摘要1：担保物权存续和行使期间｜（１）抵押权作为从权利与其所担保的主债权同时存在，其效力状态依附于主债权，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，未行使法院不予保护；（２）债权人仅起诉债务人而未一并起诉抵押人的情况下，抵押权人应当在主债权受法律保护期间内行使抵押权（当主债权京诉讼程序被生效裁判确定后，抵押权的保护期间为申请执行期间；在债务人破产时抵押权的保护期间为法律规定的申报债权期间）。
摘要2：【注解１】抵押权保护期间实质为主债权受到法律保护期间——（１）在主债权未经生效裁判确定之前为：主债权诉讼时效期间；（２）在主债权经诉讼程序被生效裁判确定后：为申请执行期间；（３）在债务人破产情况下：法律规定的申报债权期间。
【注解２】只要主债权依然受到人民法院的保护，债权人要求行使抵押权的主张都应当得到支持——（１）抵押权作为一种担保物权不因诉讼时效的经过而不再受人民法院的保护；（２）抵押权从属性，因被担保的主债权成为自然债务而不受法律保护（主债权诉讼时效经过或者未在申请执行时效期间内对债务人申请强制执行）。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2021)最高法民再274号
【注解３】因申请执行诉讼时效中断且执行程序未终结则作为抵押权行使期间未超过。——参考案例：上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终12794号
【注解４】当主债权经过诉讼程序被生效裁判确定后，抵押权的保护期间为申请执行期间，在债务人破产时抵押权的保证期间为法律规定的申报债权期间，只有当事人在前述保护期间内依法行使权利则抵押权应受到保护。——参考案例：最高人民法院民事判决书（2021）最高法民再154号
- 日期： 02-02 22:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：关于诉讼时效内主债务人破产时保证债权可否适用担保法司法解释第四十四条规定的探讨
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2003)民二终字第83号
【裁判摘要】在债务人被宣告破产前，债权人已在保证债务的诉讼时效期间内向保证人主张了权利，破产程序终结后，债权人对其在破产程序中未受清偿的部分债权继续向保证人主张权利的，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十四条的规定，保证人应承担法律责任。
【提示1】（保证债务）诉讼时效内主债务人破产时，保证债权可以延伸适用担保法司法解释第44条规定，债权人可以依据该条规定在破产程序终结后6个月内向保证人主张权利。
【摘要1】主债务人被宣告破产还债前，债权人已向保证人催要该300万元贷款，系在保证期间内向保证人主张权利，应自主张权利之日起开始计算其保证债权的诉讼时效。在保证债务的诉讼时效期间内，主债务人被宣告破产，债权人法向人民法院申报了债权，在破产程序终结前，债权人对其能得以分配的破产财产数额不能确定，其无法同时就其未受清偿的部分向保证人主张担保权利，只有在破产程序终结后，其才能就其未受清偿的部分向保证人主张权利。因此，在主债务人破产案件的破产程序终结后六个月内，债权人就其未受清偿的部分再向保证人主张权利，符合最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第四十四条规定。
【提示2】债权人在债务履行期限届满前（保证期间尚未起算]）向保证人主张权利，不影响主债务履行期限届满后保证期间的计算。
【摘要2】农发行营业部在本案1100万元贷款的合同履行期限内于1999年9月6日向农牧公司发出《到(逾)期贷款通知书》，因本案主债务的履行最后截至日为1999年9月29日，此时其保证期间尚未开始计算，后在保证期间内主债务人羊毛公司被宣告破产，农发行营业部依法申报了债权，并在羊毛公司破产程序终结后，依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十四条的规定就该1100万元贷款未得以清偿的部分向保证人农牧公司主张权利，依法应予支持。
【提示3】当事人因原审判其不承担保证责任而未提起上诉，但其在一、二审答辩中均作为主要抗辩理由提出的事实和主张应属于二审审理范围。
【摘要3】虽然农牧公司因原审判定其不承担保证责任而未提起上诉，但其在一、二审答辩中均作为主要抗辩理由提出了其因主债务双方未经其同意以贷还贷而应免责的主张，农发行营业部关于以贷还贷问题不属于二审审理范围的诉讼主张不能成立。
摘要2：【裁判要旨】为旧贷延期履行提供担保（事后担保）视为知道系以贷还贷——保证人的本意并非为将来的新贷款而是为此前已发生的既有债务的延期履行而提供担保，其对该项担保的风险与责任是明知的，保证人虽未曾为旧贷提供过保证，以及其在诉讼中否认其明知借新还旧的情况，但根据其明知旧贷的不断延期及逾期情况，无论其所担保的贷款是否已用于偿还旧贷，均与其提供担保的真实意思无关，且并未在其真实意思之外加重其担保的风险与责任负担。保证人以案涉贷款息用于偿还旧贷为由提出应免除其保证责任的主张不能成立。
【相关法条】最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第四十四条 保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。
债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。
【解读】为已用于借新还旧的贷款提供担保的，不得以借新还旧主张免责。
- 日期： 05-09 18:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：在我国法上，当事人对于由民事关系产生的债权，如借贷、买卖、货物运输、加工承揽等产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，设定保证担保方式。对于民事关系产生的合同，或者称为被担保的合同，称为主合同；对于保证主合同债务人履行债务的合同，则称为保证合同，也称为从合同。从而，主合同中的被保证人为主债务人，其债务为主债务，从合同中保证人为从债务人，其债务为从债务。当主债务人破产时，对保证人的责任，或者称从债务会产生何种影响，现从主从合同效力之间的关系作具体分析。
摘要2：
