摘要1：（１）建筑工程质量保证制度是指建筑工程办理竣工验收手续后，在规定的保修期内的质量缺陷应当由施工单位维修制度。
（２）建设工程质量保证金（质保金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。——质保金的数额及返还时间见《建设工程质量保证金管理办法》第７条规定
（３）质量保修期（质保期）是指建设工程竣工验收后，在正常使用条件下建设工程的最低保修期限。——详见《建设工程质量管理条例》第４０条规定
（４）缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务且发包人预留质量保证金的期限，自建设工程通过竣工验收之日计算，一般为６个月、１２个月，最长不得超过２４个月。
摘要2：【注解１】发包人对中途解约的在建工程是否有权按照合同约定的比例预留部分质量保证金？——（１）对于中途解约的在建工程，如果工程质量合格，发包人有权按照合同约定预留一定比例的质量保证金；（２）质量保证金返还时间以合同约定为准，如合同没有约定则以２年缺陷责任期为准（自施工合同解除日起算）。
【注解２】当事人在施工合同中约定工程质量保修期低于《建设工程质量管理条例》第４０条规定的最低期限是否有效？——（１）《建设工程质量管理条例》第４０条规定是管理性规范而非效力性强制规范；（２）当事人在施工合同中约定工程质量保修期低于《建设工程质量管理条例》第４０条规定的最低期限的约定应为有效。
【注解３】承包人履行保修义务后不应重新计算质量保修期，仍应按规定从工程通过竣工验收合格之日起算。——参考案例：北京市第二中级人民法院民事判决书(2018)京02民终9196号
【注解４】（１）建设工程通过竣工验收只是排除了发包人以质量问题为由拒付工程款的抗辩；（２）承包人对于建设工程的质量保证责任并不因竣工验收而免除，对竣工验收合格的工程进行保修包括返工、重做及改建等方式而不局限于维修。
【注解５】承包方负有质量保修责任并不意味着必然裁定建设工程质量缺陷责任：（１）只有基于承包人之过错造成质量缺陷 ，承包方才承担质量缺陷责任；（２）非承包人过错造成质量缺陷，承包人维修后相关维修费用由发包人承担。
【注解６】允许发包人另行委托第三人维修的情形：（１）承包人拒绝保修；（２）承包人屡次修复仍未修复合格；（３）双方为了工程款结算或质量纠纷争执已丧失信任；（４）承包人违反施工资质要求而导致施工合同无效；（５）紧急情况等。
【注解７】工程竣工验收合格后，发包方主张工程无法使用存在工期延误损失不予支持；（２）工程竣工验收合格后无法使用的损失，发包方应当通过质量保修程序主张。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终1241号
【注解８】未经竣工验收擅自使用（只是推定工程质量合格）不能免除承包人对案涉工程质量保修义务。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2019)最高法民再166号
- 日期： 07-26 22:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知（建市[2006]6号）
摘要2：
- 日期： 07-26 22:51
- 作者：陈其象律师
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【废止】
摘要1：建设部、国家计委、财政部关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知（建建［１９９６］第３４７号文 １９９６年６月４日）
摘要2：【备注】本篇法规已被《建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（发布日期：2006年1月4日 实施日期：2006年1月4日）废止
摘要1：工期是指约定工期与可顺延期限（即由发包人承担的工期延误）之和。
【目录】开工日期；竣工日期；工期顺延；顺延工期；提示2：工期延误举证责任分配；提示3：延期竣工诉讼时效计算；提示4：建设工程施工合同无效，是否存在工期索赔？提示5：发包人应当按照约定履行的义务；问1：发包方未按合同约定支付工程进度款，承包方未按合同约定办理工期顺延签证，承包方工期顺延权如何认定？问2：发包方未按合同约定提供原材料、设备、场地、技术资料，承包方未按合同约定办理工期顺延签证，承包方工期顺延权如何认定？问3：承包人可以顺延工程工期的其他情形还有那些？
摘要2：【注解１】工期是指建设工程从正式开工到工程竣工验收合格所经历的时间。
【注解２】工程竣工验收合格后，发包方主张工程无法使用存在工期延误损失不予支持。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终1241号《中国核工业华兴建设有限公司、南京欣网视讯文化传播有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审判决书》
