- 日期： 08-25 21:50
- 作者：陈其象律师
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执行外和解协议
摘要1：解读：
（１）根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第２条、第８条、第９条之规定，法院可以根据执行和解协议裁定中止执行和作执行结案处理（执行和解协议履行完毕），申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书或者提起执行和解协议诉讼（被执行人一方不履行执行和解协议）；
（２）根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第１９条之规定，执行外和解协议不具有执行和解协议效力，而只能由被执行人根据执行外和解协议提起执行行为异议，由法院作出处理。
【注释】被执行人依据执行外和解协议要求中止执行需要另行提出执行异议。
摘要2：【注解１】（１）执行外和解协议不能自动对法院的强制执行产生影响，当事人仍然有权向法院申请强制执行；（２）被执行人以执行外和解协议已经履行完毕为由提出执行异议的，法院可以参照《执行和解规定》第１９条规定对和解协议的效力及履行情况进行审查，进而确定是否终结执行。
【注解２】执行外和解协议包括——（１）当事人自行达成但未提交法院的和解协议；（２）一方当事人单方提交其他当事人并未书面认可的和解协议。
【注解３】执行外和解协议不成立执行和解，法院不能直接裁定中止执行——根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第１９条规定，（１）法院裁定终结执行：执行外和解协议履行完毕；（２）法院裁定中止执行——Ａ．执行外和解协议正在履行当中；Ｂ．执行外和解协议未届履行期限。（３）法院裁定驳回异议，继续执行：执行外和解协议虽已成立但被执行人并未实际履行和解协议。
【注解４】执行外和解协议由被执行人提出执行行为异议——（１）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第７条第２款规定：“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。”（２）《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第１９条规定由被执行人依照民事诉讼法第２２５条规定提出异议。
摘要1：问题：加盖项目部资料专用章效力如何认定？
解读：（１）项目部资料专用章并非公司行政印章和合同专用章，加盖项目部资料专用章通常不能代表公司对外进行商业交易，不能约束公司；（２）另外情形为，合同已经实际履行或者加盖项目部资料专用章的人有代理权或者代表权，或者有证据证明该项目资料专用章实际用于资料专用章以外的用途等除外。
摘要2：
- 日期： 09-21 20:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）同一建设工程存在“黑白合同”，在“白合同”即中标合同有效（前提）时，应当以“白合同”作为结算工程价款的根据；（２）在“白合同”无效时，应当参照实际履行的合同→（实际履行的合同难以确定）参照最后签订合同关于工程价款的约定折算补偿承包人。
——参考：《民事审判实务问答》0５６.同一建设工程存在“黑白合同”的情形下，在判断工程价款结算根据时，是否需要考虑“白合同”的效力
摘要2：
- 日期： 10-09 06:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】贵州省高级人民法院民事判决书(2018)黔民终1215号
【裁判摘要１】一审法院认为：虽然黔甬蓝莓公司表示再无其他资料可提供，但愿意配合王某某聘请有资质的中介机构对公司账务进行审计。因此，现有证据尚不足以证明王某某行使股东知情权存在障碍。对于王某某提出会计资料不完整，无银行流水，以及蓝莓基地转让，土地征收、土地出让竞拍等重大事项不透明并要求查阅公司的日记账、银行对账和其它辅助性账簿，因黔甬蓝莓公司表示已无相关资料可提供，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第十二条：“公司董事、高级管理人员等未依法履行职责，导致公司未依法制作或者保存公司法第三十三条、第九十七条规定的公司文件材料，给股东造成损失，股东依法请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的，人民法院应当予以支持。”的规定，王某某未提供证据证明黔甬蓝莓公司存在这些资料，也未就公司董事、高级管理人员违反上述规定导致其损失提供证据，故应承担不利后果。．．．．．．判决:驳回王某某的诉讼请求。
