摘要1：举证责任分配是指在事实真伪不明时，法律规定由谁承担由此带来的不利后果（败诉风险）。
摘要2：【解读１】举证责任分配规定在《民事诉讼法》第６４条和《民事诉讼法司法解释》第９０条、第９１条规定，２０１９年《证据规定》删除了２００１年《证据规定》第２条、第４条、第５条、第６条、第７条关于举证责任分配的规定，且２０１９年《证据规定》不再规定举证责任分配内容。
【解读２】２０１９年《证据规定》删除了２００１年《证据规定》第２条、第４条、第５条、第６条、第７条规定：
（１）明确否定了法官可以根据案件具体情况调整当事人举证责任分配的权力（删除《证据规定》第７条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”）；
（２）举证责任分配之“谁主张谁举证原则”（《民事诉讼法》第６４条第１款规定谁主张谁举证原则“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《民事诉讼法司法解释》第９０条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”／＂在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”）
（３）举证责任分配之举证责任负担两个恒定原则（《民事诉讼法司法解释》第９１条规定）。
【解读３】举证责任负担两个恒定原则（《民事诉讼法司法解释》第９１条规定）｜人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（１）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（２）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
【解读３】《民事诉讼法司法解释》第９１条规定的举证责任负担两个恒定原则，只有在“法律另有规定”才能豁免该举证责任的适用而直接按照法律的规定确定当事人的举证责任。
摘要1：“谁主张谁举证”原则是指当事人对自己提出的诉讼请求、反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。凡当事人提出的于己有利的事实主张，均有提供证据进行证明的义务与责任；主张于己不利的事实的，属于自认规则的范畴，并不涉及举证责任问题。
摘要2：【解读１】举证责任分配规定在《民事诉讼法》第６４条和《民事诉讼法司法解释》第９０条、第９１条规定，２０１９年《证据规定》删除了２００１年《证据规定》第２条、第４条、第５条、第６条、第７条关于举证责任分配的规定，且２０１９年《证据规定》不再规定举证责任分配内容。
【解读２】２０１９年《证据规定》删除了２００１年《证据规定》第２条、第４条、第５条、第６条、第７条规定：
（１）明确否定了法官可以根据案件具体情况调整当事人举证责任分配的权力（删除《证据规定》第７条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”）；
（２）举证责任分配之“谁主张谁举证原则”（《民事诉讼法》第６４条第１款规定谁主张谁举证原则“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《民事诉讼法司法解释》第９０条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”／＂在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”）
（３）举证责任分配之举证责任负担两个恒定原则（《民事诉讼法司法解释》第９１条规定）。
【解读３】举证责任负担两个恒定原则（《民事诉讼法司法解释》第９１条规定）｜人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（１）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（２）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
【解读３】《民事诉讼法司法解释》第９１条规定的举证责任负担两个恒定原则，只有在“法律另有规定”才能豁免该举证责任的适用而直接按照法律的规定确定当事人的举证责任。
摘要1：堆放物倒塌致害责任是指由于堆放物倒塌，致使他人人身和财产权利受到损害，堆放人不能举证证明其没有过错，推定堆放人存在过错，由堆放人对受害人的人身损害和财产损失承担赔偿责任。
摘要2：
摘要1：民事诉讼中证明是指法院、当事人运用证据确定案件事实（法律真实）的活动。
【解读１】证明标准可以分为四个层次：
（１）盖然性（５１％以上，２０１９年《证据规定》第８６条第２款程序性证明标准规定）；
（２）高度盖然性（高于７５％，《民事诉讼法司法解释》第１０６条第１款规定）；
