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陈某贩卖、运输毒品案——律师在侦查阶段先后接受有利害关系的两名同案犯委托,在审判阶段又为其中一人辩护的,如何处理

摘要1:[第733号]陈某贩卖、运输毒品案——律师在侦查阶段先后接受有利害关系的两名同案犯委托,在审判阶段又为其中一人辩护的,如何处理
【裁判要旨】律师在侦查阶段先后为有利害关系的两名同案犯罪嫌疑人提供法律服务,又在一、二审阶段继续为有利益冲突的另一被告人提供辩护,在事实上干扰了侦查、审判活动。这种做法甚至比没有辩护人辩护产生的危害还要大,被告人的辩护权没有得到充分行使。一、二审法院未能发现并予以纠正,使本案程序违法由侦查阶段延续到审判阶段。一、二审法院在失去程序公正保障的情况下对实体作出裁判,可能影响案件的公正审判。应当以程序违法为由,撤销一、二审裁判,发回一审法院重新审判。

摘要2:无

王某等强奸、寻衅滋事、故意伤害、抢劫案——轮奸幼女的,是否同时适用轮奸加重处罚和奸淫幼女从重处罚情节;对具有多种量刑情节的被告人应当如何规范量刑;若无抗诉,因程

摘要1:[第843号]王某等强奸、寻衅滋事、故意伤害、抢劫案——轮奸幼女的,是否同时适用轮奸加重处罚和奸淫幼女从重处罚情节;对具有多种量刑情节的被告人应当如何规范量刑;若无抗诉,因程序违法被发回重审的,能否加重对被告人的处罚
【裁判要旨】轮奸幼女的行为应同时适用轮奸加重处罚和奸淫幼女从重处罚情节。

摘要2

(2010)嘉南商初字第951号;(2010)浙嘉商终字第429号;(2013)浙民再字第18号

摘要1:——未通知全体股东的股东会之决议效力
【裁判要旨】
1.与股东会决议内容有直接利害关系的股东有权起诉请求确认决议无效,但在有限责任公司内部法律关系中,对股东身份的识别应当坚持实质要件优于形式要件,公司登记机关的登记内容并非判断股东身份的绝对依据。
2.有限责任公司股东实际参加股东会并作出真实意思表示,是决议有效的必要条件。公司未依法通知全部股东参加股东会而作出决议,剥夺个别股东就公司重大事项表达意见、参与决策等权利,并不单纯属于股东会召集程序违法的范畴。
【裁判规则1】股权转让协议履行后,公司以未将受让人登记为股东为由拒绝认可其股东资格的,人民法院不应予以支持。
【裁判规则2】公司在未通知股东情况下作出股东会决议,在程序上违反《公司法》规定,股东有权提起撤销之诉;实质上剥夺了股东的固有权(知情权、表决权、提安权、质询权、新股认购优先权等),侵害股东权益,内容上违法,股东也可以提起股东会决议无效确认之诉。
【裁判规则3】有限责任公司股东实际参加股东会并作出真实意思表示,是决议有效的必要条件。《公司法》第41条规定公司在召开股东会前15日应当通知全体股东,通知股东参加股东会具有强制性,未在股东会召开前15日召集或召集人不符合规定等情况才属于“,召集程序违法”公司未依法通知全部股东参加股东会而作出决议,不单纯属于股东会召集程序违法得程撤销的范畴。
【案号】一审:(2010)嘉南商初字第951号;二审:(2010)浙嘉商终字第429号;再审:(2013)浙民再字第18号

摘要2

行政许可撤销

摘要1:行政许可撤销——可以撤销行政许可;应当撤销行政许可;不予撤销行政许可

摘要2:【注解】撤销行政许可前应听取被许可人的申辩,撤销行政许可前未听取被许可人申辩构成程序违法|虽然《行政许可法》未就撤销行政许可应当遵循的程序作出具体规定,但根据《行政许可法》第五条和第七条的原则规定,撤销行政许可应给予相对人陈述和申辩的机会,否则,即构成程序违法。——参考案例:行政审判案例第104号

行政诉讼原告

摘要1:行政诉讼中的原告,是指认为行政主体及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益,并以自己名义依法向人民法院提起诉讼从而引起行政诉讼程序发生的公民、法人和其他组织。
【解读】与行政行为存在利害关系的“行政相关人”,学理上也称为“反射性利益当事人”。
(1)2003年3月10日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(废止)第12条规定“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。”确认了与行政行为有“法律上利害关系”的“行政相关人”具有原告资格。
(2)2014年《行政诉讼法》第25条第1款规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。”把“法律上利害关系”修改为“利害关系”,立法上扩大了利害关系的范围。
(3)以最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申169号《刘广明与张家港市人民政府再审行政裁定书》为标志,我国行政诉讼利害关系人原告资格的理论和判断标准已从此前的“直接联系论”和“实际影响论”改变为“主观公权利”和“保护规范理论”(行政诉讼原告资格虽有扩大趋势,仍应坚持与被诉行政行为具有“法律上的利害关系”之要件,目前尚不宜将这一“利害关系”扩大至反射利益和事实利害关系)。

