摘要1：【目录】建设工程施工合同的诉讼当事人确定；建设工程合同纠纷案件当事人；建设工程施工合同纠纷专属管辖；实际施工人对发包人提起代位权诉讼的管辖法院；实际施工人以发包人为被告主张权利的，受到合同相对性严格限制（性质上属于代位权：一次代位）；劳务分包不属于实际施工人，不能以发包人为被告主张权利；实际施工人；合作开发房地产合同各方对发包人欠付工程价款不承担连带责任；实际施工人起诉承包人和发包人的诉讼管辖；非建筑工程施工合同当事人但实际形成债权债务关系的亦具备诉讼主体资格；挂靠情形下的实际施工人是否可以直接起诉发包方？提示8：层层转包中，实际施工人起诉要求所有转包人、违法分包人均承担责任的处理；将收取工程款人员、收取材料人员列为诉讼第三人
【注解１】实际施工人可以作为原告以转包人、违法分包人、发包人为被告直接起诉主张工程款：（１）“发包人”为与承包人直接签订建设工程施工合同的当事人（不包括转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人）；（２）实际施工人仅限于违法分包及非法转包法律关系中的实际施工人而不包括挂靠施工中的实际施工人（建筑工人追索欠付工资或劳务报酬不属于建设工程施工合同纠纷范畴而应按照劳动关系或者雇佣关系处理）；（３）法院不主动依职权追加发包人作为共同被告；（４）发包人、转包人、违法分包人可以成为共同被告。
【注解２】实际施工人构成要件：（１）实际施工人与发包人之间没有合同上权利义务关系；（２）实际施工人与转包人及违法发包人之间存在转包或者违法分包的无效合同关系，实际施工人依据无效合同关系享有独立请求发包人支付工程款的权利。
【注解３】建设项目施工负责人或者管理人不是建设工程施工合同主体，不符合实际施工人条件，不能以合同当事人名义提出支付工程款的请求。——参考案例：最高人民法院（2009）民一终字第75号
【注解４】（１）肢解分包存在多个实际施工人发包人在欠付工程款范围内按实际施工人欠付工程款比例承担支付责任；（２）发包人如不存在过错不应承担诉讼费用。——参考案例：贵州省黔西县人民法院民事判决书(2020)黔0522民初331号
【理解与适用１】２０１５年，最高人民法院召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议进一步指出：“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行的比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，
摘要2：（续）只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”——杜万华主编：《﹤第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要﹥理解与适用》，人民法院出版社２０１７年，第６０页。
【理解与适用２】根据《2004年解释》第一条、第四条与第二十五条、第二十六条等规定，无效施工合同的承包人被称为实际施工人。……《２０１８年解释》及本解释沿用实际施工人的提法。根据司法解释，所谓实际施工人，是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程建设的人，包括转包关系中的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或者借用建筑业企业资质的承包方等。实际施工人，不包括承包方的履行辅助人员、合法的专业分包工程承包方、劳务作业承包方。不过，根据《２００４年解释》第二十六条和《２０１８年解释》第二十四条、第二十五条，只有转包的承包方、违法分包的承包方作为实际施工人，才享有直接向发包人提起诉讼的权利。本解释保留《２０１８年解释》的规定。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ３６３
【理解与适用３】“实际施工人”是《２００４年解释》创制的概念（备注：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、4、25、26条），旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ４４５
【注解５】建设工程施工合同司法解释所指的实际施工人应系无效的转包合同的承包人和无效的分包合同的承包人（不包括有效分包合同的承包人）。——参考案例：(2022)粤01民终10259号
【注解６】发承包未结算实际施工人请求发包人支付工程款不支持。——(2021)粤民申7270号
【注解７】以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定。——参考案例：(2023)最高法民再2号
【注解８】实际施工人向尚未结算发包方主张工程款款不予支持。——参考案例：(2021)最高法民申6156号
摘要1：堆放物倒塌致害责任是指由于堆放物倒塌，致使他人人身和财产权利受到损害，堆放人不能举证证明其没有过错，推定堆放人存在过错，由堆放人对受害人的人身损害和财产损失承担赔偿责任。
摘要2：
摘要1：最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复（１９９８年６月１９日最高人民法院审判委员会第９９５次会议通过 法释［１９９８］１３号）
