- 日期： 10-28 20:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省龙岩市中级人民法院民事判决书(2015)岩民终字第94号
【裁判摘要】上诉人万顺达公司为客户提供试乘活动，是销售商品过程中的推介行为。如接受相关活动的人员最终购买商品，但该活动过程属缔约协商过程，被最终双方订立的买卖合同吸收，不单独成立一个合同关系。如接受相关活动的人员未购买商品，该推介活动可单独成立一个合同关系。本案交通事故是在试乘活动中发生，本案事故责任认定中体现上诉人万顺达公司的员工存在严重超速行为，应认定上诉人违反有关善良管理人的谨慎驾驶义务，属违约行为。依照《合同法》第规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案属违约责任与侵权责任的竞合，受害人有权根据自己的利益选择行使请求权。现死者廖平生的亲属基于廖平生与上诉人万顺达公司之间的合同关系主张权利，于法有据，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“机动车试乘过程中发生交通事故造成试乘人损害，当事人请求提供试乘服务者承担赔偿责任的，人民法院应予支持”，在机动车试乘过程中发生交通事故造成试乘人损害的赔偿主体即是服务提供者，故万顺达公司提出追加中国人民财产保险股份有限公司连城支公司、吴鸿宇、陈笑英为本案被告的要求，不予以支持。
摘要2：无
摘要1：【案号】北京市海淀区人民法院民事判决书(2011)海民初字第3080号
【裁判摘要】《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：投标人相互串通投标的，中标无效，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。三被告串通投标，中科华星公司的中标结果依法无效，三被告还应承担原告因此所受损失。但是，投标是竞争性邀约行为，投标行为受《招标投标法》、《政府采购法》和招标文件的限制，中标结果具有不确定性。三被告串通投标固然违法，但即使三被告没有串通投标，原告也未必中标。因此，三被告串通投标行为和原告没有中标的结果不存在直接因果关系，不能把原告中标后的预期利润作为确定被告赔偿数额的计算依据。但是，原告为本案维权支出的律师费和公证费，数额合理，理由正当，三被告应负连带赔偿责任。
摘要2：无
摘要1：【裁判摘要】
一、公司减资时对已知或应知的债权人应履行通知义务，不能在未先行通知的情况下直接以登报公告形式代替通知义务。
二、公司减资时未依法履行通知已知或应知的债权人的义务，公司股东不能证明其在减资过程中对怠于通知的行为无过错的，当公司减资后不能偿付减资前的债务时，公司股东应就该债务对债权人承担补充赔偿责任。
【摘要】公司未对已知债权人进行减资通知时，该情形与股东违法抽逃出资的实质以及对债权人利益受损的影响，在本质上并无不同。因此，尽管我国法律未具体规定公司不履行减资法定程序导致债权人利益受损时股东的责任，但可比照公司法相关原则和规定来加以认定。由于江苏博恩公司减资行为上存在瑕疵，致使减资前形成的公司债权在减资之后清偿不能的，上海博恩公司和冯军作为江苏博恩公司股东应在公司减资数额范围内对江苏博恩公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。
摘要2：【解读１】公司减资时未按法定程序履行通知义务，公司股东不能证明自己无过错的，应就该债务对债权人承担补充赔偿责任。
【解读２】公司未对已知债权人进行减资通知，致使减资前形成的公司债权在减资后清偿不能的，可比照《公司法》相关股东违法抽逃出资原则和规定，判决股东在公司建减资数额范围内承担补充赔偿责任。
【解读３】“只公告不通知”减资相当于抽逃出资，股东应当担责。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终802号
【裁判摘要】
一、合同约定生效要件为报批允准，承担报批义务方不履行报批义务的，应当承担缔约过失责任。
二、缔约过失人获得利益以善意相对人丧失交易机会为代价，善意相对人要求缔约过失人赔偿的，人民法院应予支持。
三、除直接损失外，缔约过失人对善意相对人的交易机会损失等间接损失，应予赔偿。间接损失数额应考虑缔约过失人过错程度及获得利益情况、善意相对人成本支出及预期利益等，综合衡量确定。
【摘要１】当事人客观合理的交易机会损失应属于缔约过失责任赔偿范围。缔约过失责任制度是实现诚实守信这一民法基本原则的具体保障。通过要求缔约过失责任人承担损害赔偿责任，填补善意相对人信赖利益损失，以敦促各类民事主体善良行事，恪守承诺。通常情况下，缔约过失责任人对善意相对人缔约过程中支出的直接费用等直接损失予以赔偿，即可使善意相对人利益得到恢复。但如果善意相对人确实因缔约过失责任人的行为遭受交易机会损失等间接损失，则缔约过失责任人也应当予以适当赔偿。一方面，免除缔约过失责任人对相对人间接损失的赔偿责任没有法律依据。合同法第四十二条规定的“损失”并未限定于直接损失。《最高人民法院关于适用（合同法）若干问题的解释（二）》第八条规定在报批生效合同当事人未履行报批义务的，如合同尚有报批可能，且相对人选择自行办理批准手续的，可以由相对人自行办理报批手续，并由缔约过失责任人赔偿相对人的相关实际损失。上述规定均未排除缔约过失责任人对相对人交易机会损失等间接损失的赔偿责任。另一方面，缔约过失责任人对于相对人客观合理的间接损失承担赔偿责任也是贯彻诚实信用原则，保护无过错方利益的应有之义。虽然交易机会本身存在的不确定性对相应损害赔偿数额的认定存在影响，应当根据具体案情予以确定，但不应因此而一概免除缔约过失责任人的间接损失赔偿责任。