摘要1：【要旨】在担保人承担连带责任的案件中，为充分保护债权人合法权益，债务人破产的，应允许债权人有权选择申报债权或向保证人主张权利，或同时主张权利。但债权人申报了债权，参加了破产程序，其向保证人主张的权利在一定期间内应当受到限制，不能在加入债务人破产程序的同时要求保证人承担保证责任，而只能在破产程序终结后6个月内提出。对债权人在债务人破产程序尚未终结前起诉担保人的案件，法院立案受理的，应中止案件审理，待破产案件程序终结后，视破产程序中债权人的受偿情况决定案件的处理结果，仅就债权人在破产程序中未受偿的部分作出判决。
【案例】最高人民法院判决《债务人被宣告破产而破产程序尚未终结、债权人在申报债权的同时又向担保人主张权利的，案件应当中止审理》
摘要2：
摘要1：——债务人被宣告破产而破产程序尚未终结、债权人在申报债权的同时又向担保人主张权利的，案件应当中止审理
【裁判要旨】在担保人承担连带责任的案件中，为充分保护债权人合法权益，债务人破产的，应允许债权人有权选择申报债权或向保证人主张权利，或同时主张权利。但债权人申报了债权，参加了破产程序，其向保证人主张的权利在一定期间内应当受到限制，不能在加入债务人破产程序的同时要求保证人承担保证责任，而只能在破产程序终结后6个月内提出。对债权人在债务人破产程序尚未终结前起诉担保人的案件，法院立案受理的，应中止案件审理，待破产案件程序终结后，视破产程序中债权人的受偿情况决定案件的处理结果，仅就债权人在破产程序中未受偿的部分作出判决。
摘要2：
摘要1：【要旨】最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第44条第2款规定专门适用于债务人破产程序终结后债权人对其未受清偿的债权向保证人主张权利的情形，并非以保证合同是否有效为前提。
【案例】最高人民法院(2014)民四终字第37号
摘要2：
- 日期： 05-01 00:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【要旨】最高人民法院2002年8月1日发布《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》，是为了解决《担保法》生效前发生的保证行为的保证期间直至该通知发布之日尚未明确的情形，故第2条中“主债务人进入破产程序”，应指“在通知发布之时，主债务人进入了破产程序但尚未终结”情形，而不包括“曾经进入破产程序且已经终结”情形。
【案例】最高人民法院裁定《担保法生效前保证期间主债务人破产应如何适用法律的探析——外贸公司与投资公司借款担保合同纠纷申请再审案》
摘要2：
摘要1：【要旨】委托理财保底条款无效，不影响其他合同内容效力。在债务人破产情况下，违约赔偿金额应以债权人实际损失为计算原则。
【案例】最高人民法院（2011）民申字第1427号《当事人与证券公司有关固定年收益率的约定属于保底条款性质，应当依法认定为无效》
摘要2：
- 日期： 12-03 20:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院关于印发《人民法院破产程序法律文书样式（试行）》的通知（2011年10月13日）
（指定管理人用）（告知债务人有关人员的相关义务用）（指定债权人会议主席用）（确认债权表记载的无争议债权用）（临时确定债权额用）（撤销债权人会议决议用）（认可债权人委员会成员用）（针对监督事项作出决定用）（许可管理人为某些行为用）（批准或驳回债权人会议更换管理人的申请用）（依职权更换管理人用）（更换管理人用）（许可或驳回管理人辞职申请用）（确定管理人报酬方案用）（调整管理人报酬方案用）（确定管理人应收取的报酬数额用）（认可或驳回债权人会议关于管理人报酬异议用）拘留决定书；罚款决定书；复议决定书（维持或撤销下级法院拘留、罚款决定书用）（收到破产清算申请后通知债务人用）（受理债权人的破产清算申请用）（受理债权人的破产清算申请后通知债务人提交材料用）（受理债务人的破产清算申请用）（受理对已解散企业法人负有清算责任的人的破产清算申请用）（不予受理债权人的破产清算申请用）（不予受理债务人的破产清算申请用）（不予受理对已解散企业法人负有清算责任的人的破产清算申请用）（维持或撤销不予受理破产清算申请的裁定用）（驳回债权人的破产清算申请用）（驳回债务人的破产清算申请用）（驳回对已解散企业法人负有清算责任的人的破产清算申请用）（维持或撤销驳回破产清算申请的裁定用）（受理破产清算申请后通知已知债权人用）（受理破产清算申请用）（宣告债务人破产用）（不足清偿破产费用时宣告债务人破产并终结破产程序用）（宣告债务人破产用）（不足清偿破产费用时宣告债务人破产并终结破产程序用）（通过债务人财产的管理方案用）（通过破产财产的变价方案用）（通过破产财产的分配方案用）（维持或撤销本院民事裁定书用）（认可破产财产分配方案用）（终结破产程序用）（终结破产程序用）（管理人终止执行职务用）（追加分配破产财产用）（收到重整申请后通知债务人用）（受理债权人直接提出的重整申请用）（受理债权人提出的重整申请后通知债务人提交材料用）（受理债务人直接提出的重整申请用）（受理破产申请后宣告债务人破产前裁定债务人重整用）（受理债权人或债务人直接提出的重整申请用）（受理破产清算申请后宣告债务人破产前裁定债务人重整用）（不予受理债权人直接提出的重整申请用）（不予受理债务人直接提出的重整申请用）（不予受理债务人或出资人在人民法院受理破产申
摘要2：请后宣告债务人破产前提出的重整申请用）（维持或撤销不予受理重整申请的裁定用）（许可债务人自行管理财产和营业事务用）（受理债权人或债务人直接提出的重整申请后通知已知债权人用）（同意董事、监事、高级管理人员向第三人转让股权用）（许可担保权人恢复行使担保权用）（设小额债权组用）（根据申请终止重整程序用）（法院直接裁定终止重整程序用）（根据申请终止重整程序并宣告债务人破产用）（法院直接裁定终止重整程序并宣告债务人破产用）（延长重整计划草案提交期限用）（批准重整计划用）（批准重整计划草案用）（不批准重整计划用）（不批准重整计划草案用）（批准重整计划或重整计划草案并终止重整程序用）（不批准重整计划或重整计划草案并终止重整程序宣告债务人破产用）（延长重整计划执行的监督期限用）（终止重整计划的执行用）（延长重整计划执行期限用）（协助执行重整计划用）（受理债务人直接提出的和解申请用）（受理破产清算申请后裁定债务人和解用）（不予受理债务人直接提出的和解申请用）（受理破产申请后裁定不予受理债务人提出的和解申请用）（维持或撤销不予受理和解申请的裁定用）（裁定受理债务人直接提出的和解申请用（受理破产申请后宣告债务人破产前裁定债务人和解用）裁定受理债务人直接提出的和解申请后通知已知债权人用）（认可或不予认可和解协议用）（和解协议草案未获通过时裁定终止和解程序用）（确认和解协议无效用）（终止和解协议的执行用）（认可债务人与全体债权人自行达成的协议用）（认可和解协议并终止和解程序用）（终止和解程序并宣告债务人破产用）（破产撤销权诉讼一审用）（破产抵销权诉讼一审用）（破产债权确认诉讼一审用）（取回权诉讼一审用）（别除权诉讼一审用）（确认债务人无效行为诉讼一审用）（对外追收债权或财产诉讼一审用）（追收出资诉讼一审用）（追收非正常收入诉讼一审用）（损害债务人利益赔偿诉讼一审用）（管理人承担赔偿责任诉讼一审用）