摘要2:【法条链接1】《最高人民法院行政审判庭关于婚姻关系当事人死亡后近亲属能否提起行政诉讼请示的答复》([2014]行他字第17号,2014年12月26日)【摘要】对婚姻登记行为不服提起诉讼的,一般只能是婚姻关系当事人。婚姻关系当事人死亡的,其近亲属仅以婚姻登记程序违法等为由提起诉讼的,人民法院一般不予受理。婚姻关系当事人死亡后,其近亲属以婚姻关系当事人未到现场办理婚姻登记、事后也不知晓婚姻登记为由提起诉讼,请求确认婚姻登记行为无效,人民法院应当依法受理,并依据查明的事实依法作出裁判。请求确认婚姻登记行为无效的诉讼,起诉期限从近亲属知道婚姻登记行为之日起计算,但最长不得超过两年。(备注:最新《行政诉讼法解释》第64条规定最长不得超过1年)
【法条链接2】《最高人民法院关于如何判断外国人是否具有政府信息公开申请人资格以及相应行政诉讼原告资格问题的电话答复》([2015]行他字第17号,2015年12月10日)【摘要】国办秘函[2008]50号《关于外国公民、法人或者其他组织向我行政机关申请公开政府信息问题的处理意见》规定:在我国境内的外国公民、法人和其他组织因生产、生活、科研等特殊需要,向我行政机关申请获取相关政府信息,由我行政机关依照《中华人民共和国政府信息公开条例》的有关规定办理。在我国境外的外国公民、法人和其他组织向我行政机关提出政府信息公开申请的,我行政机关不予受理。
【注解1】小区业主对小区内娱乐经营场所颁发娱乐经营许可证的行政许可行为有权提起行政诉讼,具有行政诉讼原告主体资格。——参考案例:河南省商丘市中级人民法院行政裁定书(2012)商行终字第20号
【注解2】行政诉讼原告主体资格中利害关系应以“可能性”为标准,只要原告的主张与被诉行政行为存在利害关系的可能性即具有利害关系。——参考案例:最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行再41号
【注解3】行政法律关系在前,民事法律关系在后,民事行为介入已经存在的行政法律关系,民事行为的主体不具有行政诉讼原告资格。——参考案例:最高人民法院行政裁定书(2001)行终字第2号
【注解4】村民以个人名义诉请返还农村集体土地不具备行政诉讼主体资格。——参考案例:最高人民法院行政裁定书(2019)最高法行申6377号
【注解5】村民小组能否提起行政诉讼诉讼?|(1)村集体土地权益受到侵害应根据《村民委员会组织法》的

行政诉讼对违纪违法犯罪案件处理

摘要1:违纪违法犯罪线索处理

摘要2:【注解】违法违纪犯罪材料移送并非诉讼程序范畴,未将本案有关材料移送刑事侦查机关处理不构成审判程序违法。——参考案例:最高人民法院行政裁定书(2016)最高法行申3081号

最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第406号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第406号
【裁判要旨】对于超出举证期限提供的证据,并非一概不得采纳,法院在当事人说明理由后采纳超出举证期限的证据,不属于程序违法
【裁判摘要】民诉法第六十五条规定,当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。可见,对于超出举证期限提供的证据,并非一概不得采纳。一审法院在当事人说明理由后采纳超出举证期限的证据,不属于程序违法

摘要2

最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第176号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第176号
【裁判要旨】举证期限系对当事人举证的时间限定,而非对原告变更诉讼请求的时间限定,原告超过举证期限变更诉讼请求并不违法。
【裁判摘要1】《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定:“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉”。该条规定并未将原告诉讼请求变更时间限于举证期限届满之前。举证期限系对当事人举证的时间限定,而非对一审程序中的原告变更诉讼请求的时间限定,故林某某、鑫海公司以林梅某超过举证期限变更诉讼请求为由主张程序违法,于法无据,本院不予支持。
【裁判摘要2】根据《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”的规定,股东之间转让股权,无须经过股东会决议程序,不涉及其他股东的优先购买权问题。因案涉股权转让合同签订时,林梅某及林某某均为鑫海公司的股东,系股东之间转让股权,而非对外转让股权,故林某某、鑫海公司以案涉股权转让因侵害其他股东优先购买权而无效的主张,无法律依据,本院不予支持。

摘要2:【裁判摘要3】《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款及鑫海公司章程第三十九条第二款、第三款均规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须由股东会作出决议”;“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。案涉股权转让合同订立时,林某某1、林某某2均系鑫海公司股东,均应当知道鑫海公司章程的上述规定,即鑫海公司为其股东担保应当经过鑫海公司股东会决议,并经其他股东所持表决权的过半数表决通过,而不属于公司法定代表人、负责人的权限。《中华人民共和国合同法》第五十条规定:法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。因鑫海公司为案涉股权转让合同提供保证未经股东会决议,故时任鑫海公司总经理的蒋某在案涉股权转让合同上加盖鑫海公司印章的行为,超越了鑫海公司章程所规定的权限,对此,林某某2应当知道,故该代表行为无效。蒋某在案涉股权转让合同上签字、加盖鑫海公司公章的行为,不能对鑫海公司产生法律约束力。故对鑫海公司有关其不应承担对案涉股权转让合同的保证责任的诉请,本院予以支持。
【解读1】公司为股东之间股权转让提供担保的效力,应结合股东身份、法定代表人是否超越权限、相对人是否善意等进行综合判断。
【解读2】股东之间转让股权无须经过股东会决议程序。

