利公司“请求判令将昆明市规划局的处罚措施变更为罚款并补办手续”的主张不能成立。判决确认被告昆明市规划局2006年10月12日作出昆规法罚(2006)0063号《违法建设行政处罚决定书》违法。驳回原告昆明威恒利商贸有限责任公司要求判令将昆明市规划局的处罚措施变更为罚款并补办手续的诉讼请求。
【摘要２诉讼过程中被告撤销原行政行为，原告不撤诉的，人民法院应确认被诉行政行为违法｜一审诉讼过程中，昆明市规划局作出了撤销原具体行政行为的决定，昆明威恒利公司不撤诉，云南省高级人民法院作出确认被诉具体行政行为违法的判决，符合最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十条第三款［对应《行政诉讼法》第８１条第３款］的规定。
【解读】法院不享有行政处罚初罚权（法院享有变更处罚权或者二次处罚权）。
- 日期： 12-06 08:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第781号
【裁判摘要】关于本案程序问题。董某申请再审主张一审起诉状和委托代理书中赵某签名不是本人所签，应认定起诉无效。赵某委托代理人对此说明，赵某当时手受伤，有特别授权代理律师代书。本院认为，赵某由委托代理人代为签名不当，但其已出庭参加二审诉讼，应视为对其诉讼权利的认可。董某主张荣丰公司股东石某一审时旁听过案件审理，二审中作为证人出庭作证存在程序违法。本院认为，董某该项主张并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的法定事由，对其该项主张，法律依据不足，不予支持。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2010)民二终字第54-1号
【裁判要旨】
（１）因双方当事人均未能提供违约损失的具体数额，所以无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情况下，人民法院可以结合合同的履行情况、当事人的过错情况以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。
（２）从合同履行情况看，边某某向冯某某实际支付了股权转让款1000万元，而其向冯某某主张违约金达1500万元，原审法院认为违约金过高，并按照公平原则将违约金调整为协议约定数额的一半。双方当事人虽对此提出异议，但均未能提供足够证据证明该项目自由裁量权的行使存在程序违法或实体有失公正。
【裁判规则】政府行政命令不能作为当事人不可抗力免责理由——政府的行政命令并非不可抗力。根据《合同法》第121条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三方之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，即使合同一方当事人因政府的行政命令而违约，亦不能免除其对合同另一方当事人应当承担的违约责任。
【摘要】本案中，《股权转让协议》约定履行的前提并未实现，冯某某也未按约支付集资清退款，对此，冯某某应承担相应的违约责任。冯某某上诉认为，《股权转让协议》无法履行，并非其违约，而是因为政府的行政命令，此属于不可抗力，故其应免责。本院认为，政府的行政命令并非不可抗力，根据《合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三方之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，即使冯某某因政府的行政命令而违约，亦不能免除其对边某某应承担的违约责任。故冯某某主张其不应承担违约责任的上诉理由本院不予支持。
摘要2：【解读】双方当事人均未能提供违约损失的具体数额，可依公平原则对违约金是否过高作出裁量。
摘要1：——银行分支机构基于法人授权代行主张其他分支机构的债权，并未发生债权转让的法律事实，不属于最高额抵押担保的债权转让违反法律禁止性规定的情形
【案号】最高人民法院民事判决书(2004)民二终字第202号
【裁判要旨】
①人民法院在未经当事人同意的情况下将诉讼标的为同一种类的多个案件合并审理的，属于程序违法。若该违法行为可能影响案件正确判决的，二审法院应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
②法院可另行判决债务人加倍支付迟延履行期间利息——是否加倍支付迟延履行期间债务利息不属当事人诉请内容，只要被执行人未按指定期间履行，法院即可强制执行，法院此项判决并未超出当事人诉讼请求。