- 日期： 07-23 06:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——债权人经强制执行未获清偿时债务人破产原因的认定
【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民再284号
【裁判观点】审判实践中，不少法院对债务人是否具备破产原因的认定标准认识不一，是导致当前破产案件受理难的重要成因之一。《中华人民共和国企业破产法》第二条、第七条对破产原因和申请人提出破产申请的条件做了区分，第七条分别针对债权人、债务人提出破产申请的条件予以细化。债权人提出破产申请的，只需举证证明债务人存在不能清偿到期债务的情形即可，之后的举证责任转换至由债务人举证证明其不存在资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形，否则即应认定债务人具备破产原因，人民法院应裁定受理债权人的破产申请。尤其债务人已在生效判决执行过程中被执行法院认定其财产不足以清偿全部债务，其亦自认已处于资不抵债状态并同意债权人的破产申请，应认定其具备破产原因。根据《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》的相关规定，人民法院应依法能动司法，启动“僵尸企业”市场退出机制，保护债权人的合法权益。
摘要2：【解读１】债权人向人民法院提出破产申请时，只需举证证明债务人不能清偿到期债务即可。在债权人申请债务人破产的情形下，不能清偿到期债务既是债权人提出破产申请的条件，也是债务存在破产原因的推定依据。
【解读２】根据《破产企业法》第１０条第１款规定、《企业破产法解释一》第６条第１款“债务人对债权人的申请未在法定期限内向人民法院提出异议，或者异议不成立的，人民法院应当依法裁定受理破产申请”之规定，应由债务人在法定期限内举证证明其非资产不足以清偿全部债务，也非明显缺乏清偿能力，债务人举证不能的，人民法院应收受理对债务人的破产申请。
【注解１】（１）债权人向法院提出破产申请时只需证明债务人不能清偿到期债务即可；（２）此后应由债务人在法定期限内举证证明其既不属于资产不足以清偿全部债务，也非明显缺乏清偿能力的情形——债务人举证不能的，法院应当受理对债务人的破产申请。
【注解２】执行程序中执行法院作出的参与分配函、分配方案草案等认定债权人的债权未获清偿，应当认定债务人存在不能清偿到期债务的情形，债权人可据此申请对债务进行破产清算。
摘要1：解读１：法院法院受理债务人破产申请标准（《企业破产法》第２条第１款）——企业法人不能清偿到期债务（债权人举证）＋资产不足以清偿全部债务／或明显缺乏清偿能力（债务人举证）。（１）债权人向法院提出破产申请证明债务人“不能清偿到期债务”（《企业破产法解释一》第２条）即可；（２）应由债务人在法定期限内举证证明其非“资产不足以清偿全部债务”（《企业破产法》第１０条、《企业破产法解释一》第３条），也非“明显缺乏清偿能力”（《企业破产法解释一》第４条）；债务人举证不能的，法院应当受理对债务人的破产申请。
【注解】（１）企业法人已解散但未清算或者未在合理期限内清算完毕，视为具备破产原因；（２）除债务人在法定异议期限内举证证明其未出现破产原因外，债权人申请债务人破产清算的，人民法院应当受理（《企业破产法解释一》第４条）
解读２：法院受理债务人重整标准——（１）债务人符合破产申请标准（企业法人不能清偿到期债务＋资产不足以清偿全部债务／或明显缺乏清偿能力）；（２）或者有明显丧失清偿能力可能的。
摘要2：【注解１】债权人申请债务人破产的受理条件为“债务人不能清偿到期债务”——（１）《破产法》第７条第２款规定“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”（２）《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）》第６条第１款规定：“债权人申请债务人破产的，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。债务人对债权人的申请未在法定期限内向人民法院提出异议，或者异议不成立的，人民法院应当依法裁定受理破产申请。”
【注解２】根据《企业破产法》第２条第２款规定，债务人不能清偿到期债务是债权人提出债务人破产申请的条件（债权人向法院提出申请时通常需要证明债务人不能清偿其到期债务即可），也是债务人存在破产原因的推定依据：（１）债务人不能清偿其到期债务的具体原因以及是否同时存在“资产不足以清偿全部债务”或者“明显缺乏清偿能力”的情形不在债权人举证责任范围内；（２）只要债权人提出申请能证明债务人不能清偿其到期债务且债务人未能提出相反的证据，法院即可当然推定债务人出现了破产原因。
摘要1：【实务要点】自法院裁定受理主债务人破产申请时起，债权人对主债务人的债权应停止计息，但这并不妨碍债权人就其全部利息向保证人主张保证责任。
【案例索引】《主债务人破产后保证责任及保证人追偿权的行使》
摘要2：
- 日期： 06-20 16:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】安徽省淮南市中级人民法院民事判决书（2020）皖04民终1355号
【裁判摘要】《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。该条法律规定的目的系在债务人进行破产被受理后，债权人申报债权的数额应当明确具体，故对于附期限和附利息的债权进行了规定。且该条规定的停止计息并未涉及保证人。保证人签订保证合同的目的在于承担债务人不能清偿债务时替代债务人向债权人履行清偿义务，本质在于保障债权人的债权能够全部得到有效清偿。在债务人破产申请受理后，附利息的债权停止计息是基于法律的特别规定，并非债权人自愿免除该部分利息，且该债务亦未实质消灭。故在涉案债务人天木公司破产申请受理后，王某某要求保证人邱某某１、邱某某２、周某承担偿还借款本金和利息的责任，并不违反法律规定。