北京××照明设备有限公司不服上海市商务委员会行政决定案

摘要1:【裁判摘要】电子政务有别于传统行政方式的最大特点,体现在行政方式的无纸化、信息传递的网络化等方面。当事人在接受电子政务化的行政处理方式后,又以行政机关未向其送达书面处理决定书为由主张行政程序违法的,人民法院不予支持。
【摘要1】相关法律已明确规定招标业务的相关程序均在招标网上完成,被上诉人市商委已依法在招标网上公布了组织专家重新评标的质疑处理决定,又于重新评标后对重新评标报告予以网上备案,生成了载明最终中标人的中标公告。上诉人希优公司通过查看招标网上公布的上述内容即已知道被上诉人经过重新评标作出了维持原评标结果的决定。因此,上诉人关于被上诉人应直接向其送达针对质疑作出的处理决定的上诉意见,及其对于处理过程相关程序的质疑意见,因未提供相应的法律依据,不予采纳。

摘要2:【摘要2】《机电产品国际招标投标实施办法》第四十一条第三款关于“评标结果公示为一次性公示,凡未公示的不中标理由不再作为废标或不中标的依据”的规定显然只适用于第一次评标,并不适用于重新评标。设置重新评标这一程序的用意,就是完全不受第一次评标的影响重新作出评价,对于一个完全独立的重新组成的评审委员会而言,其评审结果如果要受制于前一次评审结果,显然不合理,也与《13号令》的立法目的相违背。

指导案例88号:张道文、陶仁等诉四川省简阳市人民政府侵犯客运人力三轮车经营权案

摘要1:指导案例88号 张道文、陶仁等诉四川省简阳市人民政府侵犯客运人力三轮车经营权案
【关键词】行政/行政许可/期限/告知义务/行政程序/确认违法判决
【裁判要点】
  1. 行政许可具有法定期限,行政机关在作出行政许可时,应当明确告知行政许可的期限,行政相对人也有权利知道行政许可的期限。
  2. 行政相对人仅以行政机关未告知期限为由,主张行政许可没有期限限制的,人民法院不予支持。
  3. 行政机关在作出行政许可时没有告知期限,事后以期限届满为由终止行政相对人行政许可权益的,属于行政程序违法,人民法院应当依法判决撤销被诉行政行为。但如果判决撤销被诉行政行为,将会给社会公共利益和行政管理秩序带来明显不利影响的,人民法院应当判决确认被诉行政行为违法。

摘要2:无

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院行政判决书(2015)黔东行终字第29号

摘要1:【案号】贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院行政判决书(2015)黔东行终字第29号
【裁判要旨】行政复议机关撤销行政许可不受《行政许可法》第五条、第七条、第三十六条、第四十七条应当依法保障行政许可权利人(申请人)、利害关系人的知情权、参与权和救济权的限制,撤销行政许可没有作出上述程序规定。
【裁判摘要】《中华人民共和国行政许可法》第五条、第七条、第三十六条、第四十七条是对行政机关实施行政许可所作的程序规定,该法第六十九条对撤销行政许可没作具体要求,原判认定被诉行政行为程序违法,属适用法律错误。

摘要2:无

【笔记】驳回管辖权异议裁定生效后,一审法院是否必须重新指定举证期限?

摘要1:【要旨】第一审普通程序案件人民法院在驳回管辖权异议裁定生效后,应当重新指定不少于15日的举证期限,否则属于程序违法,二审法院可以裁定撤销原审判决,发回重审;第一审简易程序可以不受重新指定举证期限的限制,人民法院在驳回管辖权异议裁定生效后未重新指定举证期限并非程序违法
【最新|解读】根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019年修正)第55条规定:“存在下列情形的,举证期限按照如下方式确定:(一)当事人依照民事诉讼法第一百二十七条规定提出管辖权异议的,举证期限中止,自驳回管辖权异议的裁定生效之日起恢复计算;”因此,管辖权异议不再重新指定举证期限,而是适用举证期限中止:(1)当事人提出管辖权异议之日起举证期限中止;(2)自驳回管辖权异议的裁定生效之日起举证期限恢复计算。
【注解】根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019年修正)第55条规定:“存在下列情形的,举证期限按照如下方式确定:(一)当事人依照民事诉讼法第一百二十七条规定提出管辖权异议的,举证期限中止,自驳回管辖权异议的裁定生效之日起恢复计算;”如果最终裁定移送管辖而非驳回管辖权异议的,则新受理的法院应当重新指定举证期限。