（３）排除合理怀疑（９０％甚至以上，一般刑事犯罪的证明标准“证据确实、充分”的评判标准）；
（４）排除一切合理怀疑（《死刑案件证据规定》规定“依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑”）。
【解读２】“排除合理怀疑”的证明标准包括（１） 欺诈；（２）胁迫；（３）恶意串通；（４）口头遗嘱；（５） 赠与 ——不包括重大误解、显失公平等。
【注解】人民法院确信恶意串通事实存在的可能性的证明标准为“能够排除合理怀疑”，而不是 “具有高度可能性”。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申1236号
摘要2：问题０１｜什么是民事诉讼证明？问题０２｜什么是“高度盖然性”证明标准？问题０３｜什么是反证“动摇确信”证明标准？问题０４｜什么是“较高盖然性”证明标准？问题０５｜什么是“排除合理怀疑”证明标准？问题０６｜什么是“足以推翻”的证明标准？问题０７｜什么是法定采用更低证明标准？提示：亲子鉴定结论运用规则
【标签】【证据裁判主文和认定证据的基本原则】【提高和降低证明标准的情形】【单一证据审核认定】【对证据进行综合审核认定】【人民法院对当事人认可的证据如何审核认定】【瑕疵证据的补强规则】【公文书证的复制件、副本、节录本证明力】【私文书证审核认定规则】【判断电子数据真实性因素】【电子数据推定真实】【证明妨害规则】【证人证言审核认定】【采纳证据的理由必须公开】
- 日期： 08-10 17:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院关于人民法院查封的财产被转卖是否保护善意取得人利益问题的复函（1999年11月17日 [1999]执他字第21号）
【摘要】人民法院依法查封的财产被转卖的，对买受人原则上不适用善意取得制度。但鉴于所请示的案件中，有关法院在执行本案时，对液化气铁路罐车的查封手续不够完备，因此在处理时对申请执行人和买受人的利益均应给予照顾，具体可对罐车或其变价款在申请执行人和买受人之间进行公平合理分配。
【要旨】查封的财产专卖不适用善意取得制度。
摘要2：
- 日期： 08-10 22:25
- 作者：陈其象律师
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车辆所有权
摘要1：最高人民法院关于执行案件中车辆登记单位与实际出资购买人不一致应如何处理问题的复函（[2000]执他字第25号 2000年11月21日）
【摘要】本案被执行人即登记名义人上海福久快餐有限公司对其名下的三辆机动车并不主张所有权；其与第三人上海人工半岛建设发展有限公司签订的协议书与承诺书意思表示真实，并无转移财产之嫌；且第三人出具的购买该三辆车的财务凭证、银行账册明细表、缴纳养路费和税费的凭证，证明第三人为实际出资人，独自对该三辆机动车享有占有、使用、收益和处分权。因此，对本案的三辆机动车不应确定登记名义人为车主，而应当依据公平、等价有偿原则，确定归第三人所有。故请你院监督执行法院对该三辆机动车予以解封。
摘要2：【问题】执行案件中车辆登记单位与实际出资购买人不一致应如何处理？
【解答】第三人对被登记在被执行人名下的机动车，能证明其系实际出资人和实际所有权人的，该机动车不应作为被执行人的财产被执行。
摘要1：最高人民法院关于无锡国泰彩印有限公司与荆沙市新力食品厂、荆州市新力实业有限公司印制合同纠纷一案指定管辖的通知（2001年5月31日 [2001]民立他字第4号）
【提示】合同名称与内容不一致，以合同内容确定管辖权。
【摘要】本案所涉合同名称虽为工矿产品购销合同，但合同中约定了工艺“六色印刷干式复合半成品，按需方提供光盘制版、生产”等内容，即彩印公司所供“经济包”系列的各种卷膜是按照合同约定的材料结构、规格、工艺，以自己拥有的技术、设备和劳动进行印制并交付的，且卷膜印有食品厂的商标、厂址，为食品厂特殊要求的特定物，不能向其他厂家销售。因此，根据合同约定的权利义务内容本案应定为印制合同，故应确定加工行为地（江苏省无锡市北塘区）为合同履行地。荆州市沙市区法院虽立案在先，但被告住所地和合同履行地均在无锡市，该院对本案没有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、第三十七条第二款之规定，本院指定本案由无锡市北塘区人民法院管辖。荆州市沙市区人民法院、荆州市中级人民法院关于对本案有管辖权的民事裁定应依法予以撤销，并将全案诉讼材料移送至无锡市北塘区人民法院审理。无锡市北塘区人民法院应依法公平、公正处理。
摘要2：无
摘要1：医疗纠纷维权手册（新版）
摘要2：前言
1948年世界医学会《日内瓦宣言》：“吾必本良心与尊严而行医”、“吾最关心者，为病人之健康”！