《最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》已于１９９８年６月１９日由最高人民法院审判委员会第９９５次会议通过，现予公布，自１９９８年７月１日起施行。
【摘要】
一、会计师事务所系国家批准的依法独立承担注册会计师业务的事业单位。会计师事务所为企业出具验资证明，属于依据委托合同实施的民事行为。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定，会计师事务所在１９９４年１月１日之前为企业出具虚假验资证明，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当承担相应的民事赔偿责任。
二、会计师事务所与案件的合同当事人虽然没有直接的法律关系，但鉴于其出具虚假验资证明的行为，损害了当事人的合法权益，因此，在民事责任的承担上，应当先由债务人负责清偿，不足部分，再由会计师事务所在其证明金额的范围内承担赔偿责任。
摘要2：【解读】原最高人民法院副院长李国光主编的《解读最高人民法院司法解释》中对（1998）13号批复的解读认为：“会计所为虚假验资行为承担民事责任的构成要件有二：一是会计所在主观上存在过错，发生虚假验资的原因较为复杂，有的是出于委托人的授意，也有的是会计所故意所为。但不论哪一种，会计所均存在过错。二是建立在会计所虚假验资基础上的企业注册资本，确实作为该企业信用证明使用，并给合同一方当事人在签订合同时对该企业经济实力产生错误的判断，导致因该企业从成立时起就无力或无完全能力偿债而损害合同一方当事人权益的事实发生。如属于出资人抽逃资金、转移资产，或者企业设立时资金到位，设立后因经营亏损等原因造成的企业无力或无完全能力偿债的，则会计所不承担民事责任。以上两个要件必须同时具备，缺一不可。这也是法院正确理解和适用本批复的关键。”
摘要1：病历是指医务人员在医疗行为中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。病历资料分为客观性病历资料和主观性病历资料两种类型。
摘要2：【注解】（１）根据《民法典》第１２１８条规定，医疗侵权责任属于过错责任；《民法典》第１２２２规定推定医疗机构有过错情形：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。（２）《民法典》第１２２５条规定了医疗机构对病历的义务。（３）病历书写或保管存在过错不能满足医疗侵权责任的全部构成要件，不能仅仅因患者提出病历异议成立而认定医疗机构承担侵权责任。——参考：《民事审判实务问答》120.患者提出的病历异议成立，是否能够依此认定医疗机构承担侵权责任
- 日期： 09-22 21:42
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】本案系人事档案丢失纠纷，属于民事侵权纠纷之一种。再审申请人必须承担侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系、侵权人存在过错四个方面的举证责任，且上述四个要件缺一不可。
摘要2：
- 日期： 12-14 10:48
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】山东省临沂市中级人民法院（2009）临民一终字第1901号民事判决书
【提示】合同无效后的损失范围仅限于信赖利益。
【最高人民法院民一庭意见】合同无效后，若一方当事人对合同无效存在过错，且对方当事人因此遭受损失的，过错方应基于缔约过失责任向对方当事人进行损失赔偿，所赔偿的损失限于信赖利益(包括直接损失和间接损失)，不包括在合同有效情形下通过履行可以获得的利益。认定损失赔偿数额时，应根据案件具体情形判断吝项损失应否全额赔偿;若受害人也存在过错的，受害人应根据自己的过错程度承担相应的责任。
摘要2：【来源：《民事审判指导与参考》总第40辑，第124—128页】
- 日期： 12-14 10:51
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【问题】合同被认定无效后，《合同法》第58条规定的“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”的范围如何界定？
【最高人民法院民一庭意见】合同无效后，若一方当事人对合同无效存在过错，且对方当事人因此遭受损失的，过错方应基于缔约过失行为向对方当事人承担赔偿损失的法律责任，所赔偿的损失限于信赖利益（包括直接损失和间接损失），不包括在合同有效情形下通过履行可以获得的利益。认定损失赔偿数额时，应根据案件具体情形判断各项损失应否全额赔偿；若受害人也存在过错的，受害人应根据自己的过错程度承担相应的责任。此外，对于建设工程施工合同等有特别规定的，应依照具体规定处理。
【提示】合同无效后的损失范围仅限于信赖利益
【案例】山东省临沂市中级人民法院（2009）临民一终字第1901号民事判决书
摘要2：
- 日期： 01-10 11:42
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：——盲人雇员辞职后仍住在原单位安排的宿舍，摔伤致死如何赔偿？