摘要2:【解读】行政诉讼被告管辖权异议与被告举证期限无关:(1)《行政诉讼法》第67条第1款明确规定被告应当在收到起诉状之日起15日内举证,被告就应当在法定期限内向法院举证,被告有正当理由经法院准许延期提供证据的除外;(2)管辖权异议并不涉及被告的举证是否延期问题,与管辖权异议无关,即使当事人向法院提出管辖权异议成立也不影响被告依法举证,受移送法院不应当重新接受被告超过举证期限提供的证据。
【理解与适用】行政诉讼中管辖权异议出现时被告举证期限如何确定。第一,被告在行政诉讼中所举证据,是其在行政程序中已经收集并作为行政行为事实依据的材料,与管辖权异议没有必然的联系,《行政诉讼法解释》明确规定了被告应当在收到起诉状之日起15日内举证,被告就应当在法定期限内向法院举证。被告有正当理由经法院准许延期提供证据的除外。第二,管辖权异议仅涉及法院管辖权是否合法的问题,并不涉及被告的举证是否可以延期问题,无论哪一个法院管辖,被告都必须依照法定期限举证。即使当事人向法院提出管辖权异议成立,也不影响被告依法举证,因为受诉法院将案件移送有管辖权法院的同时,可以将被告在举证期限内提供的证据一并移送,而受移送的法则不应当重新接受被告超过举证期限提供的证据。第三人,如果允许被告可以在管辖权异议确定之后再重新确定举证期限,那么行政机关明知不存在管辖权异议的情况,为了故意拖延举证,转化证据,也可能向法院提出管辖权异议,从而使一些本来违法、缺乏证据的行政行为,经过诉讼阶段的修饰,以合法、证据充分的面目出现,这从根本上违背了行政诉讼的宗旨,不利于私发公正。——《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2018年版。

福建省高级人民法院民事裁定书(2014)闽民申字第2285号

摘要1:【案号】福建省高级人民法院民事裁定书(2014)闽民申字第2285号
【裁判摘要】虽然该鉴定报告系省社科联自行委托作出的,但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。”可见,当事人享有自行委托鉴定权,并无法律规定须经对方当事人同意方可委托鉴定。福建联合中和工程造价咨询有限公司在结算报告中已写明委托鉴定的材料、鉴定的依据、对鉴定过程的说明、鉴定人资质证书号等相关事项。杨鑫公司虽对该鉴定报告提出异议,认为其中单价与双方原约定的概算单价不符、套用的定额不当、未考虑变更的工程量、劳保不计不符合双方约定等,但未对异议项目及金额予以进一步明确,也未提供足以反驳的证据,更未申请重新鉴定。其申请再审主张原判对该鉴定报告的审查程序违法、鉴定结论不客观真实,均缺乏依据。

摘要2:无

最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第1428号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第1428号
【裁判要旨】公证债权文书被法院裁定不予执行后,当事人向人民法院提起民事诉讼应予受理。
【裁判摘要】本案借款合同、抵押合同、保证合同签订后,金谷信托公司分别与龙腾控股公司、龙腾开发公司、方忠杰向北京市方圆公证处申请办理赋予强制执行效力的公证,北京市方圆公证处出具了具有强制执行效力的公证书。此后,又应金谷信托公司申请,出具了执行证书。金谷信托公司依据该执行证书向湖南省长沙市中级人民法院申请强制执行一案,该院以公证程序不合法裁定不予执行。有鉴于此,金谷信托公司根据本案借款、抵押、保证合同中关于“法律适用及争议的解决”约定的双方因履行合同所生争议协商不成的,任何一方均可向金谷信托公司所在地有管辖权的人民法院起诉的规定,以龙腾控股公司、龙腾开发公司、方忠杰为被告,向当地人民法院提起诉讼和主张权利符合合同约定。人民法院依法受理本案,程序并无不当。龙腾控股公司、龙腾开发公司称本案应当进行仲裁,法院不应受理程序违法的理由不能成立,本院不予支持。

摘要2:无

北京市第二中级人民法院执行裁定书(2016)京02执异19号

摘要1:【案号】北京市第二中级人民法院执行裁定书(2016)京02执异19号
【裁判摘要1】当事人或利害关系人对评估报告内容有异议的,由评估机构进行复核,对评估机构、人员不具备相应的评估资质或者提出评估程序违法的异议,由执行审查机构进行审查。本案中,异议人提出的评估报告在认定事实上存在严重错误等属对评估报告内容有异议,不属执行行为异议审查的范围。
【裁判摘要2】《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条第二款中规定当事人或利害关系人有证据证明评估程序严重违法而申请重新评估的,法院应当准许。本案中评估机构的选取系由北京市高级人民法院摇号确定,符合相关法律关于采用随机方式确定评估机构的规定;执行人员依法向异议人发送了评估报告,异议人可通过向评估机构复核或提出执行行为异议的方式对评估报告发表意见。异议人提出评估程序违法的主要理由是未通知其到现场选择评估机构亦未书面向其送达告知评估机构选择情况。本案中,现有证据不能证明法院在确定评估机构时履行了上述通知或告知义务,但该程序上的不完备不足以影响法院随机选择评估机构效果的效力,不能因该程序瑕疵而准许重新评估。