近年来，由于医疗技术含量越来越高，现代化医疗技术哪怕是轻微的医疗差错都将带来致命损害，加上医院医疗管理的不到位以及个别医生素质和医德的缺失，医疗事故和医疗侵权纠纷大量发生，导致社会转型期医患关系日趋紧张。由于医疗行为本身高度的危险性和专业性，成为医疗机构逃避医疗责任的“免赔牌”，普通患者由于缺乏医学知识根本无力维护自身的合法权益。患者及其亲属一旦遭遇医疗纠纷，如何索赔方能获得应有的赔偿，成为困扰患方的难题，也成为社会关注的热点、焦点问题。
陈其象律师撰写的《医疗纠纷维权手册》在网站发表后，接到全国各地患者的大量咨询电话，医疗损害触目惊心！患者本深受疾病折磨，却再度遭受医疗损害，其境遇十分凄惨！为更好地指导患者解决医疗纠纷，维护医疗损害赔偿的公平、正义解决，根据《侵权责任法》的最新规定，特推出新版《医疗纠纷维权手册》。本手册将帮助您了解医疗纠纷，掌握医疗纠纷解决的法律技巧，最大程度地维护自身合法权益.
医疗纠纷不仅涉及十分专业的医学知识，而且涉及到医疗差错和因果关系鉴定以及举证责任的运用技巧等问题，是十分专业的诉讼领域。因此，患者最好在专业律师的帮助指导下寻求司法保护，才能最大程度地保护自身的合法权益！
祝愿所有人都安康，祈求医疗损害不再发生！
摘要1：制止侵害行为是指行为人为了维护国家、集体、他人合法权益，而实施的防止、制止侵害，保护他人财产、人身的行为。
摘要2：【注解】参考《民通意见》第１４２条之规定，因保护他人民事权益使自己受到损害，受害人按照民法典第１８３条的规定请求受益人适当补偿的，人民法院可根据受益人受益的多少及其经济状况等因素确定受益人的补偿数额。
- 日期： 08-24 09:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：国家工商行政管理局关于企业名称行政辖区问题的答复（工商企字[1999]第122号）
【摘要】
一、企业名称相同，是指两个企业名称完全一致。企业名称所冠行政区划不同，即使其他部分完全相同，也不能简单认定为企业名称相同，要区分不同情况，个案处理。
二、企业名称所冠行政区划不同，其他组成部分相同的，不宜简单认定为近似。如对已登记注册的企业名称，虽然行政区划不同，在使用中引起公众误认，损害他人合法权益的不适宜的企业名称，应当依据注册在先和公平竞争的原则予以处理。
摘要2：
- 日期： 08-29 20:07
- 作者：陈其象律师
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【废止】
摘要1：国务院国有资产监督管理委员会、财政部令（第3号）：《企业国有产权转让管理暂行办法》已经国务院国有资产监督管理委员会主任办公会议审议通过，现予公布，自2004年2月1日起施行。
摘要2：【废止依据】《国务院国资委关于公布规章规范性文件清理结果的公告》
国务院国有资产监督管理委员会公告（2017年第1号）
国务院国资委关于公布规章规范性文件清理结果的公告
根据《国务院办公厅关于做好“放管服”改革涉及的规章、规范性文件清理工作的通知》（国办发〔2017〕40号）、《国务院办公厅关于转发国务院国资委以管资本为主推进职能转变方案的通知》（国办发〔2017〕38号）、《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）要求，国务院国资委对截至2017年11月底现行有效的规章规范性文件进行了全面清理。清理结果已经国务院国资委第131次主任办公会议审议，现予公告。
附件：废止失效的规章规范性文件目录
国 资 委
2017年12月29日
附件 废止失效的规章规范性文件目录
1.企业国有产权转让管理暂行办法（国资委 财政部令第3号）
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- 日期： 08-31 11:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知（国发〔２０００〕１６号）
【摘要】为公平税负，支持和鼓励个人投资兴办企业，促进国民经济持续、快速、健康发展，国务院决定，自２０００年１月１日起，对个人独资企业和合伙企业停止征收企业所得税，其投资者的生产经营所得，比照个体工商户的生产、经营所得征收个人所得税。具体税收政策和征税办法由国家财税主管部门另行制定。
摘要2：
摘要1：【目录】一、建筑物区分所有权：1.什么是建筑物区分所有权？
二、业主专用权：2.什么是专有部分所有权（业主专有权）？ 3.“住改商”有哪些严格限制？4.什么是明示属于个人绿地？
三、业主共有权：5.什么是业主共有部分共有权？6.什么是停车位（车库）归属及使用原则，有哪些规定？如何认定小区规划车位、车库的所有权归属？ 7.屋顶花园是否属于共有、能否单独出售或者赠送给业主？顶层公寓阁楼权利归属的认定标准如何规定？8.小区会所是否属于共有部分？9.建筑物外墙面是否属于共有部分，获得收益是否归业主共有？出租自已房屋对应的外墙面违法吗？10.建筑物楼顶空间及其架空层的所有权是否属于全体区分所有权人共有？11.增建夹层的行为应否实施，是否必须由建筑物区分所有权人征求全体区分所有权人的意见？12.物业共用部位和共用设施设备权属如何规定？