【来源：载《中国法院2013年度案例(雇员受害赔偿纠纷含帮工损害赔偿纠纷)》】
【裁判意旨】
①雇员辞职后，仍居住在单位为员工安排的宿舍里发生人身损害的，用人单位存在过错的，应承担责任；
②因个体工商户经营产生的债务，起字号的个体工商户在民事诉讼中应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人。
③个体工商户雇员受伤害案件，应当以是否实际经营该个体工商户字号，是否从中获益来确定业主是否承担民事责任。虽系个体工商户登记业主，但其将个体工商户转让给他人后便不再经营，也未从中获益，虽未依法办理转让经营手续，但该行为与受害人致损并无因果关系的，名义业主无需承担赔偿责任。
摘要2：
- 日期： 01-10 17:04
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：——存款人对他人转走其在金融机构的款项存在过错的，应根据其过失原则承担相应责任
【案号】最高人民法院民事判决书(2012)民提字第6号
【提示】存款人对账户内存款被冒领存有重大过失的，应承担相应的责任。
【裁判要旨】存款人为获取高息在金融机构开户存款，但无直接证据证明存款人指定用资人或协助用资人取得存款的，即使存款人在他人骗取存款过程中存在过错，也不能否定存款人与金融机构之间形成的合法存款关系。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2004)民二终字第125号
【提示】人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。
【裁判摘要】合同法第一百一十四条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方；违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。
【裁判要旨】我国《合同法》第107条将违约责任归责原则确定为严格责任原则，合同一方只要违约，无论其是否存在过错或过错大小，均应承担违约责任。
【裁判规则】一方以文函形式提出新的意思表示或者新要约，而另一方在上述文函上签字或者修改后签字的行为，应当被认定为对新的意思表示的认可或承诺，因此应当认定双方就文函所载内容达成了合意，从而对双方具有法律约束力。
摘要2：【要旨】根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。对于视频材料合法性的认定，关键从取证手段方面进行。取证手段的合法性，主要是指不能侵犯对方或第三人的合法权益，比如隐私权。如果对方当事人对合法性存在异议的，其应当提供证据予以证明，否则法院可以对当事人自行摄录的视频作为证据予以使用。
【解读１】双方对一方所发文函所载内容没有具体约定时，文函应为该方提出的新要约，另一方在文函上签字的，属对新要约的承诺（本案裁判意见适用前提是，另一方当事人在一方提出的文函上已经签字或者经修改后签字并让该方当事人取回，否则不能作出另一方当事人已经认可或者承诺的认定）——关于代理经销合同当事人一方所发载有损失补偿费用、优惠价格、返利款、促销费、合理损耗、违约金数额等内容的文函的性质和法律后果，另一方作为具有完全民事行为能力的企业法人，应当有足够的判断能力。无论是根据《中华人民共和国经济合同法》第九条关于“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立”之规定，还是依据《中华人民共和国合同法》第二十六条关于“承诺通知到达要约人时生效”之规定，在合同当事人双方签订的协议书、补充协议等合同中对文函所载内容没有具体约定时，这些文函应当被认定为该方在函件所载内容方面提出的新的意思表示或者新要约，而另一方在上述文函上签字或者经修改后签字并让光明公司取回且未提异议的行为，应当被认定为对光明公司新的意思表示的认可或承诺，因此应当认定双方就文函所载内容达成了合意，从而对双方具有法律约束力。
【解读２】违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不仅是旨在严厉惩罚违约方（《合同法》第１１４条规定的违约金在民法理论上一般认定具有“补偿和惩罚”双重性质。在违约金的性质方面，《合同法》突出了违约金的补偿性；但并不意味着我国法律禁止惩罚性违约金，事实上惩罚性违约金在例外情况下也可以存在，当事人可以在合同中约定单纯的惩罚性违约金）。
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2012)民申字第636号
【提示】是否存在违法清算的举证责任分配。
【裁判摘要】申请人认为被申请人存在违法清算损害股东等利益和拖延清算的情形，其依据是租赁合同约定的租金低于市场价格以及清算组没有解决厂房权属问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，申请人应对其上述主张承担举证责任。但申请人没有提交证据证明之。申请人称被申请人应证明租金合理，被申请人有义务证明清算不存在过错，这是没有法律依据的。是否申请鉴定完全属于当事人自行决定的事项，人民法院没有义务也不能违反中立原则引导一方当事人申请鉴定，不存在申请人所称的程序违法问题。评估也是为了确定租金是否合理，在申请人没有其他证据证明租金不合理的情况下进行评估，实质上是要求被申请人证明自身没有过错，不符合举证责任分配的法定原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第七条规定：清算组故意拖延清算，债权人和股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。但对于是否存在拖延清算的情形，申请人也没有提交证据予以证明，从原审查明的情况看，清算工作也在进行之中，不存在拖延清算的情形，更不存在故意拖延的情形。