摘要2:无

福建省三明市中级人民法院民事裁定书(2016)闽04民终337号

摘要1:【案号】福建省三明市中级人民法院民事裁定书(2016)闽04民终337号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条条的规定:当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。该案上诉人在一审审理期间,对厦门市天茂会计师事务所有限公司出具的《报告书》有异议,一审在审理时未通知《报告书》的鉴定人出庭作证;且该案被上诉人郑成柳在2014年6月30日以合伙协议纠纷起诉上诉人陈亨芬时,其诉请返还的工程占用款为1999322.19元,该诉讼标的是1999322.19元,系郑成柳与其他合伙人自认的总价款,现与《报告书》中鉴定的,并由郑成柳单方提供的委托鉴定《报告书》等证据证明的内容“郑成柳已将收到的7204954.31元全部用于“金象温泉城”,郑成柳不仅未挪用上述资金至“龙须楼”工程,还为“金象温泉城”1#、8#号楼工程垫付了1957100元。”与一审判决“被告陈亨芬应返还给原告郑成柳“龙须楼”工程垫付款人民币784793.5元。”该二项相加的金额为2741893.5元相矛盾,鉴定人未出庭作证,导致程序违法,应当予以纠正。

摘要2:无

福建省龙岩市中级人民法院民事判决书(2017)闽08民终1402号

摘要1:【案号】福建省龙岩市中级人民法院民事判决书(2017)闽08民终1402号
【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定,“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”陈某某对鉴定意见本身并无异议,仅在一审庭审过程中提出要求鉴定人员就笔迹形成时间间隔作相应说明,亦未书面申请鉴定人出庭,一审不存在程序违法;二审中本院依陈某某申请,要求鉴定人在无法出庭的情况下,书面函复陈某某的询问事项,充分保障了陈某某的诉讼权利。

摘要2:【摘要】虽然《鉴定意见书》表明,《保证借款合同》中陈某某的手写签名笔迹形成于借款期限处“2013年7月25日”、“2014年7月25日”手写笔迹之前,《保证借款合同》中借款期限的填写时间确有可疑之处,但是主债务人陈某及另外三个保证人陈某某2、陈某某3、史某某对借款担保的事实均无异议,亦无证据显示陈某某2、陈某某3、史某某与漳平聚缘小贷公司存在恶意串通骗取陈某某担保的行为,仅凭《保证借款合同》中笔迹形成时间的瑕疵,尚不足以证明本案的借款担保是虚假的,故对陈某某的抗辩本院不予采纳,陈某某仍应承担保证责任。

惠尔普法|用人单位未通知工会单方解除劳动合同,是否应当支付赔偿金?

摘要1:解答:用人单位未事先将理由通知工会单方解除劳动合同,应当支付违法解除劳动合同赔偿金,起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
【要旨】用人单位未事先将理由通知工会或者在起诉前补正有关程序而单方解除劳动合同,属于违法解除劳动合同,劳动者有权请求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。

摘要2:【注解1】用人单位应将解除理由事先通知工会,若无建立工会,可通知听取职工代表意见或县当地总工会征求意见进行变通。——参考案例:福建省宁德市中级人民法院民事判决书(2017)闽09民终282号
【注解2】另外观点:公司未设立工会组织,用人单位解除劳动合同未通知工会,劳动者以程序违法为由主张解除劳动合同违法,缺乏事实依据。——参考案例:北京市第一中级人民法院民事判决书(2023)京01民终2525号

惠尔普法|法院在送达被告起诉状副本时未同时送达原告提交的证据材料是否程序违法

摘要1:解答:法院在送达被告起诉状副本时未同时送达原告提交的证据材料,不应认定违反程序。

摘要2:【注解】未向当事人送达证据副本造成剥夺当事人质证诉讼权利属于严重违反法定程序。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法知民终151号

未依法定程序查封,导致财产损失的,应确认违法——法院在诉讼财产保全和执行程序中,未依法履行相应强制保全措施,造成申请执行人财产损失的,应确认为违法

摘要1:【实务要点】法院在诉讼财产保全和执行程序中未依法履行相应强制保全措施,又存在严重过失行为,被执行人恶意利用后给申请人造成财产损失的,应确认执行行为违法。
【案例索引】最高人民法院(2006)确他字第6号《关于周龙潭申请确认财产保全和执行程序违法一案的请示与答复——法院的失职行为被被执行人恶意利用,能否免除人民法院的国家赔偿责任》