【裁判规则】违法合并审理不影响实体公正的，可不发回重审——对于诉讼标的是同一种类、法院认为可将若干案件合并审理的，原则上应经合并各方当事人同意，否则不得合并审理。但鉴于上诉人并未主张二审法院将该案发回重审，且案件实体审理并无不当，二审法院可对此案不再发回重审处理。
摘要2：
- 日期： 01-09 22:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判要旨】执行程序中部分程序违法如不影响整个执行程序的公正性，未妨碍当事人在该程序中对自己实体权利的保护，该程序的违反就不应成为撤销整个执行行为的理由。
摘要2：最高法院作出如下处理意见：根据执行法院乌兰察布盟中级人民法院补充提供的材料，该案所执行的营口华油对第三人沈阳龙源的到期债权是经营口仲裁委仲裁确认的，且营口华油已经向营口中院申请执行。乌盟中院在执行前已经与营口中院沟通，故乌盟中院可以直接执行该债权。同样因为该债权已经仲裁确认，第三人沈阳龙源无权对该债权的存在与否提出实质上的异议，因此是否对其事先通知，并不能影响执行结果。沈阳龙源与营口华油之间虽然签订了还款协议，但由于该协议没有明确的还款期限，故可以依法认定营口华油可以随时请求其履行，执行法院可以随时根据营口华油的申请恢复对仲裁调解书的执行。因此，执行中已经扣划的款项不应退还给沈阳龙源，但应将执行结果告知营口中院，以便及时扣减营口华油对沈阳龙源的可执行债权的数额。至于有关案外人提出的执行异议，应由执行法院依法审查。
- 日期： 02-04 21:58
- 作者：陈其象律师
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担保裁判规则
摘要1：01 . 保证人提起消极确认之诉时债权人的举证证明程度——保证人以免除保证责任为由，以债权人为被告提起诉讼，因该消极确认之诉符合受案条件，故人民法院应予受理。
02 . 判决将连带责任变为补充赔偿责任，未超诉请范围——债权人诉请抽逃出资股东在抽逃出资范围内承担连带责任，法院调整为补充赔偿责任，不违背“不诉不理”原则。
03 . 最高院驳回再审申请后，仍可因抗诉启动再审程序——最高人民法院裁定驳回申请人再审申请后，因抗诉指令高级人民法院再审的，再审法院应另行组成合议庭予以再审。
04 . 一方变更诉请，对方未提异议，法院可否继续审理——一方当事人在庭审期间改变诉讼请求，对方当事人未提出异议，亦未要求法庭休庭，法院未休庭不构成程序违法。
05 . 借款人法定代表人涉嫌犯罪不影响借款担保案审理——借款人的法定代表人因涉嫌犯罪被追究刑事责任，并不因此影响借款人承担民事责任，亦不需中止民事诉讼程序。
06 . 当事人本该享有的实体权利，因未上诉，视为放弃——二审当事人未提出诉讼请求，除非一审判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或他人利益，否则不予审查。
07 . 已申报债权的债权人，可诉请保证人承担清偿责任——在担保人承担连带责任的案件中，债务人破产的，债权人有选择申报债权或向保证人主张权利或同时主张的权利。
08 . 本案当事人主张抵押权的方式，是否符合法律规定——诉讼请求包括“在抵押物不足以清偿时”的保证责任，一审中又主张对抵押物优先受偿权，应视为主张了抵押权。
09 . 违法合并审理，不影响实体公正的，可不发回重审——应经而未经各方当事人同意而合并审理的案件，鉴于案件实体审理并无不当，二审可对此案不再作发回重审处理。
10 . 二审中增加的独立的诉讼请求，不在法院审理范围——当事人二审程序中增加独立的诉讼请求，法院可依当事人自愿原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
11 . 保证人就保证合同效力抗辩，适用一事不再理原则——保证人提起确认保证合同效力之诉并获生效判决后，在无新法律事实情况下，不得在另案中再就其效力提出抗辩。
12 . 以裁定书解决实体问题，不属于严重违反法定程序——法院对生效判决书中当事人一方应承担的保证责任性质以裁定方式补正，如未影响案件正确审理，不应再审改判。
摘要2：
- 日期： 02-20 11:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——受让人以汇票支付股权价款真实性的司法审查边界
【案号】最高人民法院民事判决书（2011）民提字第103号
【裁判要旨】 股权受让人以商业承兑汇票形式支付股权转让款并不违反法律、行政法规禁止性规定。法院审理买卖合同纠纷案件不应对案外人的票据民事权利作出决断。
【裁判规则】法院可合并审理合同与侵权之诉，并据前者确定管辖——出卖人以买卖合同纠纷起诉买受人支付货款，又以买卖合同履行期间买受人将股权转让给他人，而同时以侵权起诉他人，法院依基础买卖合同关系确定管辖并将两诉合并审理，不属于程序违法。