摘要2：无
- 日期： 01-24 15:38
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】
一、港口经营人根据与作业委托人的合同，对进口货物负有部分监管职责。为了履行这一职责，港口经营人在交付货物时，应当对提货单进行审查，审查内容仅限于审查提货单上有无海关同意放行章。对提货单的持有人是否为单上记名的收货人或其代理人，港口经营人没有审查义务。
二、提货单一经开出，就等于承认持单人有提货权利。港口经营人根据提货单上的海关同意放行章，将货物交付给提货单的持有人，是正常放货行为，不存在过错。
三、明知只有凭正本提单才能提取货物，却以虚假理由从承运人或者承运人的代理人处商借提货单，然后用该提货单办理提货手续，是以非法手段侵占他人财产的行为。依照海商法第七十一条、民法通则第一二百一十七条规定，行为人应当对由此给他人造成的经济损失承担侵权赔偿责任。
【提示】当事人提交了传真已经成功发送的证明，完成了自己的举证义务；对方当事人应负未收到该传真件或收到传真与当事人主张的传真内容不同的举证责任。
【摘要】当事人提交了该传真已成功发送的证明，完成了自己的举证义务；对方当事人虽然不承认收到过该传真，但不能以证据证明存在着未收到的客观原因，或者证明收到的传真与当事人主张的传真内容不同，故应当认定该传真已由对方当事人接收。
【裁判意见】鉴于目前在电信企业只能查询到传真记录而无法查询传真内容，发出方只要提供传真记录证明传真已顺利发送，并出示传真稿，就完成了己方的举证；接收方如果否认该内容，又不能出示当时收到的传真，可以推定发出方主张的传真内容是真实的（对挂号信内容的认定标准相同）。
摘要2：
- 日期： 01-24 17:07
- 作者：陈其象律师
- 标签：
新证据
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2004)民二终字第207号
【裁判摘要】对于当事人在二审期间提供的证据，人民法院可根据案件的具体情况决定质证。经质证后的证据可以作为认定事实的依据。
【裁判意见】李浩教授精彩评述：这是一份极为重要的与证据失权直接相关的判决书......该份判决书可以看作是一个风向标，刊载在《最高人民法院公报》上的这份由最高人民法院自己作出的二审判决是要告诉下级法院，即使是一方当事人逾期举证存在过错且对方当事人不同意质证，如果实行证据失权将会严重背离实体公正，二审法院可以不适用《证据规定》中的证据失权。
摘要2：
摘要1：【提示】ATM机向持伪卡的犯罪分子付款，不能视做商业银行与真借记卡持卡人成就了一笔交易。
【裁判摘要】照《商业银行法》第6条的规定，商业银行应当对利用自助银行和ATM机实施的各种犯罪承担防范责任。犯罪分子以在自助银行门禁系统上安装盗码器的方法，窃取储户的银行卡信息和密码造成储户损失的，如储户无过错，商业银行应当承担赔偿责任。
【裁判规则1】相对储户来讲，商业银行有条件、有机会、有能力防范犯罪分子利用自助银行和ATM机犯罪，有责任承担起这个防范犯罪的义务。在技术不断进步且犯罪手段也不断变化的今天，不具体分析失密的原因，不考虑储户是否存在过错，一概以“凡是通过交易密码发生的一切交易，均应视为持卡人亲自所为，银行不应承担责任”这一格式条款作为银行的免责理由进行抗辩，把一些本应由银行承担的责任也推向储户，无疑加重了储户责任，有违公平原则。因此对于犯罪分子通过自助银行盗取储户借记卡内资金所造成的损失，商业银行应承担赔偿责任。
【裁判规则2】在跨行交易中，其他银行是发卡行的代理行，与储户不存在直接的合同关系。储户因在其他商业银行使用自助银行而与银行发生的储蓄合同纠纷，还应当以发卡行为合同当事人。
摘要2：
摘要1：（关联担保）
【裁判要旨】顺德中行与万家乐集团、万家乐股份公司签订的《保函垫款合同》，除利率条款应确认无效，以及万家乐股份公司为其股东万家乐集团提供保证的条款和作为合同附件的《不可撤销的担保函》，因违反我国《公司法》第六十条“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定也应确认无效外，其余条款内容合法，当事人意思表示真实，依法应确认有效。万家乐集团行为已构成违约，应向顺德中行偿还借款本息。东方资产公司已依法取得顺德中行的债权，万家乐集团应向东方资产公司清偿上述借款的本息。万家乐股份公司为其股东万家乐集团提供担保致担保合同被认定无效存在过错，顺德中行作为原债权人在签订合同时应当知道万家乐股份公司、万家乐集团之间的股东投资关系，仍接受万家乐股份公司提供的保证，顺德中行对担保合同的无效亦有过错，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，万家乐股份公司应就万家乐集团不能清偿部分承担50％的赔偿责任。万家乐股份公司因无效担保合同向东方资产公司承担赔偿责任后，可向万家乐集团追偿。
