- 日期： 09-10 14:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】表见代理出具汇票的法律后果应由被代理人承担（根据《票据法》第１４条第２款规定，表见代理出具汇票的签章真实仍应承担票据责任）——票据伪造是指行为人假借或虚构他人名义在票据上为一定的票据行为。实践中，行为人未经他人授权而擅自在票据上以他人名义签章是票据伪造的典型特征。本案中，中宇公司主张案涉汇票系毕××偷盗并加盖中宇公司印章形成，出具汇票未经该公司授权，不是该公司的真实意思表示。鉴于中宇公司在二审中自认案涉汇票签章真实，且毕××系中宇公司负责网银工作的员工，如经中宇公司授权，毕××即有权代表中宇公司出具汇票。根据上述出票事实及中宇公司的自认，可以认定毕××虽没有代理权，但相对人根据毕××在中宇公司的职责范围及案涉汇票签章真实的实际情况，有理由相信案涉汇票系根据中宇公司真实意思表示出具，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理人权的，该代理行为有效”的规定，毕××出具票据的行为构成表见代理，出具汇票的法律后果应由中宇公司承担。另外，《中华人民共和国票据法》第十四条第二款规定：“票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他当事人真实签章的效力”。根据票据行为独立性和无因性的要求，票据上伪造签章虽不发生法律效力，但也不对真实签章产生任何影响，签章人仍应依据票据所载文义承担票据责任。现中宇公司对案涉汇票上签章的真实性无异议，且中宇公司不能举示证据证明西子西奥公司在取得案涉汇票时对汇票伪造一事知情，故西子西奥公司应享有合法有效的票据权利，有权要求真实签章人履行票据义务。中宇公司上诉主张依据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十七条“依照票据法第十四条、第一百零三条、第一百零四条的规定，伪造、变造票据者除应当依法承担刑事、行政责任外，给他人造成损失的，还应当承担民事赔偿责任。被伪造签章者不承担票据责任”的规定，中宇公司作为被伪造签章者不应承担票据责任。本院认为，《中华人民共和国票据法》第十四条第二款规定：“票据上伪造、变造的签章，不影响票据上其他真实签章的效力”。结合上述法律及司法解释的规定可以看出，案涉汇票虽系因缺乏授权被毕××伪造，但中宇公司的签章真实，中宇公司仍应就签章的真实性向西子西奥公司承担票据责任。
摘要2：
- 日期： 09-12 08:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）当事人提起民事诉讼后又撤诉或者人民法院按撤诉处理的，当事人的诉权并未消灭，当事人仍可以就同一诉讼请求再次行使起诉权；（２）劳动争议诉讼撤诉或者按撤诉处理后可以在起诉期限内再次起诉——《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条第一款规定：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”据此规定当事人提起民事诉讼后又撤诉或者人民法院按撤诉处理的，当事人的诉权并未消灭，当事人仍可以就同一诉讼请求再次行使起诉权。《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》仅是规定了当事人不服劳动争议仲裁裁决而提起民事诉讼后，又撤诉或者人民法院按撤诉处理的，仲裁裁决何时发生或者恢复法律效力的问题，并未明确限制当事人在劳动争议诉讼撤诉或者法院按撤诉处理后行使起诉权，故劳动争议仲裁法律文书生效不能视为当事人放弃起诉权利，也不是消灭当事人起诉权的条件，而且前述司法解释适用的前提是劳动争议仲裁机构对相关劳动争议作出了仲裁实体裁决。本案中，朱××向当地劳动争议仲裁机构申请仲裁后，当地劳动争议仲裁机构以本仲裁委无法按照要求组成合议庭为由作出不予受理通知书，并未对朱××申请仲裁的劳动争议事项作出实体处理，不存在仲裁裁决是否生效的问题。朱××向本案一审法院重新起诉后，一审法院经立案审查依法受理了本案，并作出了实体判决，本案二审裁定以朱××提起劳动争议诉讼后申请撤诉，仲裁不予受理通知书已发生法律效力为由直接驳回朱××的起诉，不符合前述司法解释的规定，限制了朱××的诉权，适用法律确有错误。
摘要2：
- 日期： 09-12 08:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】提起债权确认之诉应以管理人对审查结果编制债权表并提交债权人会议核查为前提，且在起诉前应首先向管理人提出异议，经管理人解释或调整后仍不服或管理人不予解释或调理的，债权人方可在限期内提起债权确认之诉——《中华人民共和国企业破产法》第五十七条及第五十八条规定，管理人应对申报的债权进行审查，并编制债权表提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第八条规定“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼”，故信达公司提起债权确认之诉应以管理人对审查结果编制债权表并提交债权人会议核查为前提，且在起诉前应首先向管理人提出异议，经管理人解释或调整后仍不服或管理人不予解释或调理的，债权人方可在限期内提起债权确认之诉。结合本案及物资公司破产案的实际情况，管理人在该破产案中尚未编制债权表提交第一次债权人会议核查，信达公司在收到关于初步审查结果的通知后亦未先向管理人提出异议，而是直接向人民法院提出本诉，其做法与上述法律及司法解释的要求不相符合，其提起债权确认之诉的条件尚不具备；且即使管理人在《债权审查结论通知书》中告知信达公司可直接起诉，该项告知内容亦因与前述法律规定不相符合而不发生赋予信达公司诉权的效力。故信达公司的起诉没有法律依据，本院予以驳回。信达公司可按照前述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第八条的规定，向管理人提出异议，或在具备法定情形时，再行提出破产债权确认之诉。
摘要2：
- 日期： 09-17 12:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】提示付款待签收是否可以视为拒绝付款？——《票据法》第六十一条规定，汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。汇票到期日前，有下列情形之一的，持票人也可以行使追索权：(一)汇票被拒绝承兑的；(二)承兑人或者付款人死亡、逃匿的；(三)承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者因违法被责令终止业务活动的。根据上述规定，追索权分为拒付追索权和非拒付追索权，因本案不存在上述规定中第二款规定的非拒付追索权的情形。本案中，是否构成拒付追索，提示付款待签收是否可是视为拒绝付款，本院认为，首先，已有生效判决可以确认持票人顺发公司在提示付款期内进行了提示付款，在此之后承兑人发出公告，对延期兑付的相关事宜进行了公告。因此，认定承兑人视为拒绝承兑。其次，《电子商业汇票业务管理办法》第六十条规定，电子商业承兑汇票承兑人在票据到期后收到提示付款请求，且在收到该请求次日起第3日(遇法定休假日、大额支付系统非营业日、电子商业汇票系统非营业日顺延)仍未应答的，接入机构应按其与承兑人签订的《电子商业汇票业务服务协议》，代为进行处理。而根据已有生效判决查明的事实可以看出，持票人在票据到期后提示付款，承兑人未及时应答，从票据状态看接入机构也未及时代为处理。因案涉汇票为电子商业汇票，根据目前的商业汇票系统，如承兑人对于持票人的提示付款请求不予回应，相关接入机构也未及时代为处理，持票人将无法通过系统取得拒付证明。结合宝塔财务公司的公告及持票人发出《律师函》后亦未作回应的情形，案涉汇票已被拒绝付款。《电子商业汇票业务管理办法》第六十六条规定“持票人在提示付款期内被拒付的，可向所有前手拒付追索。”故持票人依法取得了对其前手的追索权。中冀建勘公司作为顺发公司的前手，在履行清偿义务后，享有对其前手的再追索权。