【解读１】《商业银行法》第２８条规定，任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经过国务院银行业监督管理机构批准。该条规定的批准对象是股权“购买”行为即股权转让行为（而非权利变动），故批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同属于未生效合同。
【解读２】金融企业国有股权转让涉及政府社会公共管理和金融行业监督管理事项，因违反合同约定未履行报批义务构成缔约过失。
摘要2：【摘要２】标榜公司存在客观合理的交易机会损失。标榜公司主张的可得利益损失实际系丧失取得涉案股权的交易机会所带来的损失。所谓机会，是指特定利益形成或者特定损害避免的部分条件已经具备，但能否最终具备尚不确定的状态。而所谓机会损失，则是当事人获取特定利益或避免特定损害的可能性降低或者丧失。一般而言，在交易磋商阶段，合同是否能够订立以及合同订立所带来的交易机会能否最终实现均属未知，故此时交易机会尚不具有可能性。但如果双方已经达成合意并签订合同，在合同生效要件具备前，双方的相互信赖的程度已经达到更高程度，因信赖对方诚实守信的履行相关义务从而获取特定利益的机会也具有相当的可能性。此时，如一方当事人不诚实守信履行报批义务，其应当预见对方因此而遭受损失。
【摘要３】关于标榜公司交易机会损失的数额认定问题。结合本案事实，对标榜公司因合同未生效导致交易机会损失数额，应综合考虑以下因素予以确定：首先，鞍山财政局的获益情况。如前所述，鞍山财政局违反诚实信用，以2.5元/股的价格将涉案股权另行出售，其所获得的0.5元/股的价差，系其不诚信行为所得。标榜公司丧失涉案股权交易机会的损失数额，可以以此作为参考。其次，标榜公司的交易成本支出情况。因涉案合同未生效并已解除，标榜公司未实际支付对价，亦未实际取得涉案股权，其主张应当以鞍山财政局转售股权价差的全部作为标准进行赔偿不符合本案情况，不应支持。本案中，即使标榜公司实际取得涉案股权，因双方合同对股权再转让有期限限制的约定，故约定期限届满之后，涉案股权价值是涨是跌，尚不确定。另外，标榜公司虽丧失购买涉案股权的交易机会，但并不妨碍其之后将资金另行投资其他项目获得收益。综上，对标榜公司交易机会损失，本院酌定按鞍山财政局转售涉案股权价差的10%予以确定，以涉案股权转售价2.5元/股减去涉案股权转让合同价2元/股乘以22500万股再乘以10%计算，即1125万元。该损失应由鞍山财政局予以赔偿。
【解读３】违反国有金融股权转让合同约定未履行报批义务，属于”其他违背诚实信用原则的行为“，构成缔约过失。
【解读４】本案裁判结果突破一般缔约过失案件过错一方仅赔偿另一方实际损失而不赔偿间接损失特别是可得利益的做法，在特定情况下对于明显违背诚实信用的一方应当赔偿另一方的部分可得利益（交易机会）损失。
- 日期： 01-12 15:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省高级人民法院民事判决书(2014)鲁民一终字第494号
【裁判摘要】
《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害时因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”。据此，高压电造成损害的，经营者应当承担侵权责任，而经营者应依发电、输电、配电、用电等具体经营环节予以确定。
本案中，首先，双方在签订的《高压供用电合同》第七条中明确约定，本案中发生事故的高压电力设施的所有权属于用电人即卫峰冷风库，双方各自承担其产权范围内供用电设施上发生事故等引起的法律责任。其次，在该合同的第十六条中明确约定，供电人（蓬莱供电公司）不得擅自越界操作用电人（卫峰冷风库）产权范围内的电力设施。再次，在该合同的第二十四条中明确约定，对发生事故的高压电力设施进行维护和管理的义务方是卫峰冷风库。据此，本案中发生事故的高压电力设施的所有权属于卫峰冷风库，由其对该电力设施进行实际控制、享有利益，履行义务、且更具备客观条件对该电力设施进行管理和维护，并对用电中的风险予以控制和预防，同时，因成峰果品公司自认与卫峰冷风库系一家，且本案中损失评估的委托方和受损者也系成峰果品公司，故应认定成峰果品公司系本案中引起事故的电力设施的经营者，即因高压电造成损失的责任承担主体。
摘要2：无
- 日期： 01-21 15:04
- 作者：陈其象律师
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减资
摘要1：【要旨】公司减资未按规定通知债权人致债权人利益受损，本质上属于股东违法抽逃出资行为。股东作为公司减资股东会决议的责任主体，对公司减资应当通知主债权人负有合理的注意义务，股东不能证明其无过错的，应当对公司减资后不能偿付的减资前债务承担补充赔偿责任。
摘要2：【注解】即使违规减资出资期限尚未届满认缴出资，股东承担违规减资责任。
- 日期： 03-11 07:38
- 作者：陈其象律师
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火灾损失赔偿
摘要1：公安部关于对不服火灾直接财产损失核定能否提起行政复议的批复（公复字[2000]9号）
【摘要】火灾直接财产损失核定是公安消防机构根据受损单位和个人上报的火灾损失情况进行的核定，是调查处理火灾事故的一个环节，其本身并不确定当事人的权利、义务，不是一种具体行政行为，不属于《行政复议法》第六条规定的复议范围。当事人对火灾直接财产损失核定不服的，可依据公安部《火灾事故调查规定》第三十一条的精神和《中华人民共和国公共安全行业标准》(GA185-1998)中火灾直接财产损失统计方法的规定，向上一级公安消防机构申请复核。
摘要2：【备注】被《公安部关于废止和修改消防工作部门规章及规范性文件的通知》废止
摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2016)最高法执复33号