【裁判摘要】原告起诉两被告涉及的诉讼标的不同，原告诉兰生公司拖欠买卖合同货款，同时又诉明正公司受让兰生公司持有的上投置业公司股权未支付对价，损害兰生公司的利益，导致兰生公司无能力返还其货款，直接侵犯了原告的利益。该两诉的诉讼标的是有关联的，一审法院从方便当事人诉讼的角度，将该两种诉讼合并审理，不违反民事诉讼法的规定。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2003)民二终字第172号
【裁判要旨】第三人加入债务承担当中，原债务人的保证人可以在加入的债务人自愿承担的债务范围内减轻保证责任：第三人债务加入的行为变更了原借贷双方协议的内容，且未经原债务人的担保人的同意，但鉴于减轻了原债务人的债务责任，根据《担保法解释》第30条的规定，在原债务人所欠债权人债务范围内，应当免除担保人相当于第三人债务加入部分债务的连带担保责任。
【裁判规则】第三人加入债务承担并经法律程序处理，不影响债权人就未分担部分的债务及相应的担保责任再提起诉讼，担保人以“一事不再理”主张程序违法的，不予支持。
摘要2：
摘要1：【问题提示】如何区分受贿行为与投资获利行为的界限？
【要点提示】行为人向其曾给予过便利的公司投资，但不管公司的经营业绩如何，只收取高额回报，不承担任何投资风险的行为，是受贿行为。
【裁判规则】
①以投资的名义收取高额回报但不承担任何风险的，应当认定为受贿中的非法收受他人财物。
②纪检部门只是掌握被告人在银行有大量存款，经政策教育，被告人主动交代了全部受贿犯罪事实，其行为应认定为自首。
③相关法律和司法解释对上一级检察院审查抗诉的期限没有明文规定，上一级检察院长达1年4个月后决定支持抗诉，主张抗诉程序违法没有法律依据，不能成立。
【案例索引】
一审：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2004）乌中刑初字第156号（2004年5月17日）
二审：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2005）新刑二抗字第1号（2005年5月17日）
摘要2：
摘要1：序言
一、专利案件审判
（一）专利民事案件审判
1．专利说明书及附图的例示性描述对权利要求解释的作用2.说明书对权利要求的用语无特别界定时应如何解释该用语的含义3.母案申请对解释分案申请授权专利权利要求的作用4.被诉侵权技术方案缺少专利技术特征的情况下不构成侵权5.先用权抗辩的审查与认定6.区别于现有设计的设计特征对外观设计整体视觉效果的影响
（二）专利行政案件审判
7.专利说明书中没有记载的技术内容对创造性判断的影响8.药品研制、生产的相关规定对药品专利授权条件的影响9.专利申请文件的修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围的判断标准10．判断专利申请文件的修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围应当充分考虑专利申请所属技术领域的特点11.专利无效宣告程序中权利要求书的修改方式是否严格限于《专利审查指南》限定的三种方式12.专利申请文件的修改限制与专利保护范围的关系13.专利申请文件的修改限制与禁止反悔原则的关系14.专利无效行政诉讼程序中人民法院可否依职权主动引入公知常识15.外观设计相近似判断中“整体观察、综合判断”的把握16.设计要素变化所伴随的技术效果的改变对外观设计整体视觉效果的影响
二、商标案件审判
（一）商标民事案件审判
17.判断商标侵权行为应考虑相关公众混淆、误认的可能性18.独家经营和使用的具有产品和品牌混合属性的商品名称不应认定为通用名称
（二）商标行政案件审判
19.含有描述性外国文字的商标的显著性的审查判断20.含有描述性要素的商标的显著性的审查判断21.类似商品认定中对产品用途的考虑22.关联商品可视情纳入类似商品范围23.《类似商品和服务区分表》对类似商品认定的作用24.商标是否驰名应根据案件具体情况及所涉商品特点等进行综合判断25.近似商标共存协议影响商标可注册性的审查判断26.注册商标连续3年停止使用撤销制度中商业使用和合法使用的判断标准27.商标驳回复审程序和商标异议复审程序之间一事不再理原则的适用
摘要2：28.商标驳回复审行政诉讼程序中应否考虑阻碍申请商标注册的事实发生的新变化29.商标驳回复审行政诉讼程序中应否考虑证明申请商标使用情况的新证据30.商标行政诉讼程序中对当事人提交的新证据的处理及类似商品的认定
三、著作权案件审判
31.本身并不表达某种思想的答题卡不构成著作权法意义上的作品