摘要2：【摘要】债权人未直接通知担保人但提起担保诉讼的方式间接使得担保人知晓债务人破产的事实，只要提起诉讼时担保人仍然能够行使预先求偿权则客观上亦达到通知效果——依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十五条、第四十六条规定，债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。借款人天木公司处于破产程序之中，保证人邱某某１、邱某某２、周某可以去申报债权，预先行使追偿权，被告三人免除部分保证责任的法定事由不成立，该抗辩不予支持。
- 日期： 09-18 11:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2021）最高法民再154号
【裁判摘要】物权法第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”抵押权作为担保物权的一种，本身不适用诉讼时效制度，但为了防止抵押权人怠于行使抵押权，充分发挥抵押财产的经济效用，物权法规定抵押权人应在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，实质在于明确抵押权人应在主债权受到法律保护的期间内行使抵押权。该受到法律保护的期间，在主债权未经生效裁判确定之前，为主债权诉讼时效期间。当主债权经诉讼程序被生效裁判确定后，此时主债权固然不存在诉讼时效问题，但裁判生效后，主债权不一定就能实现，在债务人未主动履行的情况下，还存在执行问题。只要当事人在申请执行期间内对债务人申请强制执行，参照物权法第二百零二条之规定，就应视为抵押权人在主债权受到法律保护的期间内行使了权利，抵押权人的权利仍应受到保护。换言之，在主债权经生效裁判确认后，此时的主债权受到法律保护的期间不再是诉讼时效期间，而是申请执行期间。同理，在债务人破产的情况下，此时的主债权受到法律保护的期间就是法律规定的申报债权期间。本案中，吉盛公司与天地人公司之间的主债权债务合同纠纷尽管已经生效判决确认，但因天地人公司等债务人未主动履行生效判决，吉盛公司在民事诉讼法规定的申请执行期间内向人民法院申请强制执行天地人公司的财产。在执行过程中，因人民法院受理有关天地人公司的破产申请，吉盛公司又在法律规定的申报债权期间向破产管理人申报了有财产担保的债权；在天地人公司破产管理人仅将其债权确认为普通债权的情况下，吉盛公司又及时提起本案诉讼，请求对抵押财产享有优先受偿权。综合前述分析，吉盛公司在申请执行期间、法律规定的申报债权期间行使了主债权，主债权仍在受到法律保护的期间内，相应地，其抵押权也应当受人民法院的保护。二审法院仅以吉盛公司就主债权形成生效判决，主债权的诉讼时效不再继续存在为由，认定吉盛公司的抵押权因未及时行使而消灭，适用法律错误，本院予以纠正。
摘要2：【解读】抵押权保护期间——《民法典》第４１９条实质在于明确抵押权人应在主债权受到法律保护期间内行使抵押权：（１）在主债权未经生效裁判确定之前为主债权诉讼时效期间；（２）在主债权经诉讼程序被生效裁判确定后为申请执行期间；（３）在债务人破产情况下为法律规定的申报债权期间。
- 日期： 02-06 08:09
- 作者：陈其象律师
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破产原因
摘要1：解读：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（一）》第５条之规定，（１）企业法人已解散但未清算或者未在合理期限内清算完毕，债权人申请债务人破产清算应当受理；（２）但债务人在法定异议期限内举证证明其未出现破产原因不予受理。
摘要2：【注解１】《企业破产法》第７条第２款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”第３款规定：“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”（１）当债务人出现《企业破产法》第７条第３款规定不能排除债权人根据《企业破产法》第７条第２款规定提出对债务人破产清算申请；（２）债务人已解散但未清算或者未在合理期限内清算完毕且未清偿债务的情形下，债权人以债务人未清偿债务为由向法院提出破产申请的，法院不应以此情形下无申请权为由不予受理。
【注解２】未经清算即注销的公司不具有民事主体资格和诉讼主体资格，不是适格的破产清算对象，不予受理破产申请。
摘要1：解读：债权人申请债务人破产的，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据，不要求提交生效债权法律文书，即未取得生效债权法律文书的债权人可以作为申请人申请债务人破产。
摘要2：【注解１】债权人发现债务人资不抵债或者不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力的，是直接申请债务人破产还是必须先取得生效债权法律文书才能申请债务人破产？——法律未规定债权人必须取得生效债权法律文书才能申请债务人破产，债权人发现债务具备破产原因即可以直接向法院申请债务人破产。
【注解２】债权人通过债权转让取得债权人身份存在争议应通过司法程序最终确认——人民法院在破产案件受理阶段并不对当事人之间纠纷进行实质审查，无法在破产受理审查阶段对系争债权转让的效力及债权人身份作出实质性审查，债权人应通过相关司法程序最终确认其债权人身份后另行提出破产清算申请。→→参考案例：上海市高级人民法院民事裁定书(2019)沪破终2号《橡树翡翠资产管理有限公司与华冶物产集团有限公司申请破产清算强制清算与破产上诉民事裁定书》
【注解３】债务人与债权人并非基于交易往来等原因存在固有债权债务关系，而是债权人通过受让取得债权，债务人有权对申请破产的债权人身份提出异议。
【注解４】（１）债权受让人具有申请债务人进行破产清算的主体资格；（２）但债权转让存在债权人身份争议的应当通过司法程序确认后再申请债务人破产清算。
- 日期： 03-05 07:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：根据《企业破产法规定（一）》第６条之规定，债权人提交债务人不能清偿到期债务的有关证据申请债务人破产，债务人未在法定期限内向法院提出异议或者异议不成立的，法院应当依法裁定受理破产申请。
摘要2：【注解】（１）债权人只要提供债务人不能清偿到期债务即可申请债务人破产；（２）只要债务人异议不成功（未在法定期限内提出异议或者异议不成立）法院就应当裁定受理破产申请。