【裁判摘要２】二审法院认为：从审理查明的事实可知，黔甬蓝莓公司成立于2005年，至今仍在经营，已查阅的资料并不全面，王某某也主张的会计资料不完整、蓝莓基地转让、土地征收、土地出让竞拍等重大事项不透明并要求查阅公司相关资料。从公司的正常经营过程来判断，公司经营过程中的公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告、会计账簿等公司决策和经营资料，是公司经营过程中的必要资料，公司应当制作并加以保管，黔甬蓝莓公司主张已无其它资料可提供的抗辩不能成立。因此，王某某主张要求查阅、复制黔甬蓝莓公司自成立起至实际履行之日止的公司章程、股东会会议记录、黔甬蓝莓公司自成立起至实际履行之日止的财务会计报告；查阅黔甬蓝莓公司自成立起至实际履行之日止的会计账簿的诉讼请求依法成立，依法应予支持。
摘要2：
摘要1：解读：人民法院根据民法典第１５３条第１款的规定确认合同无效，应当以法律、行政法规的效力性强制性规定为依据，不得以法律、行政法规的其他规定或者地方性法规、行政规章为依据。
【解析１】如何理解“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”？——根据《民法典合同编司法解释》第１６条第１款规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第１５３条第１款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：（一）强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；（二）强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；（三）强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；（四）当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；（五）法律、司法解释规定的其他情形。
【解析２】违反旨在规制合同订立后的履行行为的强制性规定是否无效？｜根据《民法典合同编司法解释》第１６条第２款规定——（１）法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。（２）但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。
【解析３】违反强制性规定不导致合同无效情形如何处理？｜根据《民法典合同编司法解释》第１６条第３款规定——（１）依据前两款认定合同有效，但是当事人的违法行为未经处理的，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。（２）当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关；属于刑事自诉案件的，应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。
摘要2：【解析４】如何认定“违背公序良俗的民事法律行为无效”情形？｜根据《民法典合同编司法解释》第１７条规定——（１）合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但是有下列情形之一，人民法院应当依据民法典第１５３条第２款的规定认定合同无效：（一）合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；（二）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；（三）合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格（２）人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。
【解析５】“应当”“必须”或者“不得”等表述是否一定属于强制性规范？——根据《民法典合同编司法解释》第１８条规定，法律、行政法规的规定虽然有“应当”“必须”或者“不得”等表述，但是该规定旨在限制或者赋予民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分、无权代理、越权代表等，或者导致合同相对人、第三人因此获得撤销权、解除权等民事权利的，人民法院应当依据法律、行政法规规定的关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2021）最高法民再38号
【裁判要旨】合同受让方未参加合同纠纷诉讼该民事判决应予撤销——（１）已经概括受让合同项下权利义务的受让人是该合同纠纷的利害关系人，作为合同的受让人依法可以参加原案诉讼；其作为诉争合同的受让人申请参加诉讼未获准许，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，可以提起第三人撤销之诉。（２）原民事判决存在错误并损害了合同受让人的民事权益。