摘要2：【裁判摘要２】持票人的拒绝事由通知义务系其法定义务，也是为了给前手相应的准备时间；但持票人未履行通知义务，并不影响追索权的行使，只是因延期通知给其前手或者出票人造成损失的，由没有按照规定期限通知的汇票当事人，承担对该损失的赔偿责任，但是所赔偿的金额以汇票金额为限——《票据法》第六十六条规定：“持票人应当自收到被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明之日起三日内，将被拒绝事由书面通知其前手；其前手应当自收到通知之日起三日内书面通知其再前手。持票人也可以同时向各汇票债务人发出书面通知。未按照前款规定期限通知的，持票人仍可以行使追索权。因延期通知给其前手或者出票人造成损失的，由没有按照规定期限通知的汇票当事人，承担对该损失的赔偿责任，但是所赔偿的金额以汇票金额为限。”由此可见，持票人的拒绝事由通知义务系其法定义务，也是为了给前手相应的准备时间。《票据法》第六十三条持票人因承兑人或者付款人死亡、逃匿或者其他原因，不能取得拒绝证明的，可以依法取得其他有关证明。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(2020年修正)第七十条规定，票据法第六十三条所称“其他有关证明”包括公证机构出具的具有拒绝证明效力的文书。承兑人自己作出并发布的表明其没有支付票款能力的公告，可以认定为拒绝证明。因此，在出现付款人或承兑人未能及时应答的情况时，一则持票人可以将此过程进行公证，二则可以将宝塔财务公司的公告内容书面通知其前手，二者择其一均可。即便按照当时的司法解释规定，持票人也可以选择公证机构出具具有拒绝证明效力的文书向其前手进行书面通知。由此，一审法院认定视为拒绝付款情况下持票人不负有向其前手或其他票据债务人的通知义务，本院难以认同。但持票人未履行通知义务，并不影响追索权的行使，只是因延期通知给其前手或者出票人造成损失的，由没有按照规定期限通知的汇票当事人，承担对该损失的赔偿责任，但是所赔偿的金额以汇票金额为限。该汇票金额应当包括汇票票面金额及相应的息费。但根据已有生效判决查明的事实，顺发公司未能将上述事由及时通知其前手，顺发公司向其前手中冀建勘公司追索权的金额应限于汇票金额。一审法院由此认定中冀建勘公司向其前手再追索的金额也限于票面金额及相应的息费，处理并无不当。
- 日期： 09-19 16:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】交通事故受害人因伤致残且构成大部分护理依赖，但受害人在一审法院作出后、二审法院作出前４天死亡，残疾赔偿金及长期护理费应当如何认定？——《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十五条关于残疾赔偿金的规定，原则上根据受害人丧失劳动能力或伤残情况，通过预设生存年限等标准定型化计算赔偿数额。受害人虽于诉讼前或诉讼期间因其他原因死亡，但其因伤致残的事实客观发生，残疾赔偿金应根据前述司法解释第二十五条规定确定。关于护理费之确定亦如是。
摘要2：【案号】浙江省丽水市中级人民法院民事判决书(2018)浙11民终998号
- 日期： 09-20 10:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定,“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”案涉借款合同第34条约定，双方发生争议，各方均有权向合同签订地人民法院起诉，并特别注明合同签订地为天津市河西区。为贯彻实施《中华人民共和国民法典》，最高人民法院废止了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》等司法解释，出台了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》等司法解释。但是，对于上述已经废止的司法解释中的程序性规定的精神，与《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律不冲突的，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十四条、第二十三条等，人民法院可以在办理程序性事项时作为参考。本案中，案涉借款合同以书面形式明确约定了合同签订地为天津市河西区，参考《最高人民法院关于适用若干问题解释(二)》第四条关于“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地”的规定，天津市河西区可以认定为合同签订地，天津市河西区人民法院对本案具有管辖权。至于案涉协议管辖条款是否属于格式条款的问题，在当事人对此未提出无效主张的情况下，天津市河西区人民法院依职权认定为格式条款，缺乏事实和法律依据。
摘要2：
摘要1：解读：（１）《民法典》第４９３条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外。”（２）合同约定签订地与实际签订地不符应当以约定地为合同签订地。
摘要2：【注解】（１）《合同法解释二》【废止】第４条规定“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；”（２）对于上述已经废止的司法解释中的程序性规定的精神，与《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律不冲突的，人民法院可以在办理程序性事项时作为参考——合同以书面形式明确约定了合同签订地，参考《合同法解释二》第４条的规定，合同约定签订地可以认定为合同签订地。
- 日期： 09-22 22:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】申请票据保全错误给他人造成损失应当承担赔偿责任——《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定"申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。"同时《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第七十二条规定"当事人因申请票据保全错误而给他人造成损失的，应当依法承担民事责任。"依据庭审查明的事实，鑫奥公司在前述本院（2014）兰民二初字第236号、（2014）兰民二初字第237号两案中就涉案两张银行承兑汇票申请了诉中财产保全，但该两案最终的处理结果为因鑫奥公司无法证明其曾合法持有涉案票据并享有票据权利，而申请撤诉。该情形充分说明了鑫奥公司对涉案两张银行承兑汇票并不享票据权利是明知的，但其仍就该银行承兑汇票的票据权利申请诉中保全，从而导致涉案银行承兑汇票被错误冻结、查封，致使原告就该票据无法正常行使相关票据权利并由此导致原告另涉他案赔偿了案外人相应损失，依照前述法律及司法解释的规定，该造成的损失理应由被告承担相应的赔偿责任。依据庭审查明的事实，原告所主张的财产损失由两部分构成，其一为上海浦东新区人民法院已生效的（2015）浦民六（商）初字第1528号《民事判决书》中所确认的由招行南京分行向民生银行上海分行支付迟延利息、违约金、律师费等共计2,474,031元。其二为招行南京分行因涉上述案件而被判决所承担的案件受理费26,381元，合计2,500,412元，该赔偿金额事实清楚，证据充分，本院予以支持。