四、业主共有共同管理权和物业服务合同纠纷：13.什么是业主共有部分共同管理权？ 14.如何认定业主？15.什么是业主大会？ 16.什么是业主委员会？什么是业主撤销权？ 17.业主委员会诉讼主体资格是否具备？18.《物权法》对物业管理有哪些规定？ 19.什么是临时管理规约？20.什么是前期物业服务合同？21.如何认定物业服务合同效力？22.什么是物业服务合同解除、终止？23.建设单位物业义务和责任有哪些？ 24.物业资料移交有哪些规定？ 25.物业共用部位和共用设施设备权属如何规定？26.什么是物业服务合同？27.物业服务企业管理有哪些规定？28.物业使用与维护规定有哪些？29.对业主侵权行为救济方式有哪些？30.什么是物业服务企业违约责任和安保义务责任？31.什么是业主违约责任？32.物业管理法律责任有哪些规定？33.房屋漏水原因无法查明，能否以公平原则认定？
摘要2：
- 日期： 09-06 11:17
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：
摘要2：无
摘要1：附条件合同是指合同当事人约定把一定条件成就与否作为合同效力发生、消灭依据的合同。附期限合同是指当事人选定将来确定发生的事实（一定期限的届至）作为决定合同效力的发生或终止依据的合同。
摘要2：【解读】如何区分合同中付款的“附条件”和“附限期”？
（１）合同中付款义务属于合同主要内容，合同主要内容不允许附条件，否则在条件永久不能成就时将导致合同主要内容不再履行，与当事人的真实意思表示相违背。因此，合同中付款“附条件”实际是指“附期限”（期限不明确）条款，义务方不能以“条件”不成就拒绝履行付款义务。
（２）在特殊情形，如股权转让合同中部分付款设置为对赌条款或估值调整条款，在条件永远不能成就时受让方无须支付剩余款项。
（３）合同中付款“附条件”有可能导致显失公平之可撤销合同。
【解读２】如何区分条件与负担？——答：（１）条件属于民事法律行为的特别生效要件，有控制民事法律行为效力的功能；（２）负担属于民事义务，义务必须得到履行，否则可以强制其履行。
【注解１】附条件变更合同在条件成就后合同发生变更，应当按照变更后的合同约定履行。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第425号
【注解２】双方对合同所附条件中所约定的条件的具体标准发生争议，应探究与保护双方订立合同的本意，以维护与促进合同的履行为基础来确定所附条件的成就与否。——参考案例：北京市第三中级人民法院民事判决书(2017)京03民终9790号
摘要1：可变更、可撤销合同是指欠缺某种合同生效要件，当事人可以根据自己意思请求法院或仲裁机构对合同内容予以变更或使合同效力消灭的合同。
【法条链接1】《民法总则》第一百五十二条 有下列情形之一的，撤销权消灭：
（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；
（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；
（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。
当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
【法条链接2】最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第一百零九条 当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。
摘要2：【注解】当事人向法院主张合同无效，但依据的理由却是合同可撤销的事由，此时法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由：（１）当事人关于合同无效的事由成立的，法院应当认定合同无效；（２）当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销事由成立的，因合同无效和可撤销后果相同，法院也可以结合当事人的诉讼请求直接判决撤销合同。——参考：《民事审判实务问答》249.撤销合同之诉与合同无效之诉中的法院审理范围
- 日期： 09-14 11:05
- 作者：陈其象律师
- 标签：
离休金
退休金
摘要1：最高人民法院研究室关于执行程序中能否扣划离退休人员离休金退休金清偿其债务问题的答复（2002年1月30日 法研[2002]13号）
【摘要】
为公平保护债权人和离退休债务人的合法权益，根据《民法通则》和《民事诉讼法》的有关规定，在离退休人员的其他可供执行的财产或者收入不足偿还其债务的情况下，人民法院可以要求其离退休金发放单位或者社会保障机构协助扣划其离休金或退休金，用以偿还该离退休人员的债务。上述单位或者机构应当予以协助。
人民法院在执行时应当为离退休人员留出必要的生活费用。生活费用标准可参照当地的有关标准确定。