【裁判要旨】商品房预售资金应用于工程建设以支付工程款，其他债权人请求自商品房预售资金监管账户中冻结工程进度款的请求，人民法院不予支持。
【裁判摘要】二、关于工程进度款能否从商品房预售资金监管账户中执行问题 商品房预售资金，是开发商将正在建设中的商品房出售给购房者，购房者按照商品房买卖合同约定支付给开发商的购房款。由于开发商预售的商品房属于期房，对于购房者而言，具有比较大的风险。2013年3月26日，国务院以《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》（国办法[2013]17号）要求各地制定本地区商品房预售资金的监管办法，确保商品房预售资金能够用于工程施工建设，以保障购房者的利益不受损害。案涉工程进度款属于工程款，并用于建设项目的施工，如果不及时支付，将无法保证工程建设正常进行。因此，以商品房预售资金监管账户中的资金支付案涉工程进度款符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第三款关于“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设”的规定和上述国务院通知精神。
摘要2：【法条链接】
《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》（国办发〔2013〕17号）
五、加强市场监管和预期管理
2013年起，各地区要提高商品房预售门槛，从工程投资和形象进度、交付时限等方面强化商品房预售许可管理，引导房地产开发企业理性定价，稳步推进商品房预售制度改革。继续严格执行商品房销售明码标价、一房一价规定，严格按照申报价格对外销售。各地区要切实强化预售资金管理，完善监管制度；尚未实行预售资金监管的地区，要加快制定本地区商品房预售资金监管办法。对预售方案报价过高且不接受城市住房城乡建设部门指导，或没有实行预售资金监管的商品房项目，可暂不核发预售许可证书。各地区要大力推进城镇个人住房信息系统建设，完善管理制度，到“十二五”期末，所有地级以上城市原则上要实现联网。.......
《城市房地产管理法》第四十五条第三款 商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。
- 日期： 04-04 20:46
- 作者：陈其象律师
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缺相保护器
摘要1：【案号】湖南省永州市零陵区人民法院民事判决书（2015）零民初字第1348号
【裁判摘要】原告因养鸡场经营需要向被告申请开户了三相电用电，原、被告间建立了供电合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十九条之规定，供电人未按照国家的供电质量和约定安全供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。被告在原告使用三相电时未提示原告安装缺相保护装置，未对其辖区内的供电设备尽到安全检查义务，致使线路故障、原告三相用电缺相运行，是造成原告养鸡场财产损失的主要原因，被告应承担主要责任；而原告使用三相电是为了生产经营需要，为保障设备安全运行，原告应当配备三相电缺相保护装置，以避免生产设备和财产损害，而原告用电知识淡薄自身存在过错，是造次本次损害结果的次要原因。因此，根据原、被告过错程度，原告的损失按原、被告3:7分责较为适宜。原告的受损财产经鉴定价值8400元，另产生财产评估费2000元，两台排风扇修理费因原告不能提供票据，本院酌定200元，以上损失共计10,600元，由被告赔偿70%即7420元，原告自负30%。
摘要2：无
- 日期： 05-09 18:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【规则摘要】
1.循环贸易不构成闭合模式，应认定为买卖合同关系——如循环贸易关系不构成闭合模式，应基于合同相对性原则，认定当事人之间为买卖合同关系，而非民间借贷关系。
2.约定一方可单方终止合同，并当然赋予任意解除权——房屋长租合同约定一方可单方终止合同，应认定系对合同履行中违约责任约定，并非赋予双方任意解除合同权利。
3.项目负责人指示将已付货款转付他人，非表见代理——材料供应商依施工方项目部负责人指示将已付货款转付他人，虽具有权利外观，但不构成合理信赖，非表见代理。
4.政府工程财政经费审定表，不能作为工程结算依据——政府财政部门出具的工程相关经费审定表系对政府工程建设资金的监督管理，不影响双方当事人合同效力及履行。
5.出借账户当事人，对被害人损失，应相应过错赔偿——违反金融法规规定，出借银行账户当事人，对刑事诈骗案件中被害人损失，应承担与其过错程度相当的赔偿责任。
6.银行依银商转账协议约定指令履行职责，非为违约——银商转账业务中提供平台服务的银行，依银商转账协议约定完成指令，即为履行了约定职责，无需承担违约责任。
7.期货交易无效，交易平台应依过错赔偿交易者损失——未经批准的期货交易被认定无效，交易平台及承担部分交易账户管理责任的会员单位应相应过错赔偿交易者损失。
8.进出口代理公司报关编码错误，应赔偿委托人损失——进出口代理公司未尽注意义务，致委托人损失的，应赔偿。受损一方未采取适当措施的，应就扩大损失自担责任。
摘要2：无
- 日期： 05-09 19:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市第一中级人民法院民事判决书（2016）沪01民终603号
【裁判要旨】进出口代理合同案件中，进出口代理公司作为专门的职业机构，对于进出口过程中诸如货物仓储、运输、报关等事宜，未尽注意义务，给委托人造成损失的，应承担相应赔偿责任。受损一方未采取适当措施的，应对损失扩大部分承担责任。