摘要2：
- 日期： 09-23 07:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第七十六条规定：“由于出票人制作票据，或者其他票据债务人未按照法定条件在票据上签章，给他人造成损失的，除应当按照所记载事项承担票据责任外，还应当承担相应的民事责任。持票人明知或者应当知道前款情形而接受的，可以适当减轻出票人或者票据债务人的责任"。二审开庭时邦得公司表示“收到时注意到瑕疵……才勉强接受"，邦得公司作为商主体，明知案涉汇票背书不连续仍然受让，未尽到合理、谨慎的注意义务，依据上述司法解释之规定，应承担部分责任。同时，三力公司、安飞公司在票据流转过程中未按照法律规定的方式进行签章，导致背书不连续，亦存在过错。一审法院依据各方的过错，并结合出票人乐金公司已破产的事实，判令各方应承担的责任，于法有据，应予维持。
摘要2：
- 日期： 09-23 08:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据《中华人民共和国票据法》第九条规定，票据收款人的名称不得更改。该法第一百零六条规定：“依照本法规定承担赔偿责任以外的其他违反本法规定的行为，给他人造成损失的，应当依法承担民事责任。”《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第七十六条规定：“依照票据法第一百零七条的规定，由于出票人制作票据，或者其他票据债务人未按照法定条件在票据上签章，给他人造成损失的，除应当按照所记载事项承担票据责任外，还应当承担相应的民事责任。持票人明知或者应当知道前款情形而接受的，可以适当减轻出票人或者票据债务人的责任。”本院认为，根据上述法律和司法解释的规定，本案中，深圳朗鑫公司开具支票的收款人名称错误又拒绝重新开具，而支票的收款人不得更改，导致佛山菘锋公司无法取得票据款，深圳朗鑫公司依法应当按照票据所记载事项承担票据责任和相应的民事责任，向佛山菘锋公司支付票面金额、利息和相关费用。但佛山菘锋公司在接受支票时应当即时核对名称但未核对，有一定的过错，依法可以适当减轻出票人佛山菘锋公司的责任，本院酌定免除深圳朗鑫公司支付利息和相关费用的义务。综上，本院对佛山菘锋公司请求深圳朗鑫公司支付票据款项77，420元的诉讼请求予以支持，对其要求深圳朗鑫公司承担2倍贷款利息的诉讼请求予以驳回。
摘要2：
- 日期： 09-24 21:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】最长诉讼时效适用前提为被告提出诉讼时效抗辩——本案适用最长诉讼时效的规定，金灌公司的诉请已经超过法定最长二十年的诉讼时效期间。理由如下：首先，被上诉人在一审时辩称该案已超过诉讼时效，不受法律的保护，最后一笔的贷款还款时间至今已长达24年。被上诉人一审时提出诉讼时效抗辩，一审法院审查诉讼时效于法有据。故对上诉人提出的被上诉人在一审时仅提出本案已过三年诉讼时效，而一审法院主动对20年的诉讼时效进行审查的意见，本院不予采信。其次，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案所涉借款行为发生于1993年至1996年期间，应适用《中华人民共和国民法通则》的规定。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。本案所诉的案涉多笔借款最迟的还款期限为1997年12月，故应以相关借款约定的还款期限届满之日作为原债权人中国银行灌南县支行权利被侵害的时间，诉讼时效期间应从还款期限届满之日起计算。经审查，本案所涉借款还款期限届满之日至金灌公司起诉之日已超过二十年的最长诉讼时效，且最长诉讼时效不适用诉讼时效中断、中止规定，也不存在客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的的特殊情况，故一审法院未予支持金灌公司的诉请并无不当。
摘要2：
- 日期： 09-29 07:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院关于诉讼费问题两个请示的复函（１９９４年８月２３日 法函〔１９９４〕４８号）
摘要2：【备注】失效依据：最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定（废止理由：已被《诉讼费用交纳办法》代替）
- 日期： 09-29 14:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】债权人向债务人发出的《企业询证函》含欠款数额，且有要求债务人盖章回函的要求，应当认定债权人向债务人提出要求，可以中断诉讼时效——《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。"据此，当事人一方“提出要求"就会引起诉讼时效中断。“提出要求"解释上当然包括“提出确认债权"之类的意思表示，而不仅仅限于“提出履行要求"。如此，才符合法律规定的本意。因为，“提出确认债权"当然包括主张债权的意思，否则就没必要确认债权。本案中，九州通公司在三精公司《往来账项询证函》写明：截至12月31日我公司应付余额为156,450.74元，并签署日期2月25日。因该询证函载明欠款的截至日期系2013年12月31日，且2015年12月25日，九州通公司又在三精公司的另一份询证函上签字盖章。故九州通公司签署该份询证函的时间只能是2014年2月25日或2015年2月25日。该份询证函及2015年12月25日三精公司向九州通公司发出的《企业询证函》，虽然函件上注明“仅为复合账目之用，并非催款结算"，但发出载有欠款数额的函件，要求九州通公司盖章确认本身，就是债权人三精公司主张债权，否则就不能解释为什么债权人三精公司要求债务人九州通公司盖章确认其债权。案涉《往来账项询证函》及《企业询证函》应当认定为《民法通则》第一百四十条规定可以引起诉讼时效中断的“提出要求"的方式之一。由于案涉《往来账项询证函》、《企业询证函》系在本案诉讼时效期间内发出，九州通公司亦盖章确认，故应认定本案债权诉讼时效中断，其诉讼时效应自2014年2月25日或2015年2月25日及2015年12月25日重新计算。《中华人民共和国民法总则》第一百九十一条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。"《最高人民法院适用民法总则诉讼时效司法解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。"本案中，因三精公司于2015年12月25日向九州通公司发出《企业询证函》，其诉讼时效期间应自2015年12月25日至2018年12月24日。三精公司于2018年10月向法院提起诉讼，其请求未超过诉讼时效期间。
摘要2：