【注解３】发包人主张工期延误需要证明工期延误的存在——只需发包人出示施工合同及竣工验收文件进行对照以证明实际工期天数、开工日期或者竣工日期与施工合同约定不一致即可。
【注解４】承包人抗辩工期顺延的举证责任分为——（１）存在工期应当顺延的事由；（２）该事由实际影响工期的天数。
【注解５】承包人逾期申请工期顺延的影响——（１）工期顺延等事由属于当事人意思自治范畴，若合同明确约定未在规定时间内提出工期顺延申请即视为工期不顺延应遵照执行；（２）合同未明确约定逾期申请视为工期不顺延的，应当理解为有关工期延误的签证的程序性约定，并不代表承包人放弃实体性权利。
【注解６】工期延误违约金应当反诉而非抗辩。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申125号
- 日期： 07-27 07:55
- 作者：陈其象律师
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工程款支付主体
摘要1：工程款支付主体如何确定？建设工程发包人在何种情形下有权拒付工程款？
摘要2：【注解１】建设工程施工合同无效后发包人与承包人之间签订的以房抵债协议具有相对相对独立性，根据《民法典》第５６７条之规定精神，该以房抵债协议应为有效。——参考：《民事审判实务问答》0３７.建设工程施工合同无效后，发包人与承包人之间签订的以房顶工程款的协议是否也应无效
【注解２】（１）根据《民法典》第７８８条第１款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程施工合同的主要义务是一方完成合同项下的建设工程，另一方依法支付工程价款。（２）根据《民法典》第５２６条规定，只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件；支付工程款义务是合同的主要义务，开具发票义务非合同的主要义务，二者不具有对等关系。（３）在一方违反约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款；除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款（将开具发票约定为与支付工程价款同等义务）。
——参考：《民事审判实务问答》０５２.建设工程施工合同的发包方能否以承包方未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由
摘要1：【目录】建设工程施工合同的诉讼当事人确定；建设工程合同纠纷案件当事人；建设工程施工合同纠纷专属管辖；实际施工人对发包人提起代位权诉讼的管辖法院；实际施工人以发包人为被告主张权利的，受到合同相对性严格限制（性质上属于代位权：一次代位）；劳务分包不属于实际施工人，不能以发包人为被告主张权利；实际施工人；合作开发房地产合同各方对发包人欠付工程价款不承担连带责任；实际施工人起诉承包人和发包人的诉讼管辖；非建筑工程施工合同当事人但实际形成债权债务关系的亦具备诉讼主体资格；挂靠情形下的实际施工人是否可以直接起诉发包方？提示8：层层转包中，实际施工人起诉要求所有转包人、违法分包人均承担责任的处理；将收取工程款人员、收取材料人员列为诉讼第三人
【注解１】实际施工人可以作为原告以转包人、违法分包人、发包人为被告直接起诉主张工程款：（１）“发包人”为与承包人直接签订建设工程施工合同的当事人（不包括转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人）；（２）实际施工人仅限于违法分包及非法转包法律关系中的实际施工人而不包括挂靠施工中的实际施工人（建筑工人追索欠付工资或劳务报酬不属于建设工程施工合同纠纷范畴而应按照劳动关系或者雇佣关系处理）；（３）法院不主动依职权追加发包人作为共同被告；（４）发包人、转包人、违法分包人可以成为共同被告。
【注解２】实际施工人构成要件：（１）实际施工人与发包人之间没有合同上权利义务关系；（２）实际施工人与转包人及违法发包人之间存在转包或者违法分包的无效合同关系，实际施工人依据无效合同关系享有独立请求发包人支付工程款的权利。
【注解３】建设项目施工负责人或者管理人不是建设工程施工合同主体，不符合实际施工人条件，不能以合同当事人名义提出支付工程款的请求。——参考案例：最高人民法院（2009）民一终字第75号
【注解４】（１）肢解分包存在多个实际施工人发包人在欠付工程款范围内按实际施工人欠付工程款比例承担支付责任；（２）发包人如不存在过错不应承担诉讼费用。——参考案例：贵州省黔西县人民法院民事判决书(2020)黔0522民初331号