摘要2：【摘要】案涉《投资开发协议》在性质上是合作开发房地产合同还是建设工程施工合同，应当根据合同约定的内容及实际履行情况进行判断。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和第二百七十五条规定，建设工程施工合同的主要内容是承包人根据约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等条款进行工程建设，发包人支付相应价款。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。共同投资、共享利润、共担风险是合作开发房地产合同的根本特征。案涉《投资开发协议》约定博大公司以涉案工程投资，提供设计图纸及开工手续，监督工程建设质量及外围配套设施建设投资；乙方在建设过程中以现金方式投资，提供所需资金，并承担与项目施工直接相关的一系列义务。该协议没有建设工程施工合同通常应当包含的建设工期、工程质量、工程造价、拨款和结算、竣工验收、质量问题等主要条款。乙方合同义务的本质是投资资金，管理项目施工，最终保证项目竣工验收。协议第四条第四项还约定，“乙方在施工过程中必须使用原项目的建筑公司、工程队、监理、技术员等项目人员”。庭审中博大公司亦认可涉案项目存在实际施工方，乙方与实际施工方另有施工合同关系。因此，《投资开发协议》首先符合共同投资的要件。
《投资开发协议》约定，博大公司必须提供合法的项目手续，如因此不能正常施工，损失由博大公司承担；乙方必须确保竣工验收，因乙方原因导致工程建设不能正常运行的，其前期投资不予清退。依此可知，甲、乙双方的投资收益是不确定的，受涉案项目实际建设情况及商品房转化收益等诸多因素的影响，合同双方对于涉案工程最终的竣工验收负有各自的合同义务并共同承担经营的风险，符合合作开发合同的共担风险的要件。
《投资开发协议》在收益分配方面约定，双方在涉案工程建成后按比例分配所建商品房，并以售房资金作为收益。这符合合作开发合同的共享利益的要件，明显有别于建设工程施工合同收取固定价款的内容。
综上，《投资开发协议》符合合作开发房地产合同的法律特征,应认定为合作开发房地产合同。(2016)宁0303民初1768号民事判决和(2017)宁03民终666号民事判决错误认定该协议的合同性质，判决《投资开发协议》为无效合同，应属适用法律错误。
- 日期： 10-25 23:10
- 作者：陈其象律师
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撤回证据
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2020）最高法民终744号
【裁判摘要】一审法院认为：原一审审理中，2017年2月17日《质证笔录》中龙元公司对《合同终止协议书》的意见是真实性需要核实，一周内回复书面意见，但未见其否认《合同终止协议书》的书面意见。2017年7月25日开庭时，龙元公司对法庭归纳的《合同终止协议书》的事实没有提出异议。龙元公司特别授权代理人林某某在2017年8月18日向一审法院提交的《代理词》中称“奥克斯公司与龙元公司签订终止协议书，其实质性内容与备案合同也完全不一致，该终止协议书也属于黑合同范畴”。本次审理中，2018年10月16日，龙元公司特别授权代理人林某某将《合同终止协议书》作为证据材料提交给一审法院后又撤回（林某某于2018年10月30日在一审法院诉讼服务中心材料收据上签字“已撤回”），参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”的精神以及禁止反言原则，一审法院于2019年3月11日《质证笔录》中要求龙元公司就此作出书面说明，但龙元公司事后出具的书面说明中未就“反言”问题进行解释说明，仅强调其公司对《合同终止协议书》真实性存疑，结合本案有其他证据证明双方当事人实际履行的是《施工合同》的事实，一审法院对其鉴定申请不予准许。
摘要2：【摘要】合同约定可以一定比例的银行承兑方式支付但未约定银行承兑汇票贴息费用承担，应视为收款方同意承担因承兑汇票贴息产生的费用——依照《施工合同》的约定，工程款在每月20日前办理后，当月完成工程量即应付款审批手续后，次月25日前以银行汇票和银行承兑方式支付，其中银行承兑占30%比例。上述约定应当理解为龙元公司同意在30%的范围内承担因承兑汇票贴息产生的费用。经查明，奥克斯公司在一审中提交的《支付工程款明细》载明，采取银行承兑汇票支付的工程价款金额为18192.75万元，未超过工程总价908305988.24元的30%。故，龙元公司以合同未明确约定由其承担为由主张由奥克斯公司承担承兑汇票贴息损失的上诉请求不能成立。
- 日期： 10-28 21:30
- 作者：陈其象律师
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二审和解协议
摘要1：解读：（１）二审期间达成和解协议属于诉讼中的和解协议，不具有阻止执行的效力；（２）双方在二审期间达成和解协议撤回上诉的，一审判决即发生法律效力，人民法院应执行一审生效判决。