【判决书字号】一审判决书：广东省佛山市中级人民法院（2002）佛中法民二初字第0150号；二审判决书：广东省高级人民法院（2003）粤高法民二终字第017号
摘要2：【权威收录】国家法官学院《中国审判案例要览》2004年商事审判案例卷
- 日期： 04-11 17:06
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：——违约金约定明显高于预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失，可以请求人民法院予以调整
【案号】最高人民法院民事判决书(2004)民二终字第34号
【裁判观点】根据民法通则第106条第2款的规定，商业银行对所属工作人员作出除名处理后，未收缴其工作证件，致使其继续使用该证件并利用原单位加盖业务专用章的存款票据骗取他人存款，造成他人经济损失的，商业银行应承担相应的民事责任。
【裁判摘要】至于新疆中行是否应当对本案承担民事责任，涉及新疆中行对于张朝钧等人的诈骗得逞是否存在过错问题。有过错就应当承担民事责任，这是民法中过错责任原则的基本内涵。从本案基本事实看，在本案行为发生以前，张朝钧虽于1998年3月27日被乌市中行予以开除，但新疆中行并未收缴张朝钧的工作证，以致于张朝钧仍以乌市中行天山办事处副主任的身份并持该行工作证到社保中心揽储；特别是张朝钧交给社保中心一张加盖有乌市中行黑龙江分理处业务专用章的定期存款证实书，对于该证实书上加盖的公章的真伪问题，原审法院委托该院技术室所作的鉴定结论以及新疆维吾尔自治区人民检察院委托公安部物证鉴定中心所作的鉴定结论是基本吻合的，上述两次鉴定结论与张朝钧的供述也基本一致，故应当认定定期存款证实书上加盖的乌市中行黑龙江分理处业务专用章是真实的。既然张朝钧在被乌市中行开除公职以后还能够使用加盖单位公章的定期存款证实书，这说明乌市中行在管理上存在过错，而且这种过错是导致张朝钧等人诈骗得逞的重要原因。故新疆中行应对其过错承担相应的民事责任。社保中心未到银行柜台办理存款手续，其轻信张朝钧等人的所为，也说明其有过错，应当自行承担相应的民事责任。
【裁判要旨】《合同法》第114条确定了违约金具有“补偿和惩罚”的双重性质，但以赔偿非违约方的损失为主要功能。违约金主要体现为一种民事责任形式，故从维护民法公平和诚实信用原则出发，对数额过高的违约金，应适当进行调整。
摘要2：
- 日期： 04-04 10:22
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【要旨】因不法分子利用安装的摄像装置窃取密码和卡信息制作克隆卡导致储户损失，银行应对储户全部损失承担赔偿责任。银行以储户在输入密码时未用手遮挡存在过错为由进行抗辩的，不予支持。
【案例】广东清远市清城区法院(2009)城法民初字第1206号《刘灿华诉中国工商银行股份有限公司清远连江支行储蓄合同案(储蓄合同)》
摘要2：
- 日期： 04-04 17:30
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【要旨】因信用卡被盗、丢失导致被盗刷的，应依发卡银行、商家及持卡人是否存在过错及过错程度来判定各自应承担的赔偿责任及赔偿比例。
【案例】重庆一中院（2008）渝一中法民终字第2446号《徐明华与深圳发展银行等信用卡案（盗用信用卡）》
摘要2：
- 日期： 04-04 17:35
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【要旨】接受银行卡联网业务的特约商户不仅对发卡行，而且对所有进入银行卡联网业务的各方负有审查签账单签名的义务。特约商户未尽审查义务，存在过错，给持卡人造成损失的，应向持卡人承担损害赔偿责任。
【案例】上海二中院（2006）沪二中民一（民）初字第24号《余铜海与上海城隍庙第一购物中心有限公司、上海城隍庙第一购物中心有限公司城隍珠宝总汇、招商银行股份有限公司信用卡中心财产损害赔偿纠纷案》
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2014)民抗字第64号
【裁判要旨】借款合同未成立亦可认定担保合同无效——借款主合同未成立，可参照《担保法》第5条规定认定担保合同无效，同时参照担保法司法解释第8条规定，判决保证人对债务人不能清偿部分承担相应的赔偿责任。
【裁判摘要】《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，该规定明确规定担保合同无效后，担保人有过错的，应承担民事责任。汇源公司以其不是主合同的当事人，不对主合同无效承担责任，只对保证合同因保证人的过错导致保证合同无效承担责任的主张，不符合上述法律规定。在汇源公司对本案借款的发生存在过错的情形下，原审判决参照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，判决汇源公司对本案债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任，并无不当。