【理解与适用１】２０１５年，最高人民法院召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议进一步指出：“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行的比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，
摘要2：（续）只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”——杜万华主编：《﹤第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要﹥理解与适用》，人民法院出版社２０１７年，第６０页。
【理解与适用２】根据《2004年解释》第一条、第四条与第二十五条、第二十六条等规定，无效施工合同的承包人被称为实际施工人。……《２０１８年解释》及本解释沿用实际施工人的提法。根据司法解释，所谓实际施工人，是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程建设的人，包括转包关系中的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或者借用建筑业企业资质的承包方等。实际施工人，不包括承包方的履行辅助人员、合法的专业分包工程承包方、劳务作业承包方。不过，根据《２００４年解释》第二十六条和《２０１８年解释》第二十四条、第二十五条，只有转包的承包方、违法分包的承包方作为实际施工人，才享有直接向发包人提起诉讼的权利。本解释保留《２０１８年解释》的规定。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ３６３
【理解与适用３】“实际施工人”是《２００４年解释》创制的概念（备注：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、4、25、26条），旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ４４５
【注解５】建设工程施工合同司法解释所指的实际施工人应系无效的转包合同的承包人和无效的分包合同的承包人（不包括有效分包合同的承包人）。——参考案例：(2022)粤01民终10259号
【注解６】发承包未结算实际施工人请求发包人支付工程款不支持。——(2021)粤民申7270号
【注解７】以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定。——参考案例：(2023)最高法民再2号
【注解８】实际施工人向尚未结算发包方主张工程款款不予支持。——参考案例：(2021)最高法民申6156号
- 日期： 09-02 19:21
- 作者：陈其象律师
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承包方式
摘要1：根据土地承包经营权主体不同，土地承包经营权种类（承包方式）分为家庭承包、以其他方式承包。
摘要2：
摘要1：家庭承包的承包方是农村（本）集体经济组织农户
摘要2：
- 日期： 09-02 21:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：“四荒”地承包方式
摘要2：
- 日期： 09-18 21:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知（建市[2006]6号）
摘要2：无
摘要1：企业违法发包工程，与承包方雇佣的雇工之间是否形成事实劳动关系
摘要2：
摘要1：建设工程项目转让 原承包方如何行使优先受偿权
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2011)民提字第292号
【提示】如何认定合理的停工时间？
【裁判摘要】因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。对于计算由此导致的停工损失所依据的停工时间的确定，也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。
【裁判要旨】因发包人原因致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，承包方不应盲目等待而放任停工损失的扩大。对于计算由此导致的停工损失所依据的停工时间的确定，也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而应综合案件事实确定一个合理的时间段作为停工时间。
摘要2：【解读1】对于停工时间的认定，参考《建筑工程施工合同示范文本》和FIDIC合同条款的规定，在发包方长期延付款造成承包方停工达56天或84天之久时，双方又未能对延期付款达成协议的，承包方应当对工程的前景有合理的预见，对风险有较理性的把握，应积极采取措施降低损失，因而有义务及时做好人员和机械的安置工作。