- 日期： 09-29 15:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】诉讼时效期间届满后义务人向权利人发送了询证函但注明“仅用于复核账目，不用于催款结算”，不足以构成新的还款承诺——关于涉案货款请求权是否已逾诉讼时效的问题。根据已查明事实，柏狮公司是在大族公司于2016年2月23日向其发送《企业询证函》后才提起本案诉讼，柏狮公司理由为大族公司于2016年2月23日发出的询证函引发了诉讼时效中断的效果。对此，本院认为，在大族公司向柏狮公司发出该《企业询证函》之前，目前并无充分证据证明柏狮公司在时效期间内就涉案债务向大族公司主张权利。而大族公司发出的该函，仅载明欠款金额，并注明仅为复核账目之用，并非催款结算，未体现大族公司想要归还欠款的意思表示，柏狮公司也无提出明确的意思表示要向大族公司催收这些货款。最高院法释[1999]7号《批复》是从“对原债务重新确认”的角度对超过时效的债务予以保护。该批复是针对河北高院《关于超过诉讼时效期间信用社向借款人发出的“催收到期贷款通知单”是否受法律保护的请示》作出的答复意见。相应的司法解释还有最高院法复[1997]4号批复《关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》，该批复认为，超过时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法保护。2004年最高院以（2003）民二他字第59号函复重庆高院，认为对超过时效期间债务人向债权人发出确认债务询证函的行为可参照法释（1999）7号批复的规定进行认定和处理。但，无论是超过时效当事人达成还款协议还是债务人在逾期贷款催收文书上签收，着眼点均在于双方对超过时效的债务进行了重新确认。双方对原债务重新确认，受法律保护的理论基础是成立了一个新合同关系，债权人和债务人对原债务进行重新确认，是就原债务达成一个新的协议，产生一个新的合同关系，因此，双方达成的这个继续履行原债务的新协议应受法律保护。适用该批复前提是当事人双方的行为是否足以形成对原债务的重新确认，或者欠债一方是否对自然债务产生了一个新的还款承诺。借贷双方对逾期债务进行重新确认，重头达成还款协议，是一个双方法律行为，只有双方对履行原债务达成一致，符合合同成立要件，才能认定为成立了一个新合同，重新达成还款协议，一般应具备以下条件：一、债务人有明确的还款意思表示，该表示应结合文书的名称和内容综合判断；二、该还款协议中债权范围得到债务权的认可和同意，
摘要2：（续）同意债务人该还款协议中确定的数额履行。达成一个新的还款承诺，一种单方法律行为，是欠债一方自愿对已逾时效期间的债务重新作出还款承诺。结合本案大族公司发出的该《企业询证函》，仅载明欠款金额，并注明仅为复核账目之用，并非催款结算，未体现大族公司想要归还欠款的意思表示，故而不应认定为大族公司有就已逾时效期间的自然债务重新承诺还款，或有与柏狮公司就该笔自然债务重新达成还款协议，故二审判决认定涉案债务已逾时效期间，合理有据，并无不当。
- 日期： 10-04 15:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】债权人变更新的投资方的申请未获批准不属于诉讼时效中止事由——《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十条规定：“有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百三十九条规定的‘其他障碍’，诉讼时效中止：（一）权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力；（二）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（三）权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利；（四）其他导致权利人不能主张权利的客观情形。”科朗曼公司主张自2010年初，其新的投资方申请变更审批被拒，至2011年4月2日，经商务部下文特批后完成审批和工商注册登记，科朗曼公司处于瘫痪状态，没有任何人可以代表公司行使民事权利，且不能行使权利的状况具有客观性，符合诉讼时效中止的相关法律规定。本院认为，对于“其他导致权利人不能主张权利的客观情形”的理解应当具有上述司法解释规定的严重程度，即构成权利人的主体资格丧失或不确定，以及客观上的不能。经审查，科朗曼公司并不存在客观上不能主张其权利的情形，因为：1.从科朗曼公司举证来看，2010年1月科朗曼公司的股东会、董事会决议，新的投资方及新任管理层2010年1月形成决议，重组公司，解聘原公司董事及经理岑×，并令岑×全面移交公司印章、许可证件、业务资料等。证明在2010年1月科朗曼公司新的的股东会、董事会是可以行使权力的，对涉案磷酸欠款即使不便以诉讼方式主张权利，也可以以催收的方式主张。2.申请人的投资人先后委托无锡开炫律师事务所、北京大成律师事务所向武汉市商务局提交全套变更审批材料，向各级政府部门申诉，直至商务部。同理，申请人的投资人亦可委托律师向被申请人主张权利。3.科朗曼公司在再审申请书中所述新的投资方申请变更审批被拒等理由，均系科朗曼公司所发生的一系列内部事务，并不影响科朗曼公司对外向天辰公司主张权利，故不构成诉讼时效中止的法定事由，科朗曼公司就磷酸项目所涉工程款的请求已超过诉讼时效期间。
摘要2：
- 日期： 10-10 16:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】不当得利举证责任分配｜不仅请求权人需就其主张提供证据，被主张人亦需就其抗辩主张提供证据，人民法院在审核认定双方提交证据的证明力基础上作出认定——根据法律规定，不当得利的构成要件为：一方获利，他方受损，一方受利与他方受损具有因果关系，获利无合法根据。在举证责任分配问题上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依照上述法律规定，郑×应就洪××取得其诉争8685503元款项构成不当得利的诉请请求提供证据。结合本案案情，认定洪××是否不当得利，关键是认定其取得诉争款项是否具有合法依据。从举证责任角度分析，对得利没有合法依据的举证，系对消极事实的证明；权利主张人对于消极事实通常无法直接予以证明，而需要从相关事实中予以推导判断。这其中，得利被主张人对消极事实的抗辩，则会成为认定消极事实主张是否成立的直接证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述司法解释规定精神，对于洪××取得诉争款项是否具有合法依据，不仅郑×需就其主张提供证据，洪××亦需就其抗辩主张提供证据，人民法院在审核认定双方提交证据的证明力基础上作出认定。具体到本案，在郑×提交了案涉8685503元真实的银行转账凭证并主张洪××不当得利后，洪××应当就不欠款项或双方存在合作关系等抗辩事由承担初步的举证责任。二审法院简单以不当得利主张人应当对给付欠缺原因的具体情形负举证责任为由，将举证责任完全分配给郑×，并以郑×没有提供其个人向洪叶珊支付款项缺失给付原因，双方公司之间存在着合作经营煤炭关系、个人资金往来与公司之间资金往来存在联系和混同为由，驳回了郑×的诉讼请求，属举证责任分配不当，适用法律错误，应予纠正。
摘要2：