【要旨】执行程序中可以扣划离退休人员离休金退休金清偿债务。
摘要2：无
摘要1：福建省院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》
【目录】1、问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力? 2、问：如何区分劳务分包与转包、违法分包? 3、问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任? 4、问：发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴？承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴? 5、问：建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，发包人请求按照合同约定计算工程造价，而承包人请求按照工程定额标准计算工程造价的，如何处理? 6、问：建设工程施工合同约定的价款明显低于工程定额标准，已经超出一定合理范围的，当事人能否以合同约定价款明显违反定额为由，主张价款之约定无效，或者以显失公平为由，主张撤销或变更合同? 7、问：依据《合同法》第九十六条的规定，当事人一方行使约定或者法定解除权时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。建设工程施工合同的当事人未通知对方的，能否迳行向人民法院提起解除合同之诉? 8、问：一方当事人认为符合合同解除条件，但并未起诉请求解除合同，或者认为合同己经解除，而起诉请求对方承担恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等合同解除的法律责任，审理后查明其解除合同之主张并未通知对方或者通知并未到达对方的，如何处理? 9、问：根据《合同法》第二百八十七条，建设工程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定，而《合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同。建设工程施工合同的发包人能否据此行使任意解除权? 10、问：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人以工程质量不符合约定为由请求减少支付工程价款的，应否必须反诉?工程未经竣工验收交付使用的，发包人以工程质量不符合约定为由请求减少支付工程款，应否支持? 11、问：建设工程质量不合格，发包人拒绝由承包人修复而另行委托他人修复的，承包入应否承担修复费用?
摘要2：【目录（续）】12、问：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第二款规定，造成建设工程质量缺陷，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任"，应加何理解? 13、问：承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收，而验收后工程质量不合格需要返工的，能否以承包人提交验收报告之日为竣工日期? 14、问：当事人约定发包人收到竣工结算文件后一定期限内应予答复，但未明确约定不答复即视为认可竣工结算文件，发包人未在约定的期限内答复，承包人请求以其提交的竣工结算文件作为结算依据的，应否支持？承包人提交的竣工结算资料不完整，发包人未在约定期限内答复的，如何处理？如果当事人未约定答复期限，能否根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第二项和第二款的规定，认定双方约定的答复期限为28日? 15、问施工过程中，发包方工作人员确认的工程量以及价款等的签证能否作为工程价款的结算依据? 16、问：人民法院在审理建设工程施工合同案件时，是否可以主动对工程造价进行鉴定?当事人不申请鉴定导致工程价款无法确定的，如何处理? 17、问当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的应付款时间是否可以作为承包人主张工程款的诉讼时效起算时间? 18、建设工程施工合同约定，工程竣工验收合格后支付工程款，但工程完工后，发包人拒不验收或者不组织验收，承包人起诉要求支付工程款的，如何处理? 19、问：建设工程施工过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原况原因，当事人另行签订合同，变更了中标合同的内容，是否仍应以中标合同作为结算工程价款的依据? 20、问《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是否适用于城镇个人自建房屋、农村建房合同或者房屋建筑之外的其他工程施工合同?