摘要2

福建省宁德市中级人民法院民事判决书(2018)闽09民终362号

摘要1:【案号】福建省宁德市中级人民法院民事判决书(2018)闽09民终362号
【裁判摘要】关于一审程序是否严重违法的问题。华奥公司认为一审在其提出管辖权异议被驳回后未重新指定举证期限,程序违法。然而本案一审系适用简易程序审理,依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十一条规定,可以不受《证据规定》第三十三条规定的限制。况且,本院于2017年12月11日作出管辖权异议终审裁定后,一审法院重新安排于2017年12月28日开庭审理已给予了充足的举证时间。而事实上,泉州华奥公司、华强丰田公司在一审开庭审理时已经当庭向法庭提交了证据,且一审法院亦依法组织了举证、质证,客观上已经充分保护了二公司的举证权利,故一审审理程序合法。现泉州华奥公司、华强丰田公司上诉主张原审法院未重新指定举证期限程序违法,请求将本案发回重审依据不足,本院不予支持。

摘要2

惠尔普法|鉴定材料取样时未通知当事人到场鉴定程序是否违法?

摘要1:解答:不能基于鉴定检材取样时没有通知当事人到场而当然认定鉴定程序违法

摘要2:【注解1】根据《司法鉴定程序通则》(2016修订)第24条第2款规定:(1)现场提取鉴定材料应当由不少于2名司法鉴定机构的工作人员进行,其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。(2)现场提取鉴定材料时,应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。
【注解2】(1)“样本”区别于“检材”(鉴定材料);(2)“样本”不适用《司法鉴定程序通则》(2016修订)第24条第2款规定。

上海市第一中级人民法院民事判决书(2011)沪一中民四(商)终字第1099号

摘要1:【案号】上海市第一中级人民法院民事判决书(2011)沪一中民四(商)终字第1099号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国公司法》第二十二条之规定,股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。关于甲公司股东会的召集程序,该公司章程第十五条规定,股东会定期会议应每半年召开一次,临时会议由代表四分之一以上表决权的股东,三分之一以上的董事,或者监事提议方可召开。本案中,乙公司作为拥有甲公司四分之一以上表决权的大股东,有权提议召开股东会临时会议并提交议案。由于甲公司设立了董事会和监事会,甲公司章程第十六条规定,股东会会议由董事会召集。又根据《中华人民共和国公司法》第四十一条之规定,甲公司的股东会会议应首先由董事会召集,在董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会召集和主持,监事会不召集和主持的,代表十分之一以上表决权的股东才可以自行召集和主持。本案中,在董事会由于送达通知不成导致未能或者未履行召集情形下,也应当由甲公司的监事会召集和主持股东会。而本案中监事长向监事发出召开监事会的通知与董事长发给董事的召开董事会的通知是同一天,且监事会通知的内容是列席董事会,并非是关于召集监事会就召开股东会进行表决的事宜。这说明乙公司并没有在收到董事长发出的关于无法召开董事会的通知情形下再向监事会提议由监事会召集和主持股东会,其自行召集和主持股东会临时会议违反了公司章程和公司法的相关规定。周某某作为甲公司的股东要求法院撤销临时股东会决议具有事实和法律依据,本院依法予以支持。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终1313号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终1313号
【裁判要旨】工程已经竣工验收合格,相关缔约阶段合同效力上的瑕疵已部分补正,施工合同可以按照有效处理。
【裁判摘要】案涉工程存在的未经招投标、未办开工手续违规施工、违法分包等违法违规行为,合同效力存在缺陷,发包人、施工人如上所述各自存在大小不同的缔约过错。鉴于案涉工程已经竣工验收合格,相关缔约阶段合同效力上的瑕疵已部分补正。故,原审判决关于案涉建设工程施工合同按照有效处理的认定,本院予以确认。
【裁判规则】承包人要求赔偿停窝工损失的,应当就停工原因、损失已实际发生以及损失具体数额等承担举证责任。

摘要2:【摘要】关于案涉工程质量问题。案涉工程施工过程中,曾存在因砂浆强度低、楼板不符合设计要求等质量问题,被政府有关部门通知整改。现无证据证明施工方未完成整改,本溪庆永公司与监理单位已对中色十二冶公司施工的18栋楼的基础结构和混凝土分项工程进行了验收。在案涉工程冬休期即将结束之时,本溪庆永公司未与中色十二冶公司对已完工工程进行交接、验收,即强行进场接管案涉工程,并交由他人继续施工至竣工验收,导致中色十二冶公司已完工工程被覆盖而不具备质量鉴定条件,一审法院委托的鉴定机构因而作退鉴处理。本溪庆永公司单方委托中介机构所作鉴定意见,在鉴定程序和鉴定依据上均存在不足,不宜作为认定案涉工程质量的依据。本溪庆永公司主张中色十二冶公司施工的工程存在质量问题,但其无法提供充分证据证明,应当承担举证不能的法律后果。故,本溪庆永公司以工程质量存在缺陷为由,主张不应支付工程款,要求中色十二冶公司赔偿工程质量缺陷损失的上诉理由,证据不足,本院不予支持。因案涉工程质量不具备鉴定条件,本溪庆永公司关于一审法院未另行委托鉴定存在程序违法的上诉理由,与案件事实不符,不能成立。