- 日期： 10-12 10:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】一审法院认为：依照《中华人民共和国企业破产法》第五十七条、第五十八条及《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第八条之规定，管理人收到债权人的债权申报材料后，应当登记造册，对债权进行审查并编制债权表，该债权表应当提交第一次债权人会议核查，债务人或债权人对债权表记载的债权有异议，经管理人解释或调整后仍然不服，或管理人不予解释或调整的，可向人民法院提起债权确认诉讼。因此，债务人或债权人提起债权确认诉讼的前提条件是该债权经依法申报后，已由管理人编制成债权表并提交债权人会议核查。而本案中云天化公司主张的案涉债权并未经利民种业破产清算一案的债权人会议核查，因此本案不符合破产债权确认诉讼的受案条件，应依法驳回云天化公司的起诉。
【裁判摘要２】二审法院认为：云天化公司要求行使优先受偿权的诉讼请求与其要求确认破产债权的诉讼请求并非同一法律关系，一审法院以涉案债权未经债权人会议核查为由驳回云天化公司起诉，适用法律不当。．．．．．．第三，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条之规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系”。该条款系指债权人、债务人对债权表记载债权提出异议的处理方式和程序，而本案中，云天化公司的第二项诉讼请求系“依法确认其对利民种业公司质押在云天化公司处的6862.33吨利民33玉米杂交种子享有质押权，并对该批种子的拍卖所得款享有优先受偿权”，此并非对债权表提出的异议，而系要求确认并行使《中华人民共和国物权法》第二百零八条所规定之质押权。一审法院以前述司法解释规定的债权人会议审核的前置程序要求驳回云天化公司关于质押权的起诉，适用法律不当。在破产程序中，依照《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条之规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。因此，对于云天化公司的该项诉讼请求应予审理。
摘要2：【案号】吉林省松原市中级人民法院民事判决书 (2019)吉07民初64号
【解读】云天化公司向本院起诉请求：1.确认云天化公司享有利民种业公司债权数额为15316000元；2.确认云天化公司对利民种业公司质押在云天化公司处的6862.33吨利民33玉米杂交种子享有质押权，并对该批种子的拍卖所得款享有优先受偿权；3.确认在利民种业破产案件中，云天化公司对该批种子拍卖所得价款依法实现别除权。
摘要1：问题：当事人在招标合同之前和中标合同之后签订“补充协议”“备忘录”等性质是否存在区别？
解读：（１）“补充协议”“备忘录”等如果签订在中标合同之后，可以认定为“阴合同”（“阴合同”并非无效见合同）；（２）“补充协议”“备忘录”等如果签订于招标投标过程前或过程中并在招标前，可以属于串标证据，将导致中标合同无效。
【注释１】司法解释并未直接认定“阴合同”无效——“阴合同”除工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容按照中标合同确定，除此之外的其他条款如果又被实际履行的，实践中很有可能认定为对当事人具有约束力。
【注释２】中标无效后工程款结算按照《民法典》第７９３条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２４条规定执行。
【注释３】（１）签订“阴合同”可能导致当事人承担《招标投标法》第５９条规定的行政责任；（２）串标导致招标无效可能导致《招标投标法》第５３条、《招标投标法实施条例》第６７条规定的行政责任和刑事责任。
摘要2：【注解１】非必须招投标工程项目，无证据证明承包方在签订标前合同时知晓涉案工程将履行招投标程序，在标前合同履行过程中双方又通过招标投标程序签订备案合同，因当事人并无实际履行的真实意思表示，应认定备案合同是以虚假的意思表示实施的民事法律行为而无效，标前合同是虚假意思表示所隐藏的民事法律行为应为有效。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3933号
【注解２】非必须招标项目当事人为办理相关施工首先而实施的招投标行为系以虚假的意思表示实施的民事法律行为应属无效。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申6227号
【注解３】必须招标项目在备案合同签订之前当事人已经签订施工合同并已经实际履行，之后为应付主管部门要求而签订备案合同系以虚假的意思表示实施的民事法律行为应属无效，备案合同和备案前签订施工合同均为无效。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终524号
【总结】（１）必须招标项目——以虚假的意思表示实施的民事法律行为的备案合同无效，其他合同因违背备案合同也无效；（２）非必须招标项目——以虚假的意思表示实施的民事法律行为的备案合同无效，其他合同有效。
- 日期： 10-13 13:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】一审法院认为，一、关于《劳务分包合同》是否有效、代×等5人是否是实际施工人、是否有权主张权利的问题。2012年1月14日，代×等5人签订《合作协议》约定：涉案劳务工程，由代×等5人合伙挂靠杰安公司施工。代×等5人之间是合伙关系。2012年2月13日，鼎达德阳分公司与杰安公司签订的《劳务分包合同》约定：鼎达德阳分公司将其承建的涉案劳务工程分包给杰安公司，工程范围为除建设所需主要材料外的劳务工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工司法解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，代×等5人借用杰安公司的资质与鼎达德阳分公司签订的《劳务分包合同》应为无效。但涉案工程经竣工验收合格，杰安公司作为涉案第三人，对代×等5人已实施涉案劳务工程无异议，故代×丰等5人为涉案劳务工程的实际施工人。根据建工司法解释第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”、第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，代×等5人有权向鼎达公司主张相应权利。代×等5人请求参照合同约定支付工程款的理由成立，予以支持。鼎达德阳分公司主张代×等5人为合伙关系，无权向其主张权利，与上述建工司法解释的规定相悖，不予支持。
摘要2：
- 日期： 10-14 07:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】实际施工人有权请求支付工程款——中铁十二局中标该工程后，将工程肢解并部分转包给翔龙公司，双方于2014年6月5日签订了《建设工程施工合同》。该合同履行中，翔龙公司将2号楼、部分地下室工程分包给案外人陈××、谯××施工，双方于2014年6月18日签订了《工程分包协议》；将3号楼、会所工程以劳务分包形式转包给案外人陈××、伍××施工，双方于2015年5月18日签订了《劳务合同》。案涉工程于2015年12月竣工验收，质量合格，并于2016年实际交付。建设工程的实际施工人指的是转包和违法分包的承包人，不限于个人，还包括法人及非法人组织。翔龙公司系2014年6月5日《建设工程施工合同》中的承包人，组织实施了案涉2号楼、3号楼、会所及部分地下室工程的施工，所涉工程款亦由中铁十二局转入翔龙公司账户内，应认定翔龙公司为本案实际施工人。尽管青藏铁路公司、中铁十二局、翔龙公司三方均主张2014年6月5日《建设工程施工合同》违反了法律、行政法规关于禁止违法转包、肢解分包的规定，当属无效，并获得了一审法院的支持，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，翔龙公司有权请求支付工程款。中铁十二局、青藏铁路公司关于翔龙公司非案涉工程实际施工人，故不具备本案原告主体资格，亦无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定请求青藏铁路公司在欠付工程价款范围内承担责任的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