摘要2：【摘要】汇源公司作为担保人对其担保的事项包括借款人、主债权种类等的真实性负有审查义务。但根据《保证合同》第六条“汇源公司授权惠山中行签发《个人住房贷款担保通知书》”以及第十三条“汇源公司同意惠山中行对借款人主体资格的审查意见”的约定，汇源公司将本应属于自己的审查义务完全授权给惠山中行，并明确表示同意惠山中行对借款人主体资格的审查意见，同时将空白《个人住房贷款担保通知书》交惠山中行填写发放，因此，汇源公司应与惠山中行共同承担对上述事项审查失当的法律后果。原审判决认定汇源公司在签订《保证合同》以及出具《个人住房贷款担保通知书》时未对借款人主体资格等进行审查，存在过错，且其授权惠山中行签发《个人住房贷款担保通知书》，无条件同意惠山中行对借款人主体资格的审查意见，并收取了担保费用，系放任担保后果的发生亦存在过错，并无不当。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，该规定明确规定担保合同无效后，担保人有过错的，应承担民事责任。汇源公司以其不是主合同的当事人，不对主合同无效承担责任，只对保证合同因保证人的过错导致保证合同无效承担责任的主张，不符合上述法律规定。在汇源公司对本案借款的发生存在过错的情形下，原审判决参照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，判决汇源公司对本案债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任，并无不当。
摘要1：【要旨】房屋买卖过户登记前被法院查封，买受人除了要证明查封之前已签订合法有效的书面买卖合同并已合法占有房产、已支付全部价款或按照法院要求将剩余价款交付执行外，对未办理过户登记手续只要求非因买受人自身原因未办理过户登记，不再要求买受人对未办理过户登记手续不存在过错。
摘要2：【注解】买受人在约定过户期限内即使未及时办理过户也不存在过错。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申766号
- 日期： 10-02 13:42
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】广东省高级人民法院民事判决书（2005）粤高法民三终字第387号
【裁判要旨】在没有确凿事实依据的情况下向相对人的经销商发出内容失实的律师函，主观上存在过错，客观上给相对人的商业信誉造成损害，其行为构成侵犯他人商业信誉，应承担侵权民事责任，立即停止侵权行为，并书面向赔礼道歉。
摘要2：【裁判摘要】关于金鹏公司散发律师函的行为是否侵犯了何××商业信誉的问题。金鹏公司于2004年2月向何××的经销商众辰公司发出律师函，内容为金鹏公司有充足的证据证明众辰公司许诺销售给重庆时代广场百货商店(施工单位：广厦一建装饰公司)的6万平方米鹏龙牌V型吊挂式吊顶龙骨系侵犯金鹏公司97116088.0号专利的产品。再于同月向另一经销商巨能公司发出律师函，内容为金鹏公司有充足的证据证明巨能公司为修建南开中学教学楼准备使用的鹏龙牌卡式轻钢龙骨属侵犯金鹏公司97116088.0专利的产品。但金鹏公司至今尚未提供证据证明何××于2004年期间生产或准备生产6万平方米设置有卡钩的V型吊挂式吊顶龙骨，或巨能公司为修建南开中学教学楼准备使用的鹏龙牌卡式轻钢龙骨设置有卡钩。相反，从（2004）渝证内字第1630号公证书证明的事实来看，众辰公司在重庆地区的建筑工程中使用的何××产品是卡式龙骨，且主龙骨的接头处没有向外凸出呈单向倾斜受力的卡钩，主龙骨之间用螺栓连接。由此可知，金鹏公司所发出的两份律师函内容失实。金鹏公司在没有确凿事实依据的情况下，向何××在重庆地区的两位经销商发出律师函，主观上存在过错，客观上给何××的商业信誉造成损害，其行为构成侵犯他人商业信誉，应承担侵权民事责任，立即停止侵权行为，并书面向何××赔礼道歉。金鹏公司上诉称其仅仅向两位代理商发出律师函，同时并无捏造、虚构事实的行为，因此其并无损害何××商业信誉的目的，不符合构成侵害商业信誉的要件。本院认为，构成侵害商业信誉的要件之一是侵权主体在主观上存在过错。对于作为社会组织体的法人来说，这种过错体现为一种法人团体意志的故意或者过失。无论金鹏公司发出与事实不符的律师函的主观状态是出于捏造的故意，还是出于未审慎审查事实的过失，其行为均存在过错，符合构成损害他人商业信誉的要件。金鹏公司关于其行为不构成侵犯何××商业信誉的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
- 日期： 05-10 10:56
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申23号
【裁判摘要】《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，2014年8月3日，疆农公司与新疆金域房地产有限公司签订《商品房预售合同》，疆农公司购买新疆金域房地产有限公司开发的位于乌鲁木齐市新市区的房屋。2014年8月13日，该房屋办理预告登记，预告权利人为疆农公司。2018年3月17日，刘某某购买上述房屋时，疆农公司尚未取得该房屋的房产证。上述房屋于2018年5月24日被一审法院查封。同时，刘某某再审审查期间提交的“万科平台回复意见”载明，该平台于2016年9月28日答复网友，“万科金域华府二期产证因华府二期6＃8＃部分一层业主违章搭建，导致规划验收暂未通过，目前正在和业主积极沟通中”。从上述情况来看，刘某某在购买涉案房屋之前就已明知该房屋尚不能办理过户登记。刘某某作为买受人其应当尽到审慎注意义务，其在明知涉案房屋尚未办理房产证，不能直接办理过户登记的情况下，仍然购买该房屋，其对涉案房屋不能办理过户登记存在过错，应当承担由此带来的法律风险。二审法院认定刘某某对涉案房屋不享有排除执行的民事权益并无不当。