- 日期： 09-18 23:00
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：促进公平竞争、预防和惩治腐败的又一重大举措——国务院法制办、国家发展改革委、监察部负责人就《中华人民共和国招标投标法实施条例》有关问题答记者问
摘要2：无
- 日期： 10-01 11:12
- 作者：陈其象律师
- 标签：
对赌协议
摘要1：【内容提要】
所谓对赌协议，是指投资方与融资方在达成协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。所以，对赌协议实际上就是期权的一种形式。
对赌协议是投资协议的核心组成部分，是投资方衡量企业价值的计算方式和保障机制。对赌协议产生的根源在于企业未来盈利能力的不确定性，目的是为了尽可能地实现投资交易的合理和公平。它既是投资方利益的保护伞，又对融资方起着一定的激励作用。所以，对赌协议实际上是一种财务工具，是对企业估值的调整，是带有附加条件的价值评估方式。
本案是中国首例PE对赌协议诉讼案件。鉴于私募股权投资基金（PE）在投资时，通常会与公司或公司的股东签订对赌协议，该类协议的效力对PE有着重大影响，因此引起广泛关注。最高院判决对赌协议合法有效，将产生重要的示范效应。从另外一个角度讲，本案的审理过程尤其是双方当事人在案件审理过程中提出的意见，对于我们也有一定的借鉴意义。
摘要2：无
- 日期： 10-09 23:30
- 作者：陈其象律师
- 标签：
保险纠纷
摘要1：中国保险监督管理委员会关于对《保险法》有关索赔时限理解问题的批复（保监复[2000]304号 2000年12月1日）
【摘要】
一、《保险法》第二十六条规定的索赔时限，是一种权利消灭时效。在我国其他民商事法律中，类似的问题一般是定为诉讼时效(消灭时效的一种)，因此在司法实践中，上述规定往往作为诉讼时效来对待。退一步讲，即使不视为诉讼时效，作为一种消灭时效，也是法律的强制性规定，当事人不得以约定的方式排除其适用或对其进行更改。
二、某些保险条款中关于索赔时限、通知期限等诸如此类的规定，不是一种时效规定，应当理解为是合同当事人约定的一项合同义务。投保人或被保险人违反此项义务的责任应当根据合同的约定及其违约所造成实际后果来确定，并不必然导致保险金请求权的丧失或放弃；此外，保险条款中的此类约定不得与法律关于诉讼时效或权利消灭时效的强制性规定相抵触，尤其不能违反公平原则。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2000）经终字第39号
【提示】企业之间签订资产转让协议，转让企业财产权，但原企业绩效存在的，不属于企业兼并。
【裁判摘要】万事通公司与水产公司之间签订的协议书，约定了将水产公司在大连经济技术开发区沈阳路10号院内的全部资产及企业的债权债务一并转让给万事通公司，保留水产公司企业名称和进出口权，另辟地点独立经营等内容，应当认定双方当事人通过该协议书设立的是资产转让法律关系。该协议书是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的规定，且双方当事人的资产转让行为已报经水产公司的上级单位辽宁省水产局和省国资局批准，履行了资产评估的必要程序，并且双方已经实际实施了资产转让，因此应当确认资产转让行为合法有效。万事通公司关于本案的转让行为属于企业兼并，应当适用《企业兼并的暂行办法》审理本案，双方签订的协议书主体不合格，形成水产公司自己卖自己；协议书约定保留公司名称和进出口权及另辟地点独立经营，及转让过程中未对水产公司的三家分支机构进行评估等违反兼并的法律规定，请求确认协议无效，撤销该民事行为等上诉主张，因双方设立的法律关系是资产转让而非企业兼并，不应适用有关兼并的法律规范予以调整，因而其主张不能成立，本院不予支持。万事通公司关于已经评估的债权债务未予核实，存在虚假债权的上诉主张，因缺乏证据，本院不予支持，如其有确凿证据，可另行主张；万事通公司关于清算费用和职工安置的约定显失公平的上诉主张，因缺乏证据，本院亦不予支持。水产公司答辩认为双方签订的是资产转让协议，且履行了必要的手续，而且资产转让已经实际履行，应当确认资产转让效力的答辩主张成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