【裁判摘要２】关于应否扣减税金4386497.45元的问题｜中铁十二局上诉主张，双方约定的合同金额128636288.8元中有3.41%的税金共计4386497.45元，应由翔龙公司承担并在其工程款中扣除。本院认为，根据中铁十二局与翔龙公司签订的《建设工程施工合同》，合同实行固定总价，该总价中包含了人工、材料、机械及承包方管理费、利润、税金等与合同施工相关的所有费用。尽管该《建设工程施工合同》被依法认定为无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，翔龙公司有权在承包工程竣工验收合格后请求参照合同约定支付工程价款。因双方约定的合同价款为含税价，
摘要2：（续）并未约定税金由中铁十二局代扣代缴，中铁十二局亦未提供证据证明其实际代翔龙公司缴纳了税款，其上诉请求在翔龙公司的工程款中扣减税金，事实和法律依据不足，本院不予支持。
【摘要１】一审法院认为：关于翔龙公司作为原告是否适格｜中铁十二局认为，翔龙公司并非实际施工人，其从中铁十二局承包案涉工程后，并非自己组织人员、机械施工，而是将案涉工程肢解以后全部转包、分包给第三人施工，从中收取“管理费”而已，并未实际参与工程施工建设，因而其并不具备主张工程款的原告主体资格。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定是针对保护实际施工人利益的特殊规定。一审法院认为，翔龙公司与中铁十二局签订案涉《建设工程施工合同》，翔龙公司为承包人，其系该合同的相对人，且在案涉合同履行过程中，中铁十二局拨付工程款亦是转入翔龙公司账户内。故从合同相对性角度，一审法院认定翔龙公司具有原告主体资格，中铁十二局及青藏铁路公司关于翔龙公司不具原告起诉资格的理由不能成立。
【摘要２】一审法院认为：关于青藏铁路公司是否为本案适格被告及该公司是否应在欠付工程价款范围内对翔龙公司承担支付工程尾款的补充连带责任｜依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据前述规定，青藏铁路公司关于其非本案适格被告的抗辩不能成立，一审法院不予支持。另，青藏铁路公司作为发包人，在案涉工程项目管理中，对承包人中铁十二局转包或违法分包行为疏于监管，主观上存在过错。根据前述司法解释之规定，青藏铁路公司应在欠付中铁十二局工程价款范围内对翔龙公司承担责任。
- 日期： 10-18 13:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】鹏程开发公司、汇聚投资公司依据2014年住建部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》主张涉案工程不属于必须招投标项目，进而主张涉案《建设工程施工合同》应认定为有效。因该意见发布于2014年，本案《建设工程施工合同》签订于2009年，且在上述相关法律法规对必须进行招投标项目没有进行修订的情况下，仅以该意见为依据主张原审认定涉案建设工程须经招标及《建设工程施工合同》无效错误，缺乏法律依据。综上，原审判决认定涉案《建设工程施工合同》因必须进行招标而未招标，违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为无效合同，适用法律并无不当。
【裁判摘要２】由于涉案《建设工程施工合同》无效，根据上述法律法规及司法解释规定，对鹏程开发公司是否应支付工程款，需以涉案苏中建设公司施工的桩基础工程质量是否合格为前提条件。由于鹏程开发公司与苏中建设公司已经终止了《建设工程施工合同》的履行，鹏程开发公司已将诉争工程承包给案外人施工，至诉讼时苏中建设公司施工的桩基础工程已经被后期的上部施工全面覆盖。因此，鹏程开发公司、汇聚投资公司主张苏中建设公司施工的桩基础工程不合格，不具备使用价值，其依法应承担举证证明责任。如前所述，鹏程开发公司、汇聚投资公司的证据虽然可以证明涉案桩基础工程存在一定质量问题，但尚不足以证明工程不合格且经修复也无法经验收合格。根据上述《合同法》第五十八条及本院《建设工程解释》的规定，无论鹏程开发公司是否实际使用了涉案桩基础工程，鹏程开发公司依法负有参照合同约定支付工程款的义务，以对苏中建设公司已经返还给其的桩基础工程进行折价补偿。据此，原审对苏中建设公司反诉要求鹏程开发公司支付尚欠工程款的诉请予以支持，符合法律规定。
摘要2：
- 日期： 10-19 20:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）发包方在未经竣工验收的情况下擅自使用案涉工程丧失了以工程质量不合格为由抗辩拒付相应工程款的权利；（２）法院可以根据鉴定意见判决承包人对不合格工程项目承担返工返修直至工程质量合格的义务——关于案涉工程是否应视为已经竣工并具备结算条件的问题。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款和《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款均规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”国宾公司作为案涉工程的开发商，对于项目工程主要用于出售，其在明知工程未经竣工验收的情况下，将案涉工程房屋交付业主并装修入住，其行为已经构成擅自使用。同时，案涉工程除零星工程外已经基本完成，主体工程已经验收合格，双方办理了水电交接手续。综合以上情况，应视为工程已经竣工并具备结算条件。……关于原审判决国宾公司支付的工程款数额是否适当的问题。国宾公司在再审申请中提出，对于案涉工程不合格项目的工程款有权拒绝支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”根据上述规定，双方解除建设工程施工合同后，已经完成的建设工程质量不合格且未能修复的，可相应核减不合格部分工程价款。本案中存在部分工程项目质量不合格问题，对此双方均无异议并有鉴定结论证明。但上述司法解释第十三条同时规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”
摘要2：（续）国宾公司在未经竣工验收的情况下擅自使用案涉工程，丧失了以工程质量不合格为由，抗辩拒付相应工程款的权利。同时，原审法院基于国宾公司关于工程质量的反诉请求，根据国宾公司的申请对案涉工程质量进行了委托鉴定，并依据鉴定结论，判决某某公司对不合格工程项目承担返工返修直至工程质量合格的义务，在工程质量方面已经充分考量和保护了国宾公司的权益。因此，判决国宾公司依照《结算书》中某某公司主张的价款支付工程款并无明显不当。