摘要2：【解读】买受人明知涉案房屋不能办理房屋过户登记仍然购买该房屋，应认定对涉案房屋不能不办理过户登记存在过错。
- 日期： 05-11 11:40
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：解读：买受人明知房屋尚不能办理过户登记仍然购买，买受人未尽到审慎注意义务，其对涉案房屋不能办理过户登记存在过错，应当承担由此带来的法律风险，属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第２８条第４项规定“因买受人自身原因未办理过户登记”的情形，买受人对该房屋不享有排除执行的民事权益。
摘要2：【解析】《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第２８条第４项规定“因买受人自身原因未办理过户登记”是指：（１）房屋未办理过户登记系因买受人自身原因造成（如买受人怠于办理过户登记）；（２）房屋尚不能办理过户登记，买受人未尽到审慎注意义务（买受人自身原因），仍然购买该房屋。
【解析２】（１）因出卖人或者其他人原因尚不具备过户登记条件的，不属于买受人原因未办理过户登记；（２）但如果买受人在购买房屋时明知尚不具备过户登记条件仍然购买，未尽到审慎义务，属于“因买受人自身原因未办理过户登记”情形。
【解析３】《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第２８条第４项“因买受人自身原因未办理过户登记”区别于“因出卖人原因未办理过户登记”：买受人在购买房屋时明知因出卖人不能办理过户登记仍然购买，仍然属于“因买受人自身原因未办理过户登记”（对房屋未能办理过户登记的结果买受人自身存在过错）。
摘要1：解读：（１）买受人对房屋因抵押权无法登记的权利障碍的忽略，可以认定买受人对此存在过错；（２）买受人与出卖人之间约定涤除抵押权事宜的，视为买受人对抵押权可涤除产生合理信赖，买受人对房屋未能过户登记不具有过错。
【解析】购买已设定抵押的房屋未能办理过户登记能否认定买受人存在过错，司法实践中存在认定买受人存在过错和认定买受人不存在过错两种裁判观点。
摘要2：【注解】抵押权人同意抵押人转让抵押不动产，买受人对未能办理过户登记不存在过错，有权排除执行。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终714号
- 日期： 08-03 06:51
- 作者：陈其象律师
- 标签：
买受人存在过错
摘要1：解读：（１）因限购政策而导致无法办理过户手续属于买受人对政策限制的忽略；（２）买受人明知当地限购措施无法办理房屋登记而购买房屋，买受人对于房屋不能办理过户登记存在过错，不能排除强制执行。
摘要2：【注解】借名人与出名人为规避国家限购政策签订的借名买房合同因违背公序良俗而无效，借名人依据规避国家限购政策的借名买房合同关系不能排除对案涉房屋的执行。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2020)最高法民再328号
- 日期： 08-23 18:42
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申496号
【裁判摘要】房地产开发资质借用关系(房地产开发挂靠关系)中不具有房地产开发资质的房地产挂靠人不能排除强制执行——和平家电公司作为借用房地产开发资质的案外人，不具有足以排除强制执行的民事权利。案涉房地产虽形式上登记于天府房地产名下，但实际由和平家电公司开发建设并占有经营。纵览本案一审、二审全过程，本案各方当事人以及一审、二审法院对此项事实的认识是基本一致的，和平家电公司也正是基于此而主张排除执行。本院认为，即使和平家电公司对案涉房地产享有实际权利，该公司仍不能据此排除强制执行。理由有二：（一）相关法律及行政法规对房地产开发具有明确准入许可限制，故借用房地产开发资质的案外人不应当在异议之诉案件中得到特殊保护。对于借用房地产开发资质问题，现行法律及司法解释虽未明确规定借用资质合同无效。但探究城市房地产开发相关法律及行政法规，国家对于借用房地产开发资质，明显采取禁止、限制至少是不鼓励的态度：《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条规定房地产开发企业应当具备名称、组织机构、固定经营场所、注册资本、足够的专业技术人员等条件。《城市房地产开发经营管理条例》第五条规定房地产开发企业应当具备100万元以上的注册资本、4名以上持有资格证书的专职技术人员、2名以上持有资格证书的专职会计人员；第九条规定房地产开发主管部门对房地产开发企业核定资质等级，房地产开发企业按照核定的资质等级承担相应的房地产开发项目；第三十四条规定未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的，由房地产开发主管部门予以行政处罚。