摘要1：解读：（１）破产受理即破产案件受理（又称立案），是指人民法院在收到破产案件申请后，认为申请符合法定条件而予以接受，并由此开始破产程序的司法行为，是破产程序开始的标志（裁定受理→债务人提交材料→指定管理人→通知债权人与公告）；（２）破产宣告是指法院依据当事人的申请或法定职权裁定宣布债务人破产以清偿债务的诉讼程序，是破产企业真正开始进入清算的标志。
摘要2：【注解】根据《企业破产法》第７０条第２款、第９５条第１款之规定，向法院申请重整和申请和解时间均为法院受理破产申请后、宣告债务人破产前（破产受理→申请重整、申请和解→破产宣告）。
- 日期： 03-05 10:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：（指定管理人用）（告知债务人有关人员的相关义务用）（指定债权人会议主席用）（确认债权表记载的无争议债权用）（临时确定债权额用）（撤销债权人会议决议用）（认可债权人委员会成员用）（针对监督事项作出决定用）（许可管理人为某些行为用）（批准或驳回债权人会议更换管理人的申请用）（依职权更换管理人用）（更换管理人用）（许可或驳回管理人辞职申请用）（确定管理人报酬方案用）（调整管理人报酬方案用）（确定管理人应收取的报酬数额用）（认可或驳回债权人会议关于管理人报酬异议用）拘留决定书；罚款决定书；复议决定书（维持或撤销下级法院拘留、罚款决定书用）（收到破产清算申请后通知债务人用）（受理债权人的破产清算申请用）（受理债权人的破产清算申请后通知债务人提交材料用）（受理债务人的破产清算申请用）（受理对已解散企业法人负有清算责任的人的破产清算申请用）（不予受理债权人的破产清算申请用）（不予受理债务人的破产清算申请用）（不予受理对已解散企业法人负有清算责任的人的破产清算申请用）（维持或撤销不予受理破产清算申请的裁定用）（驳回债权人的破产清算申请用）（驳回债务人的破产清算申请用）（驳回对已解散企业法人负有清算责任的人的破产清算申请用）（维持或撤销驳回破产清算申请的裁定用）（受理破产清算申请后通知已知债权人用）（受理破产清算申请用）（宣告债务人破产用）（不足清偿破产费用时宣告债务人破产并终结破产程序用）（宣告债务人破产用）（不足清偿破产费用时宣告债务人破产并终结破产程序用）（通过债务人财产的管理方案用）（通过破产财产的变价方案用）（通过破产财产的分配方案用）（维持或撤销本院民事裁定书用）（认可破产财产分配方案用）（终结破产程序用）（终结破产程序用）（管理人终止执行职务用）（追加分配破产财产用）（收到重整申请后通知债务人用）（受理债权人直接提出的重整申请用）（受理债权人提出的重整申请后通知债务人提交材料用）（受理债务人直接提出的重整申请用）（受理破产申请后宣告债务人破产前裁定债务人重整用）（受理债权人或债务人直接提出的重整申请用）（受理破产清算申请后宣告债务人
破产前裁定债务人重整用）（不予受理债权人直接提出的重整申请用）（不予受理债务人直接提出的重整申请用）（不予受理债务人或出资人在人民法院受理破产申请后宣告债务人破产前提出的重整申请用）（维持或撤销不予受理重整申请的裁定用）（许可债务人自行管理
摘要2：财产和营业事务用）（受理债权人或债务人直接提出的重整申请后通知已知债权人用）（同意董事、监事、高级管理人员向第三人转让股权用）（许可担保权人恢复行使担保权用）（设小额债权组用）（根据申请终止重整程序用）（法院直接裁定终止重整程序用）（根据申请终止重整程序并宣告债务人破产用）（法院直接裁定终止重整程序并宣告债务人破产用）（延长重整计划草案提交期限用）（批准重整计划用）（批准重整计划草案用）（不批准重整计划用）（不批准重整计划草案用）（批准重整计划或重整计划草案并终止重整程序用）（不批准重整计划或重整计划草案并终止重整程序宣告债务人破产用）（延长重整计划执行的监督期限用）（终止重整计划的执行用）（延长重整计划执行期限用）（协助执行重整计划用）（受理债务人直接提出的和解申请用）（受理破产清算申请后裁定债务人和解用）（不予受理债务人直接提出的和解申请用）（受理破产申请后裁定不予受理债务人提出的和解申请用）（维持或撤销不予受理和解申请的裁定用）（裁定受理债务人直接提出的和解申请用（受理破产申请后宣告债务人破产前裁定债务人和解用）裁定受理债务人直接提出的和解申请后通知已知债权人用）（认可或不予认可和解协议用）（和解协议草案未获通过时裁定终止和解程序用）（确认和解协议无效用）（终止和解协议的执行用）（认可债务人与全体债权人自行达成的协议用）（认可和解协议并终止和解程序用）（终止和解程序并宣告债务人破产用）（破产撤销权诉讼一审用）（破产抵销权诉讼一审用）（破产债权确认诉讼一审用）（取回权诉讼一审用）（别除权诉讼一审用）（确认债务人无效行为诉讼一审用）（对外追收债权或财产诉讼一审用）（追收出资诉讼一审用）（追收非正常收入诉讼一审用）（损害债务人利益赔偿诉讼一审用）（管理人承担赔偿责任诉讼一审用）
摘要1：解读：主债务人破产后，基于担保债务具有从属性，主债权停止计息的效力及于担保人，担保债务应当同时停止计息。
摘要2：【注解１】肯定担保债务在主债务人破产时停止计息的判决文书有：最高人民法院（２０１０）民二终字第１３２号民事判决书、最高人民法院（２０１９）最高法民申６４５３号民事判决书。
【注解２】否定担保债务在主债务人破产时停止计息的判决文书有：最高人民法院（２０１６）民二终９６号民事判决书、最高人民法院（２０２０）最高法民申１０５４号民事裁定书。
【注解３】债务人进入破产程序后其担保债权是否应停止计息？——（1）实务中存在担保债权同时停止计息和不同时停止计息的两种争议；（２）《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥有关担保制度的解释》第２２条（“人民法院受理债务人破产案件后，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息应予支持”）明确主债务人破产后担保债权同时停止计息。
- 日期： 04-05 18:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）主债务人进入破产程序后债权人向主债务人申报债权同时又起诉保证人的保证纠纷案件，法院应当受理；（２）在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可裁定中止诉讼；法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。