××××建工集团松原建筑有限公司与东北××生产资料有限公司及松原市××房地产开发有限公司案外人执行异议之诉申请再审案

摘要1:——建设工程价款优先受偿权能否排除强制执行及执行异议之诉审理范围相关问题探讨
【法理提示】
1.建设工程价款优先受偿权是以建设工程折价、拍卖的交换价值担保债权的实现,本质上是债权实现的优先顺位权。人民法院对生效判决确认债权的强制执行并不必然妨害建设工程价款优先受偿权的实现,案外人不能以其对被执行的建设工程享有优先受偿权为由要求停止执行,而应当在执行程序中向执行法院提出优先受偿主张。若案外人提出的优先受偿主张未获支持,其可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条的规定,对分配方案提出书面异议以及提出“执行分配方案异议之诉”。
2.案外人执行异议之诉的根本目的在于解决能否排除执行的问题,确权只是排除执行的附带功能,若案外人对执行标的物享有的实体权利不足以排除强制执行,人民法院在执行异议之诉中不能单独针对案外人的确权请求作出确权判项。
3.执行异议之诉的实质为“执行标的异议”之诉,应围绕“执行标的异议”进行审理。当事人、利害关系人在已经提起的执行异议之诉中又提出执行行为、执行程序违法的主张,不属于执行异议之诉的审理范围,其应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定,提出执行行为异议、申请复议或者申请执行监督。

摘要2:【来源:《民事审判指导与参考》(总第72辑),人民法院出版社2018年版,第234-235页】

最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终695号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终695号
【裁判要旨】承包人诉前单方委托鉴定机构出具的造价鉴定报告,可否作为法院认定工程价款的依据。
【裁判摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。"本案工程造价鉴定由金程公司于诉前单方委托。中鼎公司作为具有相关鉴定资质的专业鉴定机构,依据《施工合同》,经现场勘查,剔除未施工内容后,作出《工程造价编制报告》。凉州区交通局不认可该报告,但经一审法院释明,该局不对工程造价申请鉴定,亦未能提交证据证明该报告存在程序违法或结论缺乏依据等不应被采信的情形,应承担举证不能的法律后果。一审法院采信《工程造价编制报告》并据此确定本案工程造价,具有法律依据。凉州区交通局关于一审判决错误采信《工程造价编制报告》的上诉理由不能成立,本院不予支持。

摘要2

惠尔普法|承包人起诉前单方委托鉴定机构出具的造价鉴定报告能否作为法院认定工程价款的依据?

摘要1:解答:承包人起诉前单方委托鉴定机构出具的造价鉴定报告,发包人不对工程造价申请鉴定,也未能提交证据证明该鉴定报告存在程序违法或结论缺乏依据等不应被采信的情形,应当承担举证不能的法律后果,人民法院采信该鉴定报告并据此确定工程造价具有法律依据。
【注释】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第30条规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”——举重以明轻,当事人一方委托的建设工程造价咨询意见,另一方不认可该咨询意见申请鉴定,人民法院应予准许。

摘要2:【注解1】单方委托鉴定另一方有异议不予采信。——参考案例:黑龙江省高级人民法院民事判决书(2016)黑民终78号
【注解2】一方诉前单方委托作出停复产损失《审计报告》,另一方没有证据足以反驳可以作为定案依据。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民再275号
【注解3】诉前单方委托鉴定(质量检测)因欠缺民事诉讼程序保障,影响鉴定结论的证明力,不具有鉴定意见的证据效力,当事人申请再审予以支持。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申835号
——【备注】(1)法院采信诉前单方委托工程造价鉴定系根据举证责任分配;(2)对于诉前单方委托质量检测鉴定因不具备鉴定意见的证据效力不予采信。

最高人民法院民事判决书(2013)民提字第123号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2013)民提字第123号
【裁判摘要】认定《预定协议》的性质,需要分析双方当事人依据协议约定内容及实际履约行为所形成的法律关系。首先,《预定协议》约定内容表明双方当事人合意目的系形成商品房买卖合同关系。一是,协议约定虹房公司定向预定经纬公司和泰苑住宅房。按照文意解释,“定向预定”含义为预先约定购买。协议签订时,案涉项目尚未开工进行建设。原建设部颁布的《商品房销售管理办法》第三条第二款规定,商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。按照上述办法对商品房预售的定义,《预定协议》约定的“定向预定”,应理解为经纬公司向虹房公司预先出售将要建设的商品房,属于商品房买卖合同范畴。二是,《预定协议》具备商品房买卖合同的主要内容。协议约定了缔约主体、买卖房屋的位置及面积、价款及价款支付、购房款结算;协议约定在和泰苑符合上海市商品房预售条件下,经纬公司如何履行交付房屋义务;缔约双方未履行交付房屋、支付价款等主要合同义务时违约责任的承担。上述约定表明,《预定协议》具备商品房买卖合同所必备的内容。其次,双方当事人实际履行了《预定协议》。经纬公司取得和泰苑0000354号商品房预售许可证后,双方签订了13830.98平方米房屋商品房出售合同。经纬公司取得0001709号商品房预售许可证后,按照虹房公司指令与案外人签订了三份商品房出售合同,经纬公司交付了14012.42平方米房屋,经纬公司在原审诉讼过程中,并未否认虹房公司已经支付上述销售房屋价款。上述事实表明,双方当事人依照《预定协议》约定实际履行了支付房款及交付房屋的合同义务,部分实现了《预定协议》的缔约目的。二审判决认定《预定协议》为商品房买卖合同正确。
【摘要1】《合同法》第一百一十四条第三款规定:当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。第一百零七条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的,应担承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条规定:当事人一方不履行合同义务,或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。上述法律规定表明,违约方承担迟延履行违约金后,仍需承担继续履行合同义务。