摘要2：【注解１】二审诉讼期间当事人签订的和解协议：（１）不宜归入执行和解协议范畴；（２）属于诉讼外的和解协议（是当事人双方签订的具有私法行为性质的和解契约，又是一种诉讼行为）——参考：《民事审判实务问答》277.如何认定民事案件二审诉讼期间当事人达成的和解协议的性质
【注解２】《民事诉讼法》对二审期间当事人达成和解协议的效力没有作出明确规定；（2）二审期间厅外和解作为诉讼外和解协议不具有强制执行力。——参考：《民事审判实务问答》278.对于民事案件二审诉讼期间当事人达成的和解协议，发生不履行和解协议的情况时，当事人应当如何救济
【注解３】二审期间，上诉人以双方当事人达成和解协议为由撤回上诉，后未履行和解协议，是否执行一审判决：（１）关于这一问题法律并未明确规定（备注：《民事诉讼法》及司法解释并未规定当事人二审期间申请撤回上诉后一审判决生效）；（２）上诉人撤回上诉，一审判决确定的权利义务因被和解协议实质变动而不再生效，在此情况下，并不能执行一审判决。如果一方不履行和解协议，另一方可以以和解协议为依据，提起新的诉讼。——参考：《民事审判实务问答》294.二审期间，上诉人以双方当事人达成和解协议为由撤回上诉，后未履行和解协议，是否执行一审判决
【注释】应当按照《指导案例2号：吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案》裁判观点：二审期间上诉人以双方达成和解协议为由撤回上诉，申请执行一审判决应予支持。
【注解４】上诉期内和解协议约定权利人放弃强制执行权是否有效？｜（１）约定权利人放弃强制执行权的和解协议是否具有这种程序约束力，目前尚缺乏明确的法律规范指引；（２）上诉期间原被告双方达成和解协议，被告撤回上诉，原告放弃强制执行权，原判决应不再执行。——参考案例：最高人民法院执行裁定 (2016)最高法执监415号
【注解５】（１）当事人在本案执行依据二审期间达成和解协议且被二审法院准予撤回上诉的情况下可以申请执行一审判决（指导案例２号）；（２）另一方认为自己已经实际履行了和解协议确定的义务的，可以参照《执行和解规定》第１９条的规定审查处理（指导案例１１９号）。——参考案例：最高人民法院执行裁定书(2020)最高法执复40号
摘要1：解读：《民法典》第１４６条（原《民法总则》第１４６条）新增规定——（１）行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效（虚假意思表示有悖于意思自治原则——虚假意思表示订立的合同效力上一律认定无效）；（２）以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
解析１：《民法典合同编司法解释》第１４条第１款规定——
（１）当事人之间就同一交易订立多份合同，人民法院应当认定其中以虚假意思表示订立的合同无效。
Ａ．事人为规避法律、行政法规的强制性规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第１５３条第１款的规定认定被隐藏合同的效力；
Ｂ．当事人为规避法律、行政法规关于合同应当办理批准等手续的规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第５０２条第２款的规定认定被隐藏合同的效力。
（２）依据前款规定认定被隐藏合同无效或者确定不发生效力的，人民法院应当以被隐藏合同为事实基础，依据民法典第１５７条的规定确定当事人的民事责任。但是，法律另有规定的除外。
解析２：《民法典合同编司法解释》第１４条第２款规定——
（１）当事人就同一交易订立的多份合同均系真实意思表示，且不存在其他影响合同效力情形的，人民法院应当在查明各合同成立先后顺序和实际履行情况的基础上，认定合同内容是否发生变更。
（２）法律、行政法规禁止变更合同内容的，人民法院应当认定合同的相应变更无效。
解析３：为规避税收征管、骗取贷款额度等目的签订阴阳合同应当按照隐藏合同约定继续履行（隐藏合同不因此无效）。
摘要2：【注解１】（１）对于通谋虚伪行为，当事人可以根据《民法典》第１４６条规定请求确认虚假表示行为的合同无效；（２）对于原告的诉讼请求，当事人可以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第５３条规定对诉讼请求的法律关系真实性提出抗辩，由法院驳回不真实法律关系的诉讼请求；（３）《民法典》第１４６条针对的是虚假表示行为的合同无效，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第５３条针对的是驳回虚假表示行为的诉讼请求。
【注解２】不能仅以存在通谋虚伪便认定合同无效——通谋虚伪意思表示无效但隐藏意思表示有效，不能直接认定合同无效，而只能认定通谋虚伪的意思表示无效。——参考案例：最高人民法院民事裁定书（２０２２）最高法民申706号