摘要2：无
- 日期： 07-08 09:10
- 作者：陈其象律师
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多支付工程款
摘要1：【案号】江苏省南京市中级人民法院民事裁定书（2015）宁民辖终字第87号
【裁判摘要】建设工程合同，是指一方依约定完成建设工程，另一方按约定验收工程并支付酬金的合同。建设工程合同纠纷，是指当事人之间因订立、履行、变更、终止建设工程合同发生的权利义务纠纷。不当得利，是指没有合法根据而获得利益并使他人利益受损失的事实。依法律规定，取得不当利益的一方应将所获利益返还于受损失的一方，双方因此形成债权债务关系，即不当得利之债。不当得利之债与侵权之债、无因管理之债同属法定之债，其产生不像合同之债那样基于当事人合意而产生，而是基于当事人之间的利益发生不法变动的法律事实（事件）而发生。不当得利依据不同标准可以作不同划分，最基本的划分是依据不当得利是否基于给付行为而发生，将其分为给付不当得利与非给付不当得利。给付不当得利，指受益人受领他人基于给付行为而转移的财产或利益，因欠缺给付目的而发生的不当得利。这种欠缺给付目的既可以是自始欠缺给付目的，也可以是给付目的嗣后不存在，或者是给付目的不达。本案中，涉案工程已峻工至今十年有余，双方之间除南通三建于2012年起诉索要工程余款外，并未就工程质量、合同权利义务内容的变更及履行产生纠纷。雨花开发亦认可按照合同尚欠南通三建500多万元，可见双方之间争议主要针对工程款的数额。雨花开发因再次对工程造价进行鉴定发现其多付200多万元而起诉要求南通三建退还，该种情形属于欠缺给付目的类型的不当得利，且南通三建亦对该工程造价鉴定报告不持异议，故双方之间属因不当得利而产生的债权债务纠纷，依法应由被告住所地人民法院管辖。至于雨发开发要求开具工程发票的诉请，应待双方就工程款退还纠纷业经人民法院审理完毕，最终确立工程款数额后再行提起。
摘要2：无
- 日期： 07-31 10:06
- 作者：陈其象律师
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火灾损失赔偿
摘要1：——违规燃放烟花爆竹的赔偿责任承担
【裁判要旨】违规燃放烟花爆竹引发火灾，致使他人财产受损，在火灾发生原因、实施侵权行为人以及造成的财产损失都能确定的情况下，应根据各方当事人是否具有过错，结合火灾的具体财产损失，根据侵权责任法的归责原则综合确定赔偿责任。
【案号】一审：（2015）弋民一初字第00523号
摘要2：无
摘要1：【序言】在当前中国特色社会主义进入新时代的重大背景下，律师行业迎来了新的发展机遇与挑战。律师对办理刑事案件的执业风险己有充分认识，但对办理民商案件的执业风险却未引起足够的重视。执业风险是指诉讼代理过程中因律师的过错或者过失行为，导致被当事人投诉或者提出索赔，律师或者律师事务所可能承担法律责任或者律师的人身和财产权益遭受损害的情形。律师办理民商案件的执业风险无处不在，民商律师执业风险还涉及律师执业技巧问题，民商律师应当熟练掌握。通常，刑事代理执业风险由律师个人承担责任，而民商代理执业风险将由律师事务所承担责任，甚至导致律师事务所倒闭。如何打造民商律师无瑕疵代理体系，防范民商律师执业风险，应当引起律师事务所和民商律师的足够重视，以免承担不可预测的民商诉讼代理执业风险。
摘要2：《律师办理民商事案件执业风险防范手册》
【目录】01|法律咨询和法律意见书风险防范；02|代书风险防范；03|律师函风险防范；04|律师声明风险防范；05|律师见证风险防范；06|冒充他人提起诉讼或参加诉讼风险防范；07|虚假诉讼风险防范；08|同一律师事务所代理同一案件风险防范；09|委托代理合同解除风险防范；10|律师不按时出庭风险防范；11|证据真实性风险防范；12|逾期举证风险防范；13|诉讼保全风险防范；14|诉讼费风险防范；15|律师私自接受委托、私自收费风险防范；16|起诉风险防范；17|上诉风险防范；１8|鉴定申请风险防范；19|公民个人信息保护风险防范；20|证人出庭作证风险防范；21|庭审风险防范；22|裁判文书风险防范；23|执行风险防范；24|诉讼期间和诉讼时效期间风险防范；25|民商涉刑事风险防范；26|民商诉讼涉税风险防范；27|民商律师违反保密义务风险防范；28|利益冲突风险防范；29|管辖权异议风险防范；30|律师事务所管理风险防范；31|送达地址确认书风险防范
- 日期： 10-02 09:56
- 作者：陈其象律师
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律师函
摘要1：【案号】成都高新技术产业开发区人民法院民事判决书（2016）川0191民初字第939号
【裁判摘要】律师函又称律师信，是指律师接受客户的委托就有关事实或法律问题进行披露、评价，进而提出要求以达到一定效果而制作、发送的专业法律文书。律师函主要表达当事人对事件的某种看法，并不具备任何法律效力，隐含一种“我已通知律师，准备用法律手段解决问题”的意思。但律师事务所出具律师函时，应当审查委托人提供的依据，不能捏造事实、侮辱、毁谤他人，损害他人合法权益，即律师事务所在出具律师函时应尽到合理的审查义务。本案中，被告国浩律师（成都）事务所接受成都（川藏）股权交易中心股份有限公司的委托，对已辞职的原告姜业福西藏（川藏）股权交易中心有限责任公司催告限期移交银行账号、印章等，同时提交了有原告姜业福签名的辞职报告、成都（川藏）股权交易中心股份有限公司出具的任免文件，被告国浩律师（成都）事务所按照委托书载明的事项结合辞职报告、任免文件向原告姜业福出具律师函，律师函中经查证的事实与委托书载明的事实基本一致，故本院认为被告国浩律师（成都）事务所已尽到了合理的审查义务，没有故意捏造事实造成他人名誉受损的侵权行为存在。