摘要2:【摘要2】增加新的诉讼请求——虹房公司基于和泰苑二期房屋涵盖在买卖房屋面积中,提出经纬公司继续履行合同,交付房屋的请求。一审法院经庭审查明,和泰苑二期房屋不属于《预定协议》约定的买卖房屋范围,基于虹房公司在错误判断事实基础上所提出的诉讼请求不完善,向虹房公司予以释明,并无不妥。虹房公司经释明后将其请求修正为如经纬公司不能交房则按照市场价予以赔偿,该主张应当作为虹房公司的诉讼请求。经纬公司认为虹房公司上述请求为增加新的诉讼请求,一审法院予以准许程序违法,缺乏依据,本院不予支持。
【摘要3】《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定,人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的,不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益,或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求,原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。依照上述司法解释规定确定的原则,再审程序与普通诉讼程序不同,其是对原审的再次审理,是对已经生效的原审裁判存在错误的纠正程序,因此,必须立足于原审裁判。由于原审生效裁判的作出使得当事人原审诉讼请求已经固定,再审诉讼标的应以此为限,受原审诉讼请求限制。按照上述观点,对于原审被告一方在一审判决后提起上诉,后就终审判决提起再审,再审申请范围应当限定在其二审提起上诉请求范围内。在经纬公司未提供证据证明其未就经纬公司承担房屋过户时应当缴纳的税、费提起上诉具有正当理由情形下,应当认定其已对该请求作出处分,不应作为再审审理范围。
【摘要4】《合同法》第一百三十条规定,买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。第一百三十三条规定,标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《物权法》第九条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。《城市房地产管理法》第六十条规定,国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。依照上述法律规定,经纬公司履行向虹房公司交付房屋义务,必然需要协助虹房公司办理产权过户手续,这是交付房屋的附随义务。虹房公司请求经纬公司交付房屋,当然涵盖请求经纬公司履行协助过户义务,亦包括因经纬公司未依约交付房屋,经纬公司应承担虹房公司因此增加的税费

最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终729号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终729号
【裁判要旨】建设用地使用权出让合同争议属于民事纠纷而非行政纠纷——《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定,根据《民法通则》《合同法》《土地管理法》《城市房地产管理法》及民事审判实践制定该解释,解释对国有土地使用权出让合同、出让金及其调整、土地用途变更等作出了规范性规定,即该司法解释对建设用地使用权出让合同的民事性质有明确界定。且“建设用地使用权出让合同纠纷”作为民事案件处理也在《民事案件案由规定》中有明确规定。从本案《成交确认书》的内容来看,一是确认成交地块的位置、面积和成交金额;二是确认双方随后签订正式的国有土地使用权出让合同。从本案双方当事人争议的焦点来看,双方争议的是《成交确认书》能否履行、未能履行的责任如何承担等问题,并非对淮南国土局的具体行政行为是否合法提出异议。双方签订《成交确认书》的行为,符合自愿平等、等价有偿的民事法律行为的特征,一审法院认定本案属于民事合同纠纷是适当的。
【摘要1】如何界定“拍卖过程中产生的争议”——案涉地块的拍卖出让文件《竞买人须知》第二十六条规定“竞得人在本次拍卖过程中产生的争议,应通过协议处理,如协商不成的,应提交淮南仲裁委员会仲裁”,也就是说,关键是如何界定“拍卖过程中产生的争议”。本案的实际情况是,禹洲房产公司通过公开竞价的方式竞得签订案涉五宗建设用地使用权出让合同的资格,并于当日与淮南国土局签订《成交确认书》,双方在拍卖过程中并没有产生争议,拍卖行为已经完成。《成交确认书》中明确约定“竞得人缴纳的竞买保证金,成交后自动转作受让地块的定金”,本案双方争议的是签订《成交确认书》之后的履行行为,不属于拍卖过程中产生的争议,淮南国土局关于本案应提交淮南仲裁委员会进行仲裁的主张不能成立。
【摘要2】根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外”的规定,淮南国土局在一审庭审结束后才提交有关证据资料,显然超过了举证期限,且所举证据与本案并无直接关系,一审法院没有组织质证不属于程序违法的情形。

摘要2:【解读】签订《成交确认书》说明拍卖行为已经完成,签订《成交确认书》之后的履行行为不属于“拍卖过程中产生的争议”。