- 日期： 10-21 19:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】案涉合同约定工程竣工验收的标准不仅是工程实物交接，还包括试车投产达产达标，而案涉工程并没有完成竣工检验程序，案涉工程不同于一般实物交接的建设工程，且本案也无证据证明龙盛达公司在工程未经竣工验收情况下擅自使用，案涉工程尚不具有适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定的条件，中冶焦耐公司根据该条司法解释的规定主张案涉工程存在的问题仅仅是工程验收合格后的质量维修问题，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 10-21 20:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于修复问题，经一审法院委托鉴定，青海省建筑工程质量检测站出具《关于盛源小区2某、3某楼工程项目委托检测的回复》，载明案涉工程存在部分施工内容与图纸设计、工艺、用料不符的问题，中国建筑技术集团有限公司出具《关于青海盛源小区2某、3某楼质量检测相关技术问题的答复》，就工程相关问题的处理提出建议。根据《合同法》第一百零七条、第二百八十一条，《建工司法解释二》第四条规定，盛源公司要求八冶公司、八冶西宁分公司、李××履行修复义务，于法有据，应予支持，一审判决未予支持不当，本院予以纠正。
【解读】二审判决——八×建设集团有限公司、八×建设集团有限公司西宁分公司、李××于本判决生效后九十日内就青海省××工程质量检测站《关于盛源小区2某、3某楼工程项目委托检测的回复》列明的问题履行修复义务，如八×建设集团有限公司、八×建设集团有限公司西宁分公司、李××在规定的期限内不履行修复义务，则由青海××房地产开发有限公司委托有资质的第三方修复，所需费用由八×建设集团有限公司、八×建设集团有限公司西宁分公司、李××承担；
摘要2：
- 日期： 10-27 16:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）发包人应当对其已付工程款数额承担举证责任；（２）发包人如果不积极举证或者提供的证据不能证明其已付工程款数额的，应当承担举证不能的后果，即按照转包人欠付实际施工人的工程款数额承担付款责任——关于举证证明责任问题。根据“谁主张，谁举证”的原则，实际施工人就转包人欠付其工程款数额承担举证责任自无争议。就发包人欠付承包人工程款数额的举证责任问题，实践中发包人付款的证据通常由其自身或承包人持有，实际施工人一般并不介入到发包人与承包人之间的结算及付款当中，在实际施工人难以接触并掌握该类证据的情况下，要求其对发包人的付款情况承担举证责任，不仅不切实际，亦与司法解释所规定的保护实际施工人的意旨相违背，故发包人应当对其已付工程款数额承担举证责任。发包人如果不积极举证或者提供的证据不能证明其已付工程款数额的，应当承担举证不能的后果，即按照转包人欠付实际施工人的工程款数额承担付款责任。本案中，佳和房地产公司作为发包人在原审已提交了其支付工程款的相关证据，原判决在未查明付款数额的情况下，直接判令其承担举证不能的不利后果，确有不当。
摘要2：
- 日期： 11-01 15:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】当事人因故意或者重大过失逾期提供与案件基本事实有关的证据，或者非因故意或者重大过失提供的证据，并不产生证据失权的法律后果——根据《最高人民法院关于适用 的解释》第一百零二条规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十八条、第一百一十八条第一款的规定予以训诫、罚款；当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。根据上述法律规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供与案件基本事实有关的证据，或者非因故意或者重大过失提供的证据，并不产生证据失权的法律后果。程睿公司上诉主张中科丽景公司当庭提交的证据超过举证期限，原审法院组织质证属于程序违法。本院认为，原审法院不存在程睿公司上诉主张的该项程序违法的情形。首先，经核查原审法院的庭审笔录，中科丽景公司在原审中提交的证据包括涉案合同、微信聊天记录、告知函等有关案件基本事实的证据，人民法院应当组织质证，经审查符合证据要求的，应予采纳。其次，本案并无证据证明中科丽景公司在原审中存在故意或者重大过失逾期提供证据的情况，中科丽景公司在庭审中当庭出示证据，人民法院组织进行质证，符合民事诉讼法及司法解释的规定。最后，如果程睿公司认为其不能当庭充分发表质证意见或者提供反驳证据，可以向原审法院申请给予相应的质证及进一步举证的期限，以充分保障其举证及质证权利，但以中科丽景公司逾期举证为由拒绝质证或者主张对方证据失权，并无相应的法律依据。因此，程睿公司此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
【裁判摘要２】当事人提供双方间微信聊天记录打印件而对方不认可其完整性法院可以采纳该微信聊天记录打印机作为证据｜一方当事人提供的微信聊天记录打印机亦属于证据，对方当事人并未对微信聊天记录的真实性提出异议，仅对其完整性提出异议，而且该微信聊天记录系双方之间的聊天记录，该证据为双方当事人所持有，对方当事人能够核实证据的真实性，原审法院采纳微信聊天记录打印件不存在程序违法的问题——关于原审法院采纳微信聊天记录打印件是否属于程序违法的问题。程睿公司上诉主张，中科丽景公司提供的微信聊天记录是复印件，未提交原始载体，程睿公司无法进行质证，原审法院予以采纳属于程序违法。对此，本院认为，微信聊天记录的打印件亦属于证据，经核查原审庭审笔录，
摘要2：（续）程睿公司并未对微信聊天记录的真实性提出异议，仅对其完整性提出异议，而且中科丽景公司所提交的微信聊天记录系该公司员工陈×与程睿公司员工郭×、“程睿公司刘工”之间的聊天记录，该证据为双方当事人所持有，程睿公司能够核实证据的真实性。二审中，中科丽景公司对微信聊天记录的相关内容进行了公证，证据主要内容与原审提交的证据主要内容一致，程睿公司亦予认可。因此，原审法院采纳微信聊天记录打印件，不存在程序违法的问题。
【裁判摘要３】“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害”是实施财产保全的条件之一，一方当事人对对方当事人的财产提出保全请求，应当提交符合财产保全条件的理由及相应依据——关于原审法院未同意程睿公司财产保全的申请、未实施财产保全措施是否属于程序违法的问题。民事诉讼法第一百零三条第一款规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。根据上述法律规定，“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害”是实施财产保全的条件之一，一方当事人对对方当事人的财产提出保全请求，应当提交符合财产保全条件的理由及相应依据。程睿公司仅向原审法院提交了财产保全的申请，但并未提交本案存在“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害”的情形，原审法院未同意其财产保全申请，符合法律规定，亦不存在程序违法。