摘要2：
- 日期： 10-02 14:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】襄阳市樊城区人民法院民事判决书（2017）鄂0606民初403号
【裁判要旨】律师函虽然不构成侵犯名誉权，但律师函违反《律师执业管理办法》第三十二条“律师出具法律意见，应当严格依法履行职责，保证其所出具意见的真实性、合法性的要求”之规定的，判决收回律师函。
摘要2：【裁判摘要】本院认为，本案是因律师函所引起的名誉权纠纷。依据我国《民法通则》第一百零一条的规定，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱诽谤等方式损害公民的名誉。公民的名誉权，是指公民就其自身属性和价值所获得的社会评价，享有的保护和维护自身权益的人格权。依据《最高人民法院》第七条规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”本案中，被告湖北××律师事务所接受谢××忠等人的委托，以自己的名义向相关金融机构发出律师函，从发函行为的主观上看，其目的在于提醒上述金融机构在对安达公司办理贷款时审慎处理，合理规避贷款风险，而不是为了达到贬损原告曹××个人名誉的目的，其在主观上没有侵权原告名誉权的过错；从发函行为的结果上看，上述金融机构依据被告的律师函没有为安达公司发放贷款，但不必然造成原告曹××个人名誉的受损和社会评价的降低；从发函行为的方式上看，被告在其律师函中引用谢××等委托人认为的“滥用”、“假以”、“损害”等措辞，与侵害公民名誉权所使用的侮辱、诽谤等方式不相符。故被告发送律师函的行为不构成对原告曹××名誉权的侵害。但是，被告湖北××律师事务所在接受谢××等人的委托，以自己的名义向相关银行及单位发放律师函的过程中，没有严格按照《律师执业管理办法》第三十二条的规定：律师出具法律意见，应当严格依法履行职责，保证其所出具意见的真实性、合法性的要求。在对安达公司的经营状况及是否需要贷款没有确凿证据证实的情况下，就在其律师函中引用其委托人认为的“安达公司是一家经营状况良好的企业，现无贷款需求”的行为不妥，故对原告要求被告立即收回发放给襄阳各家银行的律师函的诉讼请求，本院予以支持。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终528号
【裁判摘要】在公司盈余分配纠纷中，虽请求分配利润的股东未提交载明具体分配方案的股东会或股东大会决议，但当有证据证明公司有盈余且存在部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润等滥用股东权利情形的，诉讼中可强制盈余分配，且不以股权回购、代位诉讼等其他救济措施为前提。在确定盈余分配数额时，要严格公司举证责任以保护弱势小股东的利益，但还要注意优先保护公司外部关系中债权人、债务人等的利益，对于有争议的款项因涉及案外人实体权利而不应在公司盈余分配纠纷中作出认定和处理。有盈余分配决议的，在公司股东会或股东大会作出决议时，在公司与股东之间即形成债权债务关系，若未按照决议及时给付则应计付利息，而司法干预的强制盈余分配则不然，在盈余分配判决未生效之前，公司不负有法定给付义务，故不应计付利息。盈余分配义务的给付主体是公司，若公司的应分配资金因被部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润而不足以现实支付时，不仅直接损害了公司的利益，也损害到其他股东的利益，利益受损的股东可直接依据公司法第二十条第二款的规定向滥用股东权利的公司股东主张赔偿责任，或依据公司法第二十一条的规定向利用其关联关系损害公司利益的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员主张赔偿责任，或依据公司法第一百四十九条的规定向违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失的董事、监事、高级管理人员主张赔偿责任。
【法条链接】最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四） 第十五条 股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。
【要旨】在公司存在可分配利润，满足进行盈余分配的条件下，在大股东滥用多数表决权不通过股东会分红决议，并存在变相分配利润、隐瞒或转移公司利润等滥用股东权利情形下，法院可以在没有股东会决议的情形下强制公司分红。
【解读】小股东请求法院强制分红需要证明以下两点：（１）证明公司存在营利，满足分配利润的前提条件；（２）证明大股东存在滥用多数表决权恶意不分红同时自己却变相分配利润、隐瞒或转移公司利润而对情形，致使小股东的权益受到实质损害。
摘要2：【解读１】法院判决强制分红标准：《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条“但书”规定“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。”
【解读２】法院判决盈余分配具体标准：实践中法院往往通过审计鉴定的方法予以确定，且考虑企业所得税和股东个人所得税。
【解读３】法院判决强制分分红不支持加算利息——在强制盈余分配判决生效之前，公司不负有法定给付义务，亦不应计付利息。
【解读４】实际控制人等责任人对于公司盈余分配给付义务承担的是补偿赔偿责任——法定代表人变相分配、隐瞒或转移公司应分配资金，应当在公司到期不能履行盈余分配款给付义务时承担赔偿责任。
【解读５】有证据证明公司有盈余且存在部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润等滥用股东权利情形的，诉讼中可强制盈余分配。