【注释】《民法典》第１４６条第１款规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”第２款规定“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”第１５７条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”——（１）因虚假意思表示而无效的情形，应当按照隐藏民事法律行为的效力处理；（２）不适用《民法典》第１５７条关于无效合同之返还不当得利等处理方式。
【注解３】通谋虚伪表示不得对抗善意第三人｜双方当事人通谋所为的虚假意思表示,在当事人之间发生绝对无效的法律后果，但在虚假表示的当事人与第三人之间并不当然无效：（１）当第三人知道该当事人之间的虚假意思表示时,虚假表示的无效可以对抗该第三人；（２）当第三人不知道当事人之间的虚假意思表示时,该虚假意思表示的无效不得对抗善意第三人。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终332号
摘要1：解读：合同单方解除权不包括违约方解除合同和情势变更解除合同情形——（１）《民法典》第５６５条规定“当事人一方依法主张解除合同的”，主要是依据《民法典》第５６２条第２款、第５６３条的规定进行，而不包括《民法典》第５３３条、第５８０条规定；（２）对于《民法典》第５３３条、第５８０条规定必须通过法院或者仲裁机构才能行使的解除权，在性质上应当属于形成之诉而不是对解除权行使的确认之诉。
摘要2：
- 日期： 11-12 15:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民辖34号
【裁判摘要】（买卖）合同没有约定履行地点或者约定不明确，不宜再以送货地、收货地、验货地来确定合同履行地，也不能以实际履行地作为认定标准，要根据当事人争议或案件纠纷所针对的合同项下的某项特定义务来确定。本案中，原告是因被告违反了支付货款的合同义务，诉请被告给付货款，故本案争议标的为“给付货币"，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条的规定，应以接受货币一方所在地作为合同履行地，即本案原告张×的所在地滨海县为合同履行地。
摘要2：
- 日期： 11-22 16:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2021）最高法民申2250号
【裁判摘要】《执行异议和复议规定》第２９条规定的“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋；商品房消费者名下虽然已有一套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神——诉争商品房登记在房地产开发企业天润诚泽公司名下，贾某某与天润诚泽公司签订《认购协议》发生在案涉房屋被法院查封之前，该《认购协议》虽不是书面的商品房买卖合同，但其约定了商品房的基本情况、房屋价款、付款时间和方式等协议条款，贾某某支付了全部购房款并由天润诚泽公司开具购房款发票，天润诚泽公司向贾某某交付了案涉房屋，双方实际履行了商品房买卖合同的主要义务，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条关于“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，二审判决认定贾某某与天润诚泽公司成立商品房买卖合同关系，并无不当。有证据证明贾某某购买案涉房屋用于生活居住，尽管其名下另有一套位于北京市朝阳区的建筑面积45.37平方米的房子，但贾某某实际生活居住在延庆城区，贾某某所述建筑面积45.37平方米的房子无法保证其夫妇二人、公公婆婆和两个孩子一共六口人的生活居住的情况符合生活常理，故贾某某因购买案涉房屋所享有的生存利益有获得优先保护的必要和正当性。二审判决认定贾某某就涉案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，结果并无不当。
摘要2：
- 日期： 12-06 11:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3862号
【裁判摘要1】发包方项目部发出《通知》明确工程价款以审计单位审计的结果为准有效——2015年12月5日，五一公司贵州独山项目经理部向黄某某发出的《通知》主要载明两项内容：一是“根据审计工作需要，建设单位要求尽快提交给审计单位审计资料的《通知单》已发给你方，请及时将资料提交。"二是“你方承包的已完工程，在2014年6月提交给独山项目经理部的师院一期场平土石方及附属工程、医专一期场平土石方及附属工程、山塘安置区一期场平土石方及附属工程，按照《建设独山大学城BT框架协议》及与建设单位签证的人工费、材料费和相关配套文件编制的《结算书》总价款的确认，以审计单位审计的结果为准。"前述第一项内容与2015年12月3日《通知单》相互印证。第二项内容明确了黄某某已完成的案涉工程及总价款的确认方式。该通知的发出者系五一公司，加盖五一公司贵州独山项目经理部印章，接收者是黄某某，应当认定是五一公司关于工程结算总价款的真实意思表示。黄某某实际履行了配合审计等工作，认可《通知单》载明的工程总价款结算方式。