摘要2：【注解１】（１）债权人向保证人主张权利未限定必须以破产程序终结为前置程序和前提条件；（２）债权人可以在破产程序终结后６个月内要求保证人承担保证责任（而不受原约定保证期间限制）。——参考案例：福建省晋江市人民法院民事判决书(2020)闽0582民初9384号
【注解２】企业破产申请被受理后，执行法院中止执行的对象应是作为被执行人的企业法人，并非对其他被执行人中止执行，执行法院对承担连带清偿责任的债务人进行强制执行未违反法律规定。——参考案例：最高人民法院执行裁定书(2020)最高法执监460号
【注解３】破产程序尚未终结，在债权人已经申报债权并得以确认的情况下债权人能否起诉连带责任保证人？｜（１）债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利，二者之间并不存在冲突，债务人破产不应当构成债权人向保证人主张权利的程序障碍；（２）“应当在破产程序终结后六个月内提出”，指的是债权人向保证人主张权利的最后期限，即债权人在破产程序终结后超过六个月提出权利主张的，人民法院不予支持。因此，从该条规定的内容分析无法得出债权人在破产程序终结前不得向保证人主张权利的意思。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申1676号
【注解４】债权人能否在申报全部债权的同时起诉连带债务人？｜《企业破产法》并未有限制性规定，根据《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第２３条的规定精神，破产债权确认之诉与担保之诉并不互斥。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2022)最高法知民终816号
- 日期： 07-01 22:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省高级人民法院民事裁定书(2019)粤破终23号
【裁判摘要】（１）债权人申请对债务人进行破产清算申请时提交的证据足以证明债务人不能清偿到期债务，举证责任已经完成，债务人是否属于资不抵债应由债务人举证证明；（２）债务人账面资产虽然大于负债但存在法定情形应认定其明显缺乏清偿能力符合破产原因——《最高人民法院关于适用若干问题的规定(一)》第一条规定：“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：(一)资产不足以清偿全部债务；(二)明显缺乏清偿能力。”第六条第一款规定：“债权人申请债务人破产的，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。”从查明的事实看，陈××对蛇口公司享有债权，陈××提交的证据足以证明蛇口公司不能清偿到期债务，相关举证责任已经完成。蛇口公司是否属于资不抵债，应由蛇口公司举证，陈××作为外部债权人不掌握蛇口公司内部情况，不具备提交此类证据的能力。原审法院认为陈××提交的证据不足以判断蛇口公司的资产负债状况及清偿能力，属于举证责任分配不当，本院依法予以纠正。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(一)》第四条规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：(一)因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；(二)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；(三)经人民法院强制执行，无法清偿债务……”本案中，即便蛇口公司的账面资产大于负债，但其名下不动产因抵押及被多家法院查封，资产难以变现，陈××申请人民法院强制执行多年未获得清偿，依照上述规定，足以认定蛇口公司明显缺乏清偿能力。蛇口公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力，已具备破产原因。而且蛇口公司在2000年12月30日被吊销营业执照，停止经营近20年，属于典型的“僵尸企业”，对于这类丧失经营价值、救治无望的企业主体应按照市场化、法治化的原则退出市场。
摘要2：【摘要】执行法院以被执行人无财产可供执行为由裁定中止执行后，原债权人将债权转让给受让人，受让人取得确认债权让与有效、确认其为受让债权人的生效判决后，受让人具备申请债务人破产清算的主体资格——原审查明，2015年8月26日，深圳市南山区人民法院作出(2015)深南法民一初字第181号民事判决，确认陈××与深圳市融达投资管理有限公司于2014年11月14日签订(特)字20141111号《协议书》合法有效，确认陈××为蛇口公司、蛇口投资公司的合法债权人。上述判决生效后，陈××向该院申请强制执行。陈××主张，截止其申请执行时，其享有的债权金额为本金5659000元及相应利息。．．．．．．原审法院认为，陈××提交的民事判决书等证据证明其系蛇口公司的债权人，具备申请蛇口公司破产清算的主体资格。
- 日期： 07-02 18:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省佛山市中级人民法院民事裁定书(2017)粤06破终7号
【裁判摘要】在债务人强制清算的过程中，债权人有权提出对债务人破产清算的申请，债务人具备破产原因的，人民法院应当受理——《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第33条规定：“公司强制清算中，有关权利人依据企业破产法第二条和第七条的规定向人民法院另行提起破产申请的，人民法院应当依法进行审查。权利人的破产申请符合企业破产法规定的，人民法院应当依法裁定予以受理。人民法院裁定受理破产申请后，应当裁定终结强制清算程序。”故在债务人强制清算的过程中，债权人有权提出对债务人破产清算的申请，债务人具备破产原因的，人民法院应当受理。而综合双方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点在于华晨公司是否具备申请南南公司破产清算的主体资格以及南南公司是否具备破产原因。首先，关于华晨公司是否具备申请南南公司破产清算的主体资格。本案中，中国银行南海支行对南南公司享有的债权已经生效的法律文书所确认，后华晨公司通过合法途径受让了中国银行南海支行对南南公司的剩余债权，且华晨公司对南南公司享有的债权也已经南南公司清算组所确认，因此，华晨公司系南南公司的合法债权人。根据《中华人民共和国企业破产法》第七条第二款的规定，“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”故华晨公司作为南南公司的债权人，有权提出对南南公司破产清算的申请。