【解读2】二审判决及原再审判决综合本案事实以及对各方当事人的责任大小的认定，参照河南省建设厅豫建标定（1999）21号《关于记取暂停工程有关损失费用规定的通知》的规定“暂停施工的期限一般为3个月，如超过3个月还不能正常施工者，双方应另行协商工程缓建或停建”，将鑫龙公司的停工时间计算为从1999年4月20日起的6个月，体现了当事人均应积极协商并采取适当措施避免停工损失扩大以及承包人不应当由于停工的发生而额外受益的原则，较为合理。
【注解】承包人未履行减损义务应自行承担扩大部分的损失。
摘要1：——附条件法律行为中所附条件的民事可证性要求
【案号】最高人民法院（2007）民一终字第31号民事判决书
【提示】附条件法律行为中所附条件能否成就，无法通过民事证明方法确定的，不属于民事审判过程中所能解决的问题。
【摘要】当事人双方约定：“承包方在施工中有意贿赂发包方人员，一经发现，发包方扣除承包方工程总价10％的工程款”。该约定实质上是把“承包方在施工中有意贿赂发包方人员”作为“发包方扣除承包方工程总价10％的工程款”的条件。民事法律行为之条件是否成就，应当是可以通过民事证明方法来确定的。而对本案中是否存在承包方在施工中“有意贿赂”发包方人员的法律事实，不仅无法通过民事证明方法确定，也不属于民事审判过程中所能解决的问题。因此，对当事人关于有关人员在施工过程中存在的“有意贿赂”行为应由法院民事审判查实的主张，不予支持。
【裁判意见】判断某一事实能否成为适格之条件，要看该事实是不是可以经由民事证明途径而确定；如果不能，则该事实不能成为民法上附条件法律行为中的条件。
摘要2：【来源：《民事审判指导与参考》2007年第3集（总第31集），法律出版社2007年版】
【裁判主旨】民事法律行为所附的条件应可以经由民事证明途径而确定。否则，条件不适格。
【解读1】合同一方持有经过修改的合同，且经修改的合同对另一方明显不利，而另一方所持的合同未经修改，持有修改合同的一方应对合同修改处加盖对方印章的真实性进行充分论证，否则应承担不利法律后果。
【解读2】本案中，“承包方在施工中有意贿赂发包方人员”不仅违反了刑事法律，亦与公序良俗相悖，应当被看作不法条件。
【法理提示】根据《民法通则》第62条的规定，民事法律行为可以附条件。但对条件应当具备什么样的要求，相关法律并未作出明确规定。民法理论通说可以对条件适格与否的认定提供相应参考依据。除此以外，着眼于民事法律制度本质，从民事审判功能和民事裁判方法的角度出发，判断某一事实能否成为适格之条件时，首先要看该事实是不是可以经由民事证明途径而确定。如果不能，则该事实不能成为民法上附条件法律行为中的条件。
摘要1：【案号】重庆市石柱土家族自治县人民法院民事判决书（2006）石民初字第564号
【提示】家庭成员承包地的份额。
【裁判摘要】马培香系该组村民，1982年落实责任制时，马培香是以父亲马权兹为户主的家庭成员，并已合法取得田、土及山林的承包经营权，应当享有马权兹为户主承包的土地及林地六分之一的承包经营权，承包份额的请求，理由充分，本院应予支持。1998年第二轮土地续包时，七里沟组擅自将马培香的田、土发包给马培鼎及马培武，其行为已侵犯马培香的合法经营权，填上二被告土地证上的田、土部分应属无效。
【裁判规则】土地承包经营合同的承包方为本集体经济组织的农户。农户是集体经济组织中的基本生产单位，但农户发生分家、分户时，原土地承包经营合同承包方即应变更。
摘要2：
摘要1：【案号】辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书[2006]沈中民（3）合终字第227号
【提示】国家公职人员不能作为土地承包经营的承包方。
【裁判要旨】土地承包经营合同因承包方式不同，承包方资格也不同。家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，其他方式承包的承包方并不限于本集体经济组织的农户。
摘要2：
- 日期： 01-02 10:06
- 作者：陈其象律师
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土地承包经营
摘要1：【最高人民法院民一庭意见】集体经济组织通过召开村民会议等方式，作出土地承包方案调整的决定，违反《农村土地承包法》对承包权保护等法律规定，侵害承包人权益的，承包人依据《物权法》的规定，向人民法院起诉请求撤销该决定的，人民法院应当予以支持。
摘要2：
- 日期： 03-09 21:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【要旨】当事人因民事纠纷诉讼至法院后，法院经审理作出一审判决，是为解决当事人之间纠纷而进行的司法裁判活动。该一审判决本身并非同一诉讼进入二审阶段的新证据，不是也不能成为当事人在同一案件中用于证明自己主张的证明材料。
【案例】《二审中发包方以一审判决作为新证据主张承包方起诉时已经超过诉讼时效期间的诉请应否予以支持》