【解读６】符合强制分配盈余条件的，不须经股权回购等其他前置程序；当部分股东变相分配利润、隐瞒或者转移利润时应予适度干预。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终763号
【裁判摘要】
案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，且需达到享有权益排除执行的高度盖然性证明标准。
执行异议之诉中，利益和主张相对的双方首先是案外人和申请执行人，被执行人对案件事实的承认可以作为认定案件事实的证据，但不能据此当然免除案外人的举证证明责任。
摘要2：【解读１】案外人基于与债务人合作开发房地产提起执行异议之诉，鉴于其不足以证明其为审批手续载明的合法建造主体、投资事实、占有权利外观，不属于合法建造人，不能取得案涉房屋所有权。
【摘要1】合法建造取得物权，应当包括两个前提条件，一是必须有合法的建房手续，完成特定审批，取得合法土地权利，符合规划要求；二是房屋应当建成。根据查明事实，案涉房屋的国有土地使用权证、建筑用地规划许可证、建筑工程规划许可证、施工许可证等记载的权利人均为佳佳公司。即在案涉房屋开发的立项、规划、建设过程中，佳佳公司是相关行政审批机关确定的建设方，崇立公司仅依据其与佳佳公司的联建协议，并不能直接认定其为《物权法》第三十条规定的合法建造人，并因事实行为而当然取得物权。
【摘要2】《物权法》规定物权公示原则，即物权的变动必须将其变动的事实通过一定方法向社会公开，其目的在于使第三人知道物权变动情况，以免第三人遭受损害并保障交易安全。本案中崇立公司与佳佳公司之间存在合作开发房地产合同关系，崇立公司有权另案向佳佳公司主张基于合作开发合同产生的相关权利。但在其提交证据不足以证明其为相关审批手续载明的合法建造主体、投资事实、占有权利外观情况下，仅依据其与佳佳公司合作开发合同关系，不属于《物权法》第三十条规定的合法建造人，原判决认定崇立公司基于合法建造取得案涉房屋所有权属，适用法律不当，本院予以纠正。
【解读２】
（１）执行异议人崇立公司核心待证事实：Ａ．其对争议标的物享有物权；Ｂ．强制执行所需保护的权利不具有有效性。
（２）二审法院认为：《物权法》第３０条规定的适用，其“建造”房屋的事实行为应当严格遵守“合法”前提，且该建造行为已经完成，形成“物”具备物权条件。只有同时符合“合法建造”（必须有合法的建房手续、完成特定审批、取得合法土地权利、符合规划要求）以及建造完成的两个前提，才符合适用《物权法》第３０条的条件。
【解读３】合作建房的出资方以“合法建造”取得物权为由提出执行异议难以获得支持。
- 日期： 02-16 20:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】大庆市中级人民法院行政判决书（2017）黑06行终43号
【裁判摘要】根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第六条之规定，“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返工作地和住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；(四)在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”本案争议的焦点问题就是对“上下班途中”的认定。被上诉人于2016年1月20日早上8点下班，在8点10分发生交通事故，属于在合理的时间内。由于被上诉人的岳母病危，且其岳母于当日去世，被上诉人下班后从工作单位到其岳母住院的职工医院，属于从事日常工作生活所需要的活动，符合人之常理，原审法院认定为合理路线，并无不当。被上诉人刘久成所受损伤属于“上下班途中”所发生的交通事故所致。
摘要2：
- 日期： 04-16 08:28
- 作者：陈其象律师
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汽车
欺诈
摘要1：【案号】浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2017）浙01民终8765号
【裁判摘要】《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十八条规定：一方故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。据此，欺诈行为可分为两种情形，即告知虚假情况和故意隐瞒真实情况，本案中升之星公司的行为属于后者。中升之星公司作为经营者，理应将对消费者消费决择和公平交易产生重大影响的商品信息主动、如实告知消费者，更何况案涉车辆的轮毂轮胎被更换是中升之星公司自行实施的行为，但中升之星公司却没有将此事实告知王亚君，应告知而不告知，就是隐瞒真实情况。对于中升之星公司声称其更换轮毂轮胎是因为原装的轮毂轮胎在运输中受损，两种尺寸的轮胎价格差别不大，中升之星公司没有以此牟利的动机之抗辩主张，本院认为，中升之星公司没有证据证明其有正当理由可以更换案涉车辆的原装轮毂轮胎，也没有证据证明其有正当理由可以不披露更换的事实，其明知隐瞒真实情况的行为会使消费者陷入错误认识与其订立买卖合同，却仍希望或放任这种结果的发生，即有欺诈的故意，至于其是否由此获取多少经济利益并不是欺诈的构成要件。由上所述可见，中升之星公司主观上有隐瞒实情的故意，客观上实施了没有如实告知的行为，王亚君基于不真实不全面的信息作出了消费行为，应当认定中升之星公司构成欺诈。
摘要2：