摘要2：【解读】（１）资产转让的目的（转让标的）是转让企业的财产或者财产权益，资产转让的结果是原来的企业继续存在；（２）兼并的目的是转让企业所有权，兼并后的企业所有者发生变化，原来的企业不再存在。
摘要1：【案号】广东高院（2011）粤高法执异字第1号执行裁定书
【裁判要点】拍卖行与买受人有关联关系，拍卖行为存在以下情形，损害与标的物相关权利人合法权益的，人民法院可以视为拍卖行与买受人恶意串通，依法裁定该拍卖无效：（1）拍卖过程中没有其他无关联关系的竞买人参与竞买，或者虽有其他竞买人参与竞买，但未进行充分竞价的；（2）拍卖标的物的评估价明显低于实际价格，仍以该评估价成交的。
摘要2：【裁判意见】拍卖行与买受人有关联关系，双方恶意串通，损害与标的物相关联权利人合法权益的，该拍卖无效。
【摘要1】受人民法院委托进行的拍卖属于司法强制拍卖，其与公民、法人和其他组织自行委托拍卖机构进行的拍卖不同，人民法院有权对拍卖程序及拍卖结果的合法性进行审查。因此，即使拍卖已经成交，人民法院发现其所委托的拍卖行为违法，仍可以根据《民法通则》第五十八条、《拍卖法》第六十五条等法律规定，对在拍卖过程中恶意串通，导致拍卖不能公平竞价、损害他人合法权益的，裁定该拍卖无效。
【摘要2】买受人在拍卖过程中与拍卖机构是否存在恶意串通，应从拍卖过程、拍卖结果等方面综合考察。如果买受人与拍卖机构存在关联关系，拍卖过程没有进行充分竞价，而买受人和拍卖机构明知标的物评估价和成交价明显过低，仍以该低价成交，损害标的物相关权利人合法权益的，可以认定双方存在恶意串通。
- 日期： 01-08 22:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2009)民申字第1203号
【提示】演艺合同是一种综合性合同，不能依据合同法关于代理合同或行纪合同的规定孤立地对演出安排条款适用“单方解除”规则。
【摘要】本案合同关于演出安排的条款不违反》营业性演出管理条例》的强制性规定，应确认为有效。本案双方合同不仅包含关于演出安排的约定，还包含演艺经纪公司对演员商业运作、包装、推广以及著作权使用许可等多方面内容，而且各部分内容相互联系、相互依存，构成双方完整的权利义务关系。关于演出安排的条款既非代理性质也非行纪性质，而且是本案综合性合同中的一部分。割裂该部分条款与合同其他部分的关系，孤立地对该部分条款适用“单方解除”规则，有违合同权利义务的一致性、均衡性及公平性。因此，演员关于其有权依据合同法关于代理合同或行纪合同的规定随时解除本案合同中演出安排条款的主张不能成立。
摘要2：
摘要1：【裁判摘要】
承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持。
在双方当事人已失去合作信任的情况下，为解决双方矛盾，人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改，所需费用由承包人承担。
【裁判规则】工程存在质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，不予支持。
摘要2：【摘要】屋面广泛性渗漏属客观存在并已经法院确认的事实，竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗，故南通二建根据验收合格抗辩屋面广泛性渗漏，其理由不能成立。其依据《建设工程质量管理条例》，进而认为其只应承担保修责任而不应重作的问题，同样不能成立。因为该条例是管理性规范，而本案屋面渗漏主要系南通二建施工过程中偷工减料而形成，其交付的屋面本身不符合合同约定，且已对恒森公司形成仅保修无法救济的损害，故本案裁判的基本依据为民法通则、合同法等基本法律而非该条例，根据法律位阶关系，该条例在本案中只作参考。本案中屋面渗漏质量问题的赔偿责任应按谁造成、谁承担的原则处理，这是符合法律的公平原则的。
- 日期： 01-09 23:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：我国《招标投标法》规定了公开、公平、公正的招投标制度，施工企业在获取工程信息、参加招标投标直至到工程中标，都有严格的招投标程序规则保障。但是，在建筑工程招投标实践中，居间活动（介绍、信息提供、斡旋）仍在若干中间环节发挥作用，有的因工程介绍费（居间报酬）发生纠纷，甚至诉诸法律程序。