摘要2：
摘要1：【裁判主旨】承包人未经发包人同意将工程全部转包后，应按照实际施工人资质等级据实结算工程款。
摘要2：无
- 日期： 04-01 11:00
- 作者：陈其象律师
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鲁班奖
摘要1：问：发包方与施工方在招标文件中约定质量为合格，工程中标后又同中标人约定如工程未达到鲁班奖、不予退还履约保证金，该约定是否有效？
【摘要】该约定已经构成了对中标合同实质性内容的变更，应无效。对于中标合同实质性内容来说，一般包括工期、质量、价款等内容。而鲁班奖是全国范围内的建筑行业最高质量奖，从法律性质上讲，这种奖励所依附的标准并不属于国家强制性标准，而是行业领域所鼓励的标准。在招投标合同已经约定为工程合格标准的情况下，发包方与承包方又另行约定必须达到鲁班奖，否则即扣除履约保证金，此种承诺所赋予承包方的义务已经高于招投标合同约定的义务，实际上已经改变了招投标文件所约定的工程质量标准。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。投标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，上述约定应认定无效。
摘要2：【注解】发包人与承包人在招标文件中约定的工程质量标准为合格，工程中标后发包人又同中标人另行约定，如工程未拿到“鲁班奖”将不予退还履约保证金，该约定已经构成了对中标合同实质性内容的变更应无效。
——参考：《民事审判实务问答》０５８.发包方与承包方另行约定如工程未拿到“鲁班奖”将不予退还履约保证金的条款无效
摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2016)最高法执监25号
【裁判摘要1】民事诉讼法及《执行规定》第36条所规定负有“支取收入”义务的协助执行人，具有特定含义，系指负有向被执行人给付工资、奖金、劳务报酬等义务的用人单位。本案被执行人与华北建设公司因承揽建设工程而产生债权债务关系，该类案件往往法律关系复杂，明显不属于前述劳动者与用人单位所发生的劳务报酬关系。在被执行人为工程承包方、第三人为工程发包方的情况下，如申请执行人主张对第三人予以强制执行，只能适用《执行规定》关于“被执行人到期债权的执行”相关制度。因此，江苏高院将华北建设公司定位于到期债权执行中的第三人，适用法律正确。
【裁判摘要2】关于能否对华北建设公司予以强制执行。《执行规定》第61条至第69条规定了“被执行人到期债权的执行”相关制度。对于被执行人到期债权的执行，必须符合三项要件：一是第三人向被执行人负有金钱债务。二是该债务已届履行期限。三是第三人对该债务并未提出异议。申请执行人在执行程序中根据到期债权执行制度对第三人申请执行，前提是第三人对债务并未提出异议，一旦提出异议，则不得对第三人强制执行，且对异议不进行审查，这是现行法律对限缩执行裁量权的制度要求。
摘要2：【裁判要旨】执行法院可以直接执行被执行人的未支取收入，但能否执行到期债权取决于次债务人是否提出执行异议。
【裁判规则】在被执行人为工程承包方、第三人为工程发包方的情况下，如申请执行人主张对第三人予以强制执行，只能适用《执行工作规定》关于“被执行人到期债权的执行”相关制度，而非有关负有支取收入义务的协助执行人的规定。
摘要1：【要旨】（１）工程价款已经双方结算或者经生效裁判确定，发包方请求承包方返还多支付的工程价款，应当适用不当得利纠纷案由并由被告所在地法院管辖；（２）否则，工程价款未经双方结算，工程价款本身存在争议，则应当适用建设工程施工合同纠纷案由并由建设工程施工地法院专属管辖。
摘要2：【注解】超付工程款发包人以侵权为由主张返还不予支持。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申5127号《宣城润昌置业有限公司、南京中洲土木基础工程有限公司等侵权责任纠纷民事申请再审审查民事裁定书》
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民再134号
【裁判要旨】合同中约定限制先履行抗辩权的效力，法律并无明确规定。最高人民法院在本案裁判中认为此种约定如不损害社会公共利益，不违反法律强制性规定，应予认可。
【解读】合同中约定限制先履行抗辩权的效力——合同约定承包方不得单方停工，承包方不得行使先履行义务抗辩权而停工，承包方停止施工构成违约。