- 日期： 09-07 07:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【最高人民法院民一庭意见】最高人民法院民一庭经讨论认为，虽然批评性新闻报道会使被批评者的名誉受到一定的影响，但是当批评性新闻报道的出版自由与被批评者的名誉权发生冲突时，应当向维护批评性新闻报道的出版自由方面适当倾斜。批评性新闻报道虽然与一般的新闻报道不同，但是仍应受到法律、行业规范及社会公德方面的约束，并应以真实事件的基础上，作出适当的评价。根据《解释》第8条、第9条的规定，批评性新闻报道是否构成侵害名誉权要看批评性新闻报道评判基于的事实是否真实、评判观点是否恰当，是否有披露个人隐私，从而导致特定受害人名誉权受损的事实。从本所提案例的事实看，有关部门证实报道事实基本属实，且没有揭露被评者的隐私，虽然个别评论用语不当，但基本在社会公众可接受的范围内，故而该新闻报道不构成侵害名誉权。
摘要2：
- 日期： 09-18 22:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】(2014)民申字第1544号
【裁判摘要】陆某以加盖伪造印章的方式，提供虚假证明文件，骗取润元公司贷款的行为，在刑法上，构成骗取贷款罪，应当据此承担刑事责任；但在合同法上，其行为构成单方欺诈。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”之规定，润元公司享有撤销权。因润元公司未按照该条规定主张撤销案涉借款合同，故二审判决认定借款合同有效并无不当。
摘要2：
- 日期： 09-21 21:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省高级人民法院民事裁定书（2016）苏民终568号
【裁判摘要】《中华人民共和国公司法》第一百五十一条仅规定股东可为维护自己直接出资的公司利益提起股东代表诉讼，而本案中，乔某仅系兆润公司的股东，并非广厦万杰公司的股东。如兆润公司的合法权益可能受到他人侵害，在兆润公司拒绝提起诉讼的情况下，从维护兆润公司利益角度出发，乔某有权依法以兆润公司股东身份提起股东代表诉讼。但不能当然据此认定在广厦万杰公司权益可能受损，而其股东兆润公司拒绝行使诉讼权利的情形下，乔某亦有权以兆润公司股东身份、为维护广厦万杰公司利益而提起股东代表诉讼。因乔某不具备广厦万杰公司股东身份，其提起本案诉讼，应认定其诉讼主体不适格。如广厦万杰公司的合法利益可能受到损害，应当由具备诉讼资格的合法权利人依照法律规定另行处理。
摘要2：【解读】不支持母公司股东代表子公司提起股东代表诉讼（裁定驳回起诉）。
- 日期： 09-29 09:23
- 作者：陈其象律师
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强制拍卖
可诉性
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2018）最高法民终662号
【裁判摘要1】在拍卖过程中，拍卖公司违反《最高人民法院关于冻结、拍卖上市国有股和社会法人股若干问题的规定》中关于拍卖保留价确定及流拍下浮比例调整的强制性规定，未按评估值确定拍卖保留价，下调幅度违法，第三次拍卖时间不是事先公告的时间，故意违反拍卖操作程序。拍卖公司的拍卖行为与通利来公司的竞买行为，从形式上看属于两个独立法人主体的民事行为，但报名参加第三次竞拍的只有拍卖公司及其股东全额出资的控股子公司通利来公司一家，该两家公司利益高度关联，高管交叉任职，通利来公司择机参与，第三次拍卖叫价一次即成交，上述事实可反映，在同样能够参与竞拍的平等主体中，通利来公司存在其他人无法相比的竞争优势，有直接获得拍卖的参加人、保留价、有无流拍等内幕消息的便利，实质上相当于拍卖公司参与了自己组织的拍卖活动，违反了拍卖活动公开、公平、公正的原则，两公司行为存在串通，妨害正常的拍卖秩序，危害司法权威，损害创业公司利益。为此，最高人民法院作出的（2016）最高法执监266号执行裁定已认定拍卖无效，在不能返还原物时，应折价赔偿。
【裁判摘要2】在拍卖无效情况下，返还原物的义务人就是实际取得案涉股权的通利来公司，但因案涉股权已被通利来公司全部卖出，实际返还不能，故应由通利来公司承担折价赔偿的责任。关于股权折价赔偿的数额，应以创业公司受损的部分股权利益为基础来确定。而创业公司受损的部分股权利益应根据案涉股权受损当时即拍卖过户时的价值为依据来确定。本案中，根据《最高人民法院关于冻结、拍卖上市国有股和社会法人股若干问题的规定》第十三条规定，第一次拍卖保留价应以评估值确定。本案中，拍卖行为自始无效，即在股权拍卖过户时就属无效。此时，案涉股权的评估价值是法院依法委托专业评估机构作出，该评估值反映了案涉股权当时的市场价值。无论竞拍成功还是流拍，所产生的价格不会超过该评估值，即不会超过评估的公允价2.68元股、总价值13668000元。本案拍卖行为无效给创业公司造成的最大股权折价损失也不会超过该评估公允总价，故一审判决对案涉西宁特钢510万社会法人股的折价，以拍卖时的评估值13668000元（评估公允价2.68元股×510万股），扣减通利来公司已支付的6201600元后的7466400元确定，符合案件事实，该评估值即是创业公司案涉股权受损当时的价值，
摘要2：
- 日期： 10-06 21:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】徐州市泉山区人民法院（2008）泉民二初字第1076号民事判决书；江苏省徐州市中级人民法院（2009）徐民二终字第0394号民事判决书
【裁判摘要】公司控股股东、实际控制人、董事、监事、经理等高级管理人员直接或者间接控制、参与经营的与本合同具有相同经营业务的其他公司认定为竞业限制公司。依照《公司法》第二十一条的规定，董事、经理等高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，将公司经营业务擅自转移给由其实际控制的竞业同类公司、对公司合法权益造成还的，应当承担赔偿责任。竞业限制公司作为该行为的直接受益者，应当将取得的商业利益返还给利益受损公司。