四、竞争案件审判
32．构成国家秘密的商业秘密的秘密性认定33.作为商业秘密的整体信息是否为公众所知悉的认定34.单纯的竞业限制约定能否构成作为商业秘密保护条件的保密措施35.商业秘密侵权认定中对不正当手段的事实推定36.具有描述性的商品名称构成知名商品特有名称的条件
五、知识产权合同案件审判
37.技术合同所涉的产品或者服务需要行政审批和许可对技术合同效力的影响38.特许经营合同的定性与判断
六、关于知识产权侵权责任承担
39.专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售行为的民事责任
七、关于知识产权诉讼证据与程序40.确认不侵犯知识产权之诉的受理条件41.被诉侵权产品的出口装船交货地可否认定为侵权行为地42.对原审诉讼期间仍在持续的侵权行为的处理43.无独立请求权的第三人在诉讼程序中是否有权申请鉴定44.鉴定材料取样时未通知当事人到场是否构成鉴定程序违法
摘要1：【裁判摘要】
1．我国物权法第七十八条规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。小区业主以业主委员会的换届选举程序不符合法律规定为由，申请撤销业主大会作出的换届选举决定的，属于人民法院民事案件受理范围。业主委员会作为业主大会的常设机构，可以作为被告应诉。
2．业主委员会的换届选举应当符合法定程序，依法应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，并对选举资料妥善保管。业主委员会不能证明换届选举符合法定条件，业主要求撤销业主大会作出的换届选举决定的，人民法院予以支持。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2001）民二提字第14号
【裁判要旨】不具有专属管辖权的法院不能将专属管辖案件与其他案件合并审理——对房屋买卖合同纠纷的管辖属于专属管辖，应由房屋所在地人民法院管辖。受理其他纠纷案件的法院，将房屋买卖合同纠纷合并审理属于程序违法。
摘要2：【解读】本案原审将房屋买卖合同纠纷与借款纠纷合并审理，并将房屋买卖合同的一方当事人作为第三人，试图规避《民事诉讼法》对于专属管辖的规定。原审在程序上存在严重错误，最高人民法院再审予以了纠正。
摘要1：【结论】本案表面上是就解除婚姻关系的判决申请再审，实质上并非针对该判决，而是要求纠正原审重大程序违法，按照《民事诉讼法》的规定终结诉讼，因此，该案当事人的再审申请应予受理。
摘要2：
- 日期： 07-16 15:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院（2003）民一监字第369号
【裁判要旨】申诉人为本案所涉抵押房屋的原产权人，其与本案抵押人的房屋买卖合同已经仲裁裁决确定为无效。一、二审法院未允许其作为本案第三人参加诉讼，属于遗漏了应当参加诉讼的当事人，程序违法，依法应撤销一、二审判决，发回一审法院重审。
摘要2：无
- 日期： 07-23 10:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】
分配程序中的异议有程序异议和实体异议之分。程序异议是指债权人或者债务人认为执行法院在分配程序中存在违法或者不当，行执行法院请求救济的情形。例如，认为执行法院不应当适用参与分配程序而适用，债权人的债权应当列入分配方案而没有列入等程序违法情形。此类异议，异议人应当依据民事诉讼法第二百二十五条的规定提出执行行为异议，有执行法院进行审查并做出裁定。对执行法院的裁定不服的，可以请求上一级人民法院复议。实体异议是指债权人或债务人对于分配方案所载各个债权人债权的真实性存在疑议，或者对应当分配的债权数额、分配顺位不同意，而向执行法院声明的情形。对已实体异议，执行法院不作审查，而是通知有利害关系的其他债权人，债务人。如果相关债权人或者债务人反对异议，则由异议人以反对异议的债权人或债务人为被告直接向执行法院提起分配方案异议之诉。
需要注意的是，该类诉讼只能审查债权人之间的实体争议，对于法院的执行行为是否合法，例如是否应该使用参与分配程序等公权力职责范围内的事项，不能进行审查。至于该类诉讼的判决主文如何表述，考虑到审执分立已经被确立为我国执行配置的原则，该类判决应当遵守这一原则。同时，执行机构熟悉全部债权情况，且很可能还有后续的债权加入，审判机构不宜直接通过判决修正分配方案。因此，如果原告的诉求成立，判决主文宜包括两项内容：（一）确认原告的债权数额和分配顺位，或者确认某项债权不存在或实体上丧失分配资格（根据诉讼请求不同而不同）；（二）责成执行机构重新制作分配方案。
摘要2：