其次，关于南南公司是否具备破产原因。一方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第一条规定：“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。”第二条规定：“下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：(一)债权债务关系依法成立；(二)债务履行期限已经届满；(三)债务人未完全清偿债务。”本案中，华晨公司对南南公司享有合法到期债权但未能获得清偿，据此可认定债务人南南公司已“不能清偿到期债务”；而根据南南公司清算组的陈述，南南公司的账目反映其已资不抵债，经南南公司清算组核查，未发现南南公司有可供变现的实物资产，其仅享有对外债权约7000万元，且能否获得清偿尚未可知，而经南南公司清算组确认的债权已达7200万余元，
摘要2：（续）南南公司的“资产已不足以清偿全部债务”。综上，南南公司不能清偿到期债务，且资产已不足以清偿全部债务，其已具备破产原因。另一方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第五条的规定:“企业法人已解散但未清算或者未在合理期限内清算完毕，债权人申请债务人破产清算的，除债务人在法定异议期限内举证证明其未出现破产原因外，人民法院应当受理。”原审法院于2016年9月29日裁定受理张×提出的对南南公司进行强制清算的申请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十六条的规定，“人民法院组织清算的，清算组应当自成立之日起六个月内清算完毕。因特殊情况无法在六个月内完成清算的，清算组应当向人民法院申请延长。”本案中，南南公司清算组既未在六个月内完成清算工作，也未经法院批准延长清算期限，在此情形下，华晨公司申请正在清算的南南公司破产，南南公司应举证证明其不具破产原因，但南南公司未能提供相关的证据，对此，南南公司应承担举证不能的法律后果。综上所述，华晨公司申请对南南公司进行破产清算，符合法律规定，应予支持。一审以南南公司已进入强制清算程序，进行破产清算已无必要为由不予受理破产清算申请不当，本院予以纠正。原审法院裁定受理破产申请后，应当裁定终结南南公司的强制清算程序。
- 日期： 07-10 14:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省高级人民法院执行裁定书(2017)粤执复344号
【裁判摘要】主债务恩破产停止计息的原则不及于保证人——第一，担保债权作为从债权，其范围当然不能超过主债权，此为担保法基本原理和规则，本案当事人对此亦无争议。担保的从属性包括效力的从属性和灭失的从属性，前者指的是担保合同的生效要以有效的主合同为前提，后者指的是主债权债务消灭，担保权利亦随之消灭。破产是债权人实现债权的一种方式，破产法规定的是债权人可以通过破产程序实现债权的一种方式，而债权消灭应当具备民法、合同法等实体法律规定的条件，因此，尽管破产法规定了破产债权在破产申请受理后停止计息，但对于破产受理之后的利息作为劣后债权予以保护，该部分债权并未消灭。《破产法》第四十六条第二款规定的是破产债权的范围，并不能推导出破产受理之后的利息债权消灭，该债权实质上仍然存在，只不过无法在破产程序中得到保护，故将破产受理之后的利息纳入担保范围并不违反担保的从属性。第二，担保制度的目的和功能就是为了预防债务人不能清偿（包括因缺少或者没有偿债能力而破产）的风险，债权人与担保人订立担保合同、提供担保的本意也是要防范这一风险，以期在债务人不能清偿时从担保人获得救济。债务人破产本身就是担保人所要承担的担保风险，除非当事人在担保合同中明确约定主债务人破产情形下减轻或者免除担保责任，否则担保人即应对合同项下的全部债务承担担保责任。如果打破当事人的约定，把担保责任限定在破产债权范围，则与担保制度的目的和当事人的初衷相违背。因此，《破产法》第九十二条第三款、第一百零一条、第一百二十四条、《担保法解释》第四十四条第一款分别对破产重整、和解和清算程序担保人继续承担担保责任作出了明确规定。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第四十六条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。如无特别约定，担保人应对债权人的全部债权未能清偿的部分承担担保责任。本案中，当事人借款合同纠纷经重庆市高级人民法院审理，并判决债务人吴泰集团公司偿还新华信托公司借款本金、利息、实现债权费用，新华信托公司对亘泰金旺公司、亘泰商务港公司的抵押财产在判决的债权范围内享有优先受偿权。因此，本案担保责任的范围应为基于担保合同产生的债权（即本案执行依据所确定的债权），而非仅限于债权人申报的截至债务人破产申请受
摘要2：（续）而非仅限于债权人申报的截至债务人破产申请受理之日的债权，不存在担保从债权范围大于主债权的问题。（三）担保人承担的担保责任超过债权人在破产程序中申报的债权并不影响担保人行使追偿权。．．．．．．对此本院认为，《担保法》第五十七条规定：“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。”本案被执行人亘泰金旺公司在履行生效判决确定的义务（即承担了抵押担保责任）后，有权向主债务人吴泰集团公司追偿。即使如吴泰集团公司破产管理人给肇庆中院的复函所称：“无论是新华信托公司申报还是吴泰集团公司的该笔债务的担保人亘泰金旺公司代偿后申报，其债权的计算方法均只能根据《破产法》第四十六条规定（附利息的债权自破产申请受理时起停止计息），依债权本金加上计息到2016年3月2日止的利息，所有债权人一视同仁。”亘泰金旺公司向吴泰集团公司追偿的债权数额可能会少于其实际代偿数额，但不能等同于其追偿权落空，或者说违背追偿权的法律规定。法律虽然规定担保人在履行担保责任后有权向主债务人追偿，但法律并没有也不能确保追偿权得以实现。追偿权是否能够实现，要看主债务人的实际清偿能力。如果主债务人清偿能力不足或者丧失清偿能力，则担保人应当自行承担此种风险，且该风险也是担保人设定担保时应当预料的后果。如果因主债务人清偿能力不足或者丧失清偿能力而减轻或者免除担保人的担保责任则使债权人的担保权落实，对债权人显然不公平，有违债权保护的基本原则，亦与担保法律制度不相符。（四）本案应当根据执行依据确定被执行人应当履行的债务数额。如前所述，本案讼争借款担保纠纷已经重庆市高级人民法院判决并进入强制执行程序，本案被执行人亘泰金旺公司应当以其抵押财产变卖款清偿债务，并应根据执行法律和司法解释的规定，计算被执行人应当履行的债务数额，不受《破产法》第四十六条第二款约束。本案执行过程中，新华信托公司同意债务利息计至2017年4月5日，没有超过生效判决确定债务的范围，肇庆中院据此作出21号通知书，符合法律和司法解释的规定。