摘要2：【裁判摘要】二建公司与职业学院于2007年7月5日订立的《补充协议书》明确约定：“自2007年6月8日起复工，工期至2008年2月8日止，共计240个日历日……发包人在本协议签约后一周内给承包人支付工程款100万元，承包人在收到该款项后不得单方面停工，否则承包人赔偿发包人100万元违约金。”该协议书中并无职业学院如不按合同支付后续工程款、导致正常施工无法进行则需承担包括顺延工期在内的违约责任的表述，尤其是关于二建公司不能单方面停工的约定更排除了可顺延工期的可能性。二建公司还主张实际施工过程中职业学院将楼梯扶手、栏杆等铁艺工艺变更为石雕工艺增加工程量以及未消防报件、无节能设计以致影响竣工验收、应当顺延工期，但该公司并未在原一审中予以主张，亦未提交证据予以证明上述工程变更程度之大足以影响整个工程按期完成。故二建公司关于其有权顺延工期、实际施工时间并未超过240天的主张因无事实根据而不能成立。原判决虽认定案涉工程第一次和第二次停工的原因在于《建设工程施工合同》对双方责任的约定不明确和职业学院未能及时支付工程进度款，该合同也有“发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期”以及“发包人违约，承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期”等约定，但该合同还有关于“发包人不按约定付款，无论是否达成延期付款协议，承包人都不能停止施工，发包人承担延期付款的银行同期贷款利息”以及“在此期间若发包方工程资金未能到位时，承包方同意发包方延期付款，但延期付款不影响承包方继续完成工程项目的施工，且承包方须保证工程按期竣工并投入使用”的特别约定，说明在职业学院未能依约支付工程进度款这一特定情况下二建公司不得停止施工，应由职业学院承担利息损失。由于该合同并未约定职业学院支付工程进度款的数额以及时间等，且二建公司主动放弃申请鉴定的诉讼权利，因此原判决对第一次和第二次停工不应归责于任何一方当事人的认定并无不当。另由于第一份《补充协议书》约定二建公司收到工程款100万元后不得单方面停工，还约定未涉及的违约责任等内容仍按前述合同执行，故原判决就二建公司单方面停工之事实按照《建设工程施工合同》有关延期交付工程违约责任的约定计算违约金有事实依据。
- 日期： 03-16 10:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：管某某等与山西省长治市郊区人民政府土地批准纠纷再审案
【案号】最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申1731号
【裁判摘要】根据再审申请人提供的“承包土地地块登记"材料，该登记材料上载明承包方为户主牛某某，人口一人，承包土地面积为6分，土地类别为“口粮田"，家庭成员栏为空白，本案四名再审申请人并未作为家庭成员登记于上述登记材料中。且再审申请人尚无有效证据可以证明其与牛某某是作为同一家庭户承包了案涉的争议土地。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。"据此，再审申请人关于通过继承取得涉案土地承包经营权的主张缺乏事实根据和法律依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款关于“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。"之规定，再审申请人与本案的土地审批行为无利害关系，故其起诉不符合法定条件。
摘要2：【解读】（１）以家庭承包方式取得的农村土地承包经营权属于农户家庭；（２）当承包土地的农户家庭成员死亡，未在土地承包登记材料上登记为家庭成员的继承人不能通过继承取得土地承包经营权，其与土地审批行为无利害关系而不具有原告主体资格。
- 日期： 12-06 15:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：发包方与承包方的债权人并无合同关系，发包方擅自代承包方偿还欠债不能抵扣工程款。
摘要2：
摘要1：解读：（１）商业汇票出具只是建设工程施工合同款一种支付方式，商业汇票没有得到承兑的情形下不产生偿付工程款的效力，承包方有权要求发包方继续履行支付工程款的义务；（２）在双方并未约定商业汇票出具后原因债权就消灭的情况下，要求承包人只能依据票据法律关系另行起诉属于适用法律错误。
【注释１】（1）票据到期被拒付——持票人可以向出票人、承兑人、背书人、保证人等追索票据款项；（2）除合同双方约定“交付票据后基础法律关系项下的付款义务即消失”外，持票人还可以基于基础法律关系向票据直接前手主张对应款项——票据直接前手主张“已通过背书转让票据的方式履行完毕了合同项下付款义务，持票人享有的合同付款请求权已消灭”属于无效抗辩。
（备注：个别判例不支持基础法律关系主张债权请求权｜持票人遭到付款人拒付后应当依法行使票据追索权而非基于基础法律关系向直接前手主张债权请求权。——参考案例：山西省临汾市中级人民法院民事判决书(2018)晋10民终366号）