基于上述规定，可以认为，房地产开发关系国计民生和社会公共安全，故国家将房地产开发作为特种行业，实行市场准入许可限制。借用房地产开发资质违反法律及行政法规相关规定，与房地产行业行政管理基本政策相悖。在执行异议之诉案件的审理中，作为借用房地产开发资质的案外人，即使对房地产具有实际权利，仍不应当得到司法的特殊保护，不能据此对抗申请执行人，也即不具有足以排除强制执行的民事权利。 （二）案涉房产长期未变更登记系由案外人自身原因导致，其本身存在过错，应当自行承担相应法律风险。执行异议之诉案件审理中，对于该类未及时办理不动产变更登记又主张其具有实际权利的案外人能否排除执行问题，“非因自身原因未办理过户登记"应当作为审理要件之一。
摘要2：（续）本案一审、二审及再审审查期间，和平家电公司均自认未将案涉房产变更登记至其名下的原因是为了避免交易费用，可见案涉房产未办理过户登记系和平家电公司自身原因导致。该公司消极不行使变更登记权利，其本身存在过错，应当自行承担相应法律风险。
摘要1：解读：抵押权人同意抵押人转让抵押不动产，买受人对未能办理过户登记不存在过错，有权根据《执行异议和复议规定》第２８条的规定排除执行。
【注释１】《物权法》第１９１条“抵押可售”能否排除执行？——经过抵押权人同意可以排除执行，未经抵押权人同意不能排除执行。
（１）抵押权人同意转让抵押财产，则阻断了抵押权的物上追及效力，已办理过户登记的房屋买受人可以排除对抵押物的执行；买受人虽未办理过户登记，但符合《执行异议和复议规定》第２８条、第２９条规定也可以排除执行。
（２）未经抵押权人同意转让抵押财产，抵押财产无法办理过户登记，抵押权具有物上追及效力，买受人不能排除对抵押物的执行。
【注释２】《民法典》第４０６条“抵押可售”能否排除执行？——买受人不能排除执行，但买受人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭买受人可以排除执行。
（１）抵押权人与抵押人约定抵押期间禁止转让抵押财产——Ａ．已经登记公示，抵押财产转让行为不发生物权效力，抵押权具有物上追及效力，买受人不能排除执行；Ｂ．未经登记公示，抵押财产已经交付或者登记，善意的买受人能够取得抵押财产所有权，抵押权人享有物上追及效力，买受人不能排除执行。
（２）抵押权人与抵押人没有禁止转让抵押物的约定——抵押权人对抵押物享有追及效力，买受人不能排除执行。
（３）买受人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭买受人可以排除执行。
【注释３】抵押房屋已经登记过户到买受人名下，买受人提出排除执行异议性质并非案外人异议而是执行行为异议。
摘要2：【注解１】抵押权人即使同意出售抵押物也不能由此认定其丧失抵押权。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申6179号。
【注解２】（１）抵押权人同意债务人出售抵押物并非对抵押权的放弃，而是基于其对抵押物转让价款享有控制权和求偿权以通过将其可支配权的客体从物转移到价金来保证抵押权的实现；（２）债权人物上价金代位权的行使应当以抵押物转让产生价金为前提。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终1214号
- 日期： 12-16 10:08
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】魏×作为买受人，明知房屋处于抵押状态,在应支付的购房现金足以偿还贷款的情况下,对何时办理房产过户,按揭贷款如何偿还未作任何安排,放任其权利登记于买×名下,对不能办理案涉房屋过户登记存在过错。根据以上法律规定和事实，二审法院认定魏×对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，该认定并无不当，本院予以维持。
摘要2：【注解】买受人明知房屋处于抵押状态，在应支付购房款足以偿还贷款情况下，对何时办理房产过户，按揭贷款如何偿还未作安排，放任其权利登记于被执行人名下，应认定对不能办理房屋登记存在过错。
- 日期： 12-16 10:13
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】根据原审查明，案涉房屋于2014年7月30日和2014年9月22日已办理了抵押登记，杨×的房屋买卖合同签订于2016年6月8日。由于案涉房屋的抵押权成立在先，杨×购买该房屋的买卖合同签订在后。杨×购买案涉房屋时对该房屋是否存在抵押情况未尽到合理的注意义务，导致其因该房屋上设有他人抵押权而无法办理过户手续，其自身存在过错，应当承担该房屋未能过户的法律风险。因此，原判决认定杨×不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，其对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，具有事实和法律依据，并无不当。
摘要2：【案号】最高人民法院民事判决书 (2018)最高法民终695号
【注解】买受人在购买房屋之前该房屋上已经设定其他人抵押权登记，买受人购买本案所涉房屋没有履行合理注意注意，忽略了他人权利障碍，存在过错。