- 日期： 07-14 18:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：债务人破产终结后即便存在应当追回的财产，也应当在破产程序的后续处理程序中主张，而不能通过重新启动执行程序以实现其债权清偿目的。
摘要2：【注解】（１）法院裁定宣告被执行人破产，执行程序依法终结；（２）债权人发现破产人有应当供分配的财产应当追加分配，但执行案件依法不能恢复执行。
- 日期： 07-15 07:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）公司与股东人格严重混同则人格混同的股东财产应当属公司破产财产的一部分，应当由管理人通过实体合并破产等有关制度将其纳入到破产财产中一并管理和处分，而不能仅以此部分破产财产优先满足于个别债权人受偿；（２）债权人在债务人破产申请受理后无权以人格混同为由直接要求公司股东承担清偿责任；（３）有关破产债务人的股东人格混同生效执行判决在债务人进入破产程序后应当中止执行。
摘要2：【注解１】（１）人格混同的股东财产属于破产财产，破产程序中人格混同的股东应当与公司合并破产；（２）债权人无权单独主张人格混同的股东个别清偿。
【注解２】（１）《企业破产法规定（二）》第２１条第１款第３项规定：“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：．．．．．．（三）以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的；”（２）债务人破产受理人不得提起债务人的股东人格混同的直接个别清偿诉讼（人格混同诉讼属于个别诉讼、个别清偿诉讼，不适用于破产之债权人团体分配方式）。
- 日期： 07-15 22:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】甘肃省高级人民法院执行裁定书(2019)甘执复120号
【裁判摘要】债务人破产后执行法院仍执行债务人财产的执行错误行为纠正：采取执行措施的执行法院应当将执行的价款返还给破产管理人，债权人可向破产管理人申报债权——《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。根据本案查明事实，2013年12月11日，兰州中院作出（2013）兰民破预字第9号民事裁定书，裁定受理以被执行人兰州远东公司为债务人的破产清算申请。按照上述法律规定，兰州中院受理破产申请后，应当中止对远东公司的执行程序，但该院并未中止执行，仍对被执行人远东公司的土地使用权及地上建筑物公告变卖，违反法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二)》第五条的规定，破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依照企业破产法第十九条的规定中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。因本案案涉土地及地上建筑物已通过变卖程序由第三人甘肃仁达管业有限公司竞得，为平等保护各方当事人合法权益，兰州中作出（2017)甘01执恢91号执行裁定，冻结对已向兰州银行支付的2317万元的变卖款，对其错误执行行为进行纠正并无不当。且该院（2017)甘01执恢91号执行裁定并未否认兰州银行对案涉财产变卖款享有的优先受偿权，该院将上述变卖款返还破产管理人后，兰州银行依然可通过破产管理人主张债权。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二)》第二十二条的规定，系对该司法解释第二十一条第一款所列诉讼如何处理的特别规定，本案执行依据虽不属该解释第二十一条第一款所列情形，但依然适用破产法第十九条的规定。兰州中院（2019）甘01执异11号异议裁定以该案执行依据不属上述司法解释第二十一条第一款所列诉讼为由，认定该案不能依据破产法第十九条的规定中止执行，认定事实、适用法律错误，裁定撤销该院（2017)甘01执恢91号执行裁定处理结果不当，应予以纠正。
摘要2：【解读】（１）２０１３年１２月１１日，中院裁定受理债务人破产清算申请；（２）２０１４年４月１３日经公告变卖第三人成功竞买被执行人所有的土地及地上建筑物，中院裁定土地及地上建筑物归第三人所有，将拍卖款划拨至债权人银行，并裁定本案终结执行；（３）破产管理人向中院提出书面异议，请求撤销拍卖土地使用权的执行行为以及将拍卖价款划拨至债权人银行的行为，将案涉土地使用权及拍卖交付管理人；（４）中院以执行终结为由驳回异议请求，管理人向高院申请复议，高院支持管理人的异议请求；中院作出执行裁定冻结、划拨债权银行存款。
- 日期： 07-15 23:07
- 作者：陈其象律师
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执行纠正
摘要1：解读：执行法院在债务人破产申请受理后仍执行债务人财产，应当将执行的价款返还给破产管理人，债权人可向破产管理人申报债权。
摘要2：【注解】（１）执行法院在债务人破产申请受理后仍执行债务人财产，债务人的破产管理人有权向执行法院提出书面异议，执行法院不得以执行终结为由驳回破产管理人异议请求；（２）由于财产已被第三人合法竞拍取得，执行法院应当对拍卖变价款予以冻结、划拨给破产管理人。
- 日期： 01-31 20:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）《民法典担保制度解释》第２３条第２款规定“但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。”（２）债权人在债务人破产程序中是按照债权人债权总额申报债权和参与破产财产分配，不应当扣减担保人已经清偿金额。
摘要2：【注解】《民法典担保制度解释》第２３条第２款“但是”之规定意味着——（１）债权人在债务人破产程序中只有按照债权总额申报债权和参与破产财产分配，才有可能出现“获得清偿总额中超出债权的部分”；（２）如扣减担保人已经清偿金额，则不可能出现“获得清偿总额中超出债权的部分”。