【注释２】票据到期被拒付持票人选择依据基础法律关系向票据直接前手提起诉讼条件｜（１）基础法律关系涉及的合同中不存在“交付票据即合同价款请求权归于消灭”等类似条款；（２）持票人持有承兑人出具的拒付证明；（３）票据被拒付不可归责于持票人；（４）被拒绝承兑汇票要能否返还给直接前手。——参考案例：江苏省淮安市中级人民法院民事判决书(2021)苏08民终237号；江西省高级人民法院民事判决书(2020)赣民再119号
【注解２－１】在持有人因过错导致丧失对前手追索权的情况下，仍然可以基于基础法律关系起诉直接前手付款。——参考案例：浙江省嘉兴市中级人民法院民事裁定书(2021)浙04民申6号；重庆市第五中级人民法院民事判决书(2019)渝05民终7173号
【注解１】发包人以商业承兑汇票支付工程款到期未兑付，后续所生纠纷应按基础法律关系处理还是票据法律关系处理？——债权的产生是基于双方之间的建设工程施工合同，商业汇票的出具只是一种支付方式，在商业汇票没有得到承兑的情形下，不产生偿付工程款的效力，承包人可要求发包人继续履行施工合同的支付义务。
摘要2：【注解２】除双方另有特殊约定，承包人作为持票人享有行使追索权或者主张工程款的选择权——（１）除双方另有特殊约定，承包人作为持票人既可以依据票据法律关系行使票据追索权，也可以依据建设工程施工合同法律关系主张工程款；（２）法律未限制当事人的选择权，上述两项权利的主张并无必然的先后顺序，承包人可择一主张权利。
【注解３】在发包人要求以商票方式支付工程款时，承包人应避免与发包人约定“商票出具后视为工程款已支付”等消灭工程款请求权的条款，或者要求发包人出具关于商票到期无法承兑后可继续向其主张工程款和工程款优先受偿权的承诺函。
【规则１】在双方无特别约定交付票据则债权债务关系消灭的情况下，债务人为清偿债务而交付票据时基础法律关系中的债务并不消灭，只有当票据权利实现时基础法律关系中的债务才随之消灭。
【规则２】持票人因票据拒付能否向直接前手行使原因债权？｜当原因债权与票据债权存在竞合时，债权人可任意选择其中一种债权行使——(１)持票人因票据拒付向直接前手行使原因债权的，持票人可先行使票据权利（票据追索权），若票据债权兑付后，原因债权自然消灭；（２）若债权人实现原因债权须同时返还相关票据（如债权人无法返还相关票据，债务人也无须履行原因债务）。
【注释３】选择以基础法律关系主张权利以票据转让给后手即票据权利未发生转移为条件。——参考案例：广东省广州市中级人民法院民事判决书(2022)粤01民终1530号之一
【注释４】（１）执行程序中被执行人开具并交付商业汇票不能认定为履行完毕执行依据确定的债务；（２）汇票到期不能兑付，债权人可以请求对债务人继续强制执行。——指导案例117号：中建三局第一建设工程有限责任公司与澳中财富（合肥）投资置业有限公司、安徽文峰置业有限公司执行复议案；其他参考案例：湖南省常德市鼎城区人民法院（２０２２）湘０７０３执异２号；江苏省扬州市中级人民法院（２０２０）苏１０执复４７号
【注解５】票据未到期之前持票人可否基于基础法律关系向直接前手主张债权？｜持票人能够举证证明汇票到期后将无法兑付，持票人有权在汇票未到期之前以预期违约为由向直接前手主张合同权利。——参考案例：陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2019）陕01民终11042号；陕西省高级人民法院民事裁定书(2020)陕民申2237号
- 日期： 10-01 08:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：施工合同对发包人有权签证人员没有作出约定，发包人现场代表作出的签证确认原则上应当认定有效，除非有证据证明承包方明知该现场个代表无相应权限（如发包人对其现场代表的授权文件明确不具有确认签证的权利并已经送达承包人）。
摘要2：【注解１】发包人法定代表人、授权签证人和现场代表以外的发包人派驻工地的其他工作人员（一般工作人员）作出的签证确认原则上不应认定为有效，除非承包方有证据证明该工作人员有权限或者签证的确认得到发包人的授权。
【注解２】公司股东在现场签证单上签字公司明确表示不予认可不具有签证效力。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终659号
摘要1：解读：民扰问题导致损失要视其形成原因及当事人约定判断责任归属——（１）民扰是由于发包方原因造成的，应该由发包方赔偿承包人损失（《民法典》第８０４条规定）；（２）民扰问题是由承包方原因造成的，应该由承包方自行承担责任；（３）民扰问题是第三方原因造成的，承包方应当向发包方承担违约责任，承包方与第三人之间纠纷按照法律规定或者按约定处理（《民法典》第５９３条）；（４）发包方对承包方存在定作、指示或者选任过错的，应当承担相应责任（《民法典》第１１９３条规定）。
摘要2：