目前，各地法院对建筑工程招投标中 “工程介绍费”的观点不一，判决各异。我们有必要对其在法律上加以厘清。
摘要2：
- 日期： 01-10 08:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判要旨】回购价格的确定是涉回购融资租赁合同纠纷案件的审理难点，回购价格的计算往往涉及租赁保证金、回购保证金等先后抵扣问题。当事人之间有明确约定时，应当从约定；在当事人之间没有约定或者约定不明时，应综合考量缔约目的、商事交易习惯等，从而确定公平的回购价格。
摘要2：
- 日期： 01-10 08:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民六（商）终字第115号终审民事判决书
【裁判要旨】典当行是经营典当业务的特许营业组织，其经营的业务种类及模式应仅限于经批准许可的范围。典当行的金融“创新”行为若超越特许经营的范围，如借典当之名行变相融资融券之实，法院可在查明后认定该行为无效。对无效法律关系下的损失承担，则可以根据交易双方的过错程度，公平分配。
摘要2：
- 日期： 01-10 17:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——保底条款对委托理财合同性质及效力的影响
【裁判摘要】河北社会保障厅与亚洲证券公司之间签订的《委托购买国债协议》及《补充协议》，名为委托购买国债协议，但当事人约定委托人将资产交由受委托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有，即约定保证本息固定回报条款的（又称保底条款），属于名为委托理财，实为借贷关系的情形，应认定当事人之间成立借款合同关系，并适用借款相关法律、行政法规的规定。根据《人民银行管理法》、《商业银行法》及相关行政法规的规定，禁止非金融机构经营金融业务，借贷属于金融业务。河北社会保障厅与亚洲证券公司之间的借款合同，因违反法律、行政法规禁止非金融法人发放贷款的强制性规定，应为无效借款合同。其次，保底条款的约定不仅违反了民法和合同法规定的公平原则，违背了金融市场的基本规律和交易规则，应为无效条款；而且保底条款作为委托理财合同的核心条款，进而影响了委托理财合同整体的法律效力。最后，根据《企业破产法》第38条规定，财产所有权人只能对不属于破产人的财产行使取回权。河北社会保障厅将资金划入其设在亚洲证券公司的资金账户后，亚洲证券公司直接操控该账户、实施交易，交易取得的国债和资金也均属于亚洲证券公司所有。因此，河北社会保障厅将资金划入其设在亚洲证券公司的资金账户后，即实现资金所有权的移转，河北社会保障厅也丧失诉争帐户内的资金所有权。河北社会保障厅的再审申请事由不符合《民事诉讼法》第179条第1款第（6）项规定的情形。依据《民事诉讼法》第182条之规定，裁定驳回河北社会保障厅的再审申请。
摘要2：
- 日期： 01-10 17:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2009)民提字第125号
【裁判摘要】
一、金融资产管理公司收购和处置银行不良金融债权，具有较强的政策性。银行不良金融债权的转让，不能完全等同于一般民事主体之间的债权转让行为，具有高风险、高收益的特点，与等价交换的市场规律有较为明显的区别。不良债权交易的实物资产，不是一般资产买卖关系，而主要是一种风险与收益的转移。
二、银行不良金融债权以资产包形式整体出售转让的，资产包内各不良金融债权的可回收比例各不相同，而资产包一旦形成，即具有不可分割性。因此，资产包整体买进后，如需解除合同，也必须整体解除，将资产包整体返还。银行不良金融债权的受让人在将资产包中相对优质的债权变卖获益后，又通过诉讼请求部分解除合同，将资产包中其他债权返还的，人民法院不予支持。
三、不良金融资产转让协议之目的是公平合规的完成债权及实物资产的顺利转让，在未对受让人是否能够清收债权及清收债权的比例作出承诺和规范的情况下，受让人以合同预期盈利目的不能实现为由提出解除合同的诉讼请求，人民法院不予支持。
摘要2：