摘要2：
- 日期： 10-07 16:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【问题提示】公司利益受损，公司清算组尚未组建时能否提起股东代表诉讼？
【要点提示】在公司进入清算程序清算组尚未能或不能组建时，股东有资格提起股东代表诉讼以维护公司利益。
【案例索引】一审：北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第08927号（2006年10月19日）
【摘要】城市通公司已被工商行政管理机关吊销营业执照，并经人民法院判决由几位股东对其进行清算，同时《公司法》第一百八十五条又作了关于“清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼活动”的规定。据此，城市通公司的董事会或监事会已不能再对外行使相关职权，包括代表公司行使起诉权。该公司的股东在发现公司利益受到他人损害发生损失的情况下，通过书面请求监事会或董事会提起诉讼寻求救济已无实际意义和可能，又因城市通公司清算组也未成立，足以说明通过城市通公司内部救济途径无法实现该公司的权益救济，在此情况下，公司的股东林某以自己的名义直接提起诉讼，为城市通公司请求利益保护，符合法律规定，作为本案原告适格。
【案例索引】一审：北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第08927号（2006年10月19日）
摘要2：
- 日期： 10-07 16:44
- 作者：陈其象律师
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股东代表诉讼
摘要1：【案号】江苏省高级人民法院民事裁定书(2014)苏商终字第0352号
【裁判摘要】企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。同基公司虽然于2008年被吊销营业执照，但是其民事主体资格仍然存在，其有权以自己的名义提起诉讼。本案中，天一公司经法院判决解散，此后由同基公司申请法院强制清算。因清算程序启动后，天一公司的法人资格仍然存在，故本案应当适用《中华人民共和国公司法》的相关规定处理公司清算过程中发生的纠纷。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十四条的规定，在公司进入清算程序后，由清算组管理公司事务、清理公司财产、代表公司对外参加诉讼。清算组取代董事会和经理人员的职能，居于清算活动的核心地位。依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，同基公司就天一公司与星源公司合作开发东郊庄园项目的事宜提交天一公司清算组讨论，并要求天一公司提起诉讼，应认定系同基公司作为天一公司的股东竭尽内部救济途径，履行前置程序的行为。而天一公司清算组自成立至今已逾五年，清算组成员经多次商议，仍无法就是否对星源公司提起诉讼达成一致意见或形成多数意见，不利于清算工作的有效开展和顺利运行。同基公司作为天一公司的股东，在公司清算阶段主张星源公司未依约履行合作开发协议而导致天一公司权益遭受损害，又因天一公司怠于主张权利，同基公司向星源公司提起股东代表诉讼，符合法律规定。
摘要2：
- 日期： 10-11 08:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民再177号
【裁判摘要】环境民事公益诉讼案件中，社会组织将实施环境污染行为的法人分支机构以及设立该分支机构的法人一并列为被告提起诉讼，应当确认该法人系适格被告。在数个法院对案件有管辖权时，应当遵循环境公益诉讼的特殊规律，将案件交由污染行为实施地、损害结果地人民法院管辖，以便准确查明事实，依法确定责任，保障受损生态环境得到及时有效修复。
摘要2：
- 日期： 10-11 09:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省高级人民法院 (2017)苏民终1297号民事判决书
【裁判摘要】
1．我国商标法规定，恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以适用惩罚性赔偿。行为人与权利人曾有多年代加工合作关系，合作终止后，大量实施包括未经许可继续使用商标等在内的多重侵权行为，在权利人发函警告、行政部门作出行政处罚，甚至法院作出诉中禁令裁定后仍未停止侵权的，属于商标法规定的恶意侵权、情节严重，可以适用惩罚性赔偿。
2．确定商标侵权赔偿数额时，在权利人有证据证明其产品销量严重受损主要系因行为人实施侵权行为所致的情况下，权利人主张其实际损失不仅包括因销售流失而损失的利润，还包括因侵权行为被迫采取降价措施而损失的利润、未来必将损失的销售利润以及商誉损失的，人民法院应予支持。
摘要2：
摘要1：【案号】浙江省高级人民法院民事裁定书(2016)浙民申393号
【裁判摘要】案涉《最高额抵押合同》签订时，郭某系未成年人。虽然郭*出具了声明书，承诺抵押贷款事宜不损害郭某的利益，但是，案涉《最高额抵押合同》并非为郭某个人或其所在家庭的借款等提供担保，而是为案外人浙江升宇船舶技术有限公司提供担保，难以认定该《最高额抵押合同》的签订系为“被监护人的利益”。一旦抵押权人行使抵押权处分抵押房产，未成年人的利益必然受损。《中华人民共和国民法通则》第十八条第一款规定，“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”，该规定属于禁止性规定。郭某起诉主张《最高额抵押合同》无效，一、二审法院予以支持，有相应依据。
摘要2：