摘要1：【裁判摘要】中江公司上诉认为电建三公司存在违法分包的情形，双方签订的《分包合同》应认定无效。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。”第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”本案中，中南公司因与中泰公司签订《总承包合同》，成为案涉中泰化学阜康100万吨/年电石项目动力站工程的总承包人，承包模式为EPC总承包。因中南公司仅负责工程设计而不具备施工资质，其与中泰公司作为联合招标人，共同对案涉A标段1某、4某机组主体及部分辅助工程土建和安装工程进行招标，后二公司共同与工程中标方电建三公司签订《施工合同》,将案涉A标段工程交由电建三公司施工。案涉工程的招标人及《施工合同》的主体均包括中泰公司，电建三公司系于发包人中泰公司处取得施工承包权利，为案涉A标段工程的施工总承包方，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第四项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包”的情形。《施工合同》中合同通用条件第3条三方对案涉工程分包约定：经中泰公司与中南公司同意，电建三公司可以分包部分工程。电建三公司作为施工总承包方与中江公司签订《分包合同》，将案涉A标段工程中机组及部分附属项目建设工程分包给中江公司，系经业主中泰公司及工程总承包方中南公司同意，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项规定的“未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成”的情形。本案案涉工程为电石项目动力站工程，工程的主体为机组设备的采购与安装，中江公司承接的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体工程，中江公司亦具备相应的施工资质，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第一项、第二项规定的情形。综上，电建三公司与中江公司所签《分包合同》，并未构成《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定的“违法分包”的情形。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5189号
【摘要１】中江公司主张案涉系工程电力建设工程而非一般建设工程，只有具备电力行业工程造价咨询企业资质的鉴定单位方可对案涉工程进行鉴定，本案鉴定机构及鉴定技术人员不具备相关鉴定资质，本案应重新鉴定。并提供《电力行业工程造价咨询企业管理细则》《关于发布2015年度第一批获得电力行业工程造价咨询资质的企业名单的通知》《关于发布2015年度第二批获得电力行业工程造价咨询资质的企业名单的通知》《中江公司向北京市电力行业协会的咨询函》、《北京市电力行业协会复函》《“鲁班建北通"网站查询资料》作为新证据，予以佐证。经查，案涉工程虽为电石项目动力站工程，但中江公司负责施工的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体电力工程，该部分工程鉴定，无需鉴定机构具备电力行业工程造价咨询企业资质，中江公司提交的新证据材料不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条对新证据的规定，本院不予采信。
【摘要２】关于案涉《分包合同》效力的问题。中江公司主张《分包合同》违反“主体结构不得分包"、“工程不得二次分包"等强制性法律规定，应为无效合同。经原审查明，案涉工程为电石项目动力站工程，工程核心及合同主要目的为机组设备的采购与安装，电建三公司负责案涉工程施工的核心和主体工程，即设备机组的采购和安装。而中江公司承接的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体工程，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第三项规定的“施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位”的情形。中泰公司与中南公司作为联合招标人，共同与电建三公司签订《施工合同》，将案涉A标段工程交由电建三公司施工。电建三公司系从发包人中泰公司处取得施工承包权利，为案涉A标段工程的施工总承包方，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第四项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包”的情形。故，原审认定《分包合同》合法有效，并无不当。
- 日期： 12-04 20:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：发包方起诉承包方返还多支付工程款与承包方另案起诉发包方支付剩余工程款不构成重复起诉。
摘要2：