- 日期： 11-08 19:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】侵害作品的信息网络传播权不构成法定许可——《中华人民共和国著作权法》(简称《著作权法》)第三十三条规定：著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：著作权法第三十二条第二款规定的转载，是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。本案中，学术期刊公司在其经营的“中国知网”网站上登载涉案作品并允许网络用户下载的行为，不属于前述法律司法解释规定的报刊转载法定许可，对学术期刊公司该项上诉主张，本院不予支持。
【裁判摘要２】本案中，双方当事人并未提交证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，故应当依据《著作权法》第四十九条规定的法定赔偿标准确定经济损失赔偿数额。一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、独创性程度、创作时间和市场价值，学术期刊公司涉案侵权行为的性质和影响范围、主观过错程度等因素，酌情确定经济损失的赔偿数额，系属合理，本院予以确认。
摘要2：
摘要1：——销售者合法来源抗辩成立时权利人维权合理开支的承担
【裁判要旨】合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩；销售者的合法来源抗辩成立，既不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，也不免除停止销售侵权产品的责任，仍应承担权利人为获得停止侵害救济所支付的合理开支。
【裁判观点】
1.如果技术特征中除了对功能或者效果的限定之外，同时也限定了与该功能或者效果相关的结构特征，本领域技术人员仅通过阅读权利要求书，即可直接、明确地确定该结构特征的具体实现方式，并且该具体实现方式可以实现该功能或者效果的，则这种同时使用“结构"与“功能或者效果"限定的技术特征并不属于前述司法解释规定的“功能性特征"。
2.在认定权利要求中某一技术特征是否属于“功能性特征"时，不仅需要考虑技术特征文字本身的含义，还需将该技术特征纳入到该权利要求限定的整体技术方案中进行理解。
3.在侵害专利权纠纷中，销售者合法来源抗辩能否成立，需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件。被诉侵权产品具有合法来源是指销售者通过合法的进货渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得所售产品。对于客观要件，销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。对于主观要件，销售者应证明其实际不知道且不应当知道其所售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出。上述两个要件相互联系。如果该销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定该销售者实际不知道且不应当知道其所销售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出，即推定该销售者无主观过错。此时，应由权利人提供相反证据。在权利人未进一步提供足以推翻上述推定的相反证据的情况下，应认定销售者合法来源抗辩成立。
4.合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩。合法来源抗辩成立，并不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，而维权合理开支系基于侵权行为而发生，故在合法来源抗辩成立的情况下，权利人为获得停止侵权救济的合理开支仍应得到支持。
摘要2：
- 日期： 11-11 10:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——使用电影海报美术作品注册商标不构成著作权法上的合理使用
【裁判摘要】著作权法第二十二条第十项规定，对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。金某在电影《非诚勿扰》上映后，未经许可将涉案“非誠勿擾”申请注册为商标，并且金某和非诚勿扰婚介所在其经营的非诚勿扰婚恋交友网站上未经许可擅自使用涉案“非誠勿擾”的行为，构成对华某兄弟公司享有著作权的侵害。上述著作权法规定的合理使用之情形，既有对艺术作品的限制，也有对使用行为的限制，且还需要指明作者姓名和作品名称，金某、非诚勿扰婚介所的被诉行为显然不构成合理使用。
摘要2：【案号】北京知识产权法院民事判决书(2019)京73民终2701号
【摘要１】尽管第×××号注册商标与××兄弟公司享有在先著作权的涉案“非誠勿擾”发生权利冲突，因超过商标法规定的争议期限而不可撤销，但是××兄弟公司仍然有权在诉讼时效期间内对商标注册人、商标使用人提起民事诉讼，主张赔偿损失的法律责任。金××将涉案“非誠勿擾”申请为商标，金××、非诚勿扰婚介所在其经营的非诚勿扰婚恋交友网站上未经许可以商业目的擅自使用涉案“非誠勿擾”的行为，并非合法的商标性使用行为，构成侵害××兄弟公司对涉案“非誠勿擾”的著作权，应当向××兄弟公司承担赔偿损失的法律责任。
【摘要２】《最高人民法院关于审理民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条并未否认商业性使用属于合理使用，这是制定该司法解释的本意，亦未违反《著作权法》第二十二条之规定。判断“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”的行为是否属于合理使用行为，关键在于判断再次使用行为是否以“合理的方式和范围”进行、是否“影响著作权人对该作品的正常使用”、以及是否“不合理损害著作权人的合法利益”。
- 日期： 11-14 22:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】债权人代位权纠纷适用被告住所地的法院管辖而非建设工程的专属管辖——本案系债权人代位权纠纷。为贯彻实施《中华人民共和国民法典》，最高人民法院废止了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》等司法解释，出台了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》等司法解释。但是，对于上述已经废止的司法解释中的程序性规定的精神，与《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律不冲突的，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十四条、第二十三条等，人民法院可以在办理程序性事项时作为参考。本案中，东营××吊装有限责任公司作为债权人提起代位权诉讼，主张债务人朱××作为实际施工人，怠于行使对工程承包人山东××建设集团有限公司和工程发包人中×××电力工程有限公司的到期债权，请求法院判令山东××建设集团有限公司、中×××电力工程有限公司清偿债务。在建设工程施工法律关系中，山东××建设集团有限公司与朱××是债权债务的相对方。参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十四条关于债权人代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖的规定，本案被告山东××建设集团有限公司住所地在山东省肥城市，山东省肥城市人民法院可以管辖本案。
摘要2：