【裁判摘要2】2014年11月27日黄某某出具的《欠条》记载：“今欠到刘某人民币692万元正，该借款按月利率2.5%计算，按月支付利息。"“此欠款在今后独山大学城工程款拨付时还未归还，在拨付的工程款中先期扣付该欠款本息。” 本院认为，该《欠条》记载的是黄某某与刘某之间的民间借贷关系，五一公司在该欠条中既不享有权利也不承担还款义务。当事人均认可刘某系五一公司的大股东、实际控制人，但不能据此推定黄某某向刘某作出的意思表示对五一公司产生法律效力。黄某某在《欠条》中允诺：“此欠款在今后独山大学城工程款拨付时还未归还，在拨付的工程款中先期扣付该欠款本息”，是黄某某对还款资金来源的意思表示，五一公司主张该语句系黄某某向五一公司作出的委托付款意思表示，超出其可能的文义范围，黄某某在本案诉讼中对该主张也不予认可。
摘要2：【案号】最高人民法院民事判决书 (2019)最高法民终1119号
- 日期： 12-20 09:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书 (2020)最高法民再231号
【裁判摘要１】应收工程款不属于“专属于债务人自身的债权”——应收工程款是否为专属于宋某某自身的债权|合同法解释一第十二条规定，“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”该条司法解释规定的“专属于债务人自身的债权”，具有较强的人身属性，其中包括的劳动报酬类债权是与“退休金、养老金、抚恤金”并列、专属于被代位主体的劳动所得。通常诉讼主张的建设工程价款因可能包含建筑工人工资而具有一定劳动报酬色彩，但该劳动报酬系承包人或实际施工人需要支付给建筑工人的工资，最终受益主体并非本案被代位的实际施工人。故不能因为建设工程价款中可能包含建筑工人工资，就得出其属于合同法第七十三条第一款规定的“专属于债务人自身的债权”结论。即使宋某某所欠债务中包含法定优先保护的工人工资，也可以在执行程序中依法妥善处理。新建业公司关于应收工程款专属于宋某某自身、陈某某不能提起代位权诉讼的主张，不能成立。
【裁判摘要2】行使代位权要求次债权到期而未要求次债权确定——(一)次债权到期与次债权确定|代位权制度的主要目的，在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。因此，合同法解释一第十一条第三项规定，行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权确定。实践中关于行使代位权是否要求次债权确定，存在一定争议。主张次债权应当确定的一个原因是，有的债权人通过代位权诉讼用小额债权试图撬动大额债权。比如在建设工程价款到期未结算时，一个小额民间借贷债权人通过代位权诉讼介入到他人合同关系，要求审理一个繁杂的建设工程价款纠纷，无论在理论还是实践层面都难谓合理。本院认为，在司法解释仅要求“次债权到期”的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。本案中，陈某某向宋某某主张的12487420元债权与中岭公司、新建业公司自认欠付宋文平的工程款数额相比，也不属于用小额债权撬动大额债权的情形，如宋某某对新建业公司、中岭公司的债权已到期，则不应以
摘要2：（续）宋某某对中岭公司、新建业公司的债权未确定为由直接否定陈某某提起代位权诉讼的权利。
【裁判摘要3】代位权入库规则限制——合同法解释一第二十条“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”，规定了一次清偿同时消灭两个债务关系的一般规则，简化了程序，有利于纠纷的一次性解决。但是在债务人资不抵债时，如果不管债务人其他债权人的利益，直接由次债务人向债权人清偿，可能破坏债权平等原则，也与无代位权介入时对债务人适用参与分配制度、破产制度的法律效果迥异。该问题在理论上的反映是代位权诉讼中应否采取“入库”原则争论，在立法上则引发了将于2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》对代位权制度的完善。该法第五百三十七条规定，“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”根据《中华人民共和国民法典》第五百三十七条规定体现出的兼顾代位权人保护与债权平等的法理，在债务人资不抵债时，应当将代位权的实现与参与分配制度、破产制度予以衔接，以实现代位权人与债务人的其他债权人的平衡保护。本案债权人宋某某为自然人，不具备破产资格，但是当其财产不足以偿付全部债权时，有类似于破产程序的参与分配制度来保障债权的公平受偿。对于中岭公司负有向陈某某支付12487420元的义务，根据现行法律的规定在判决主文中表述为中岭公司直接向陈某某支付，但在已查明宋某某的财产不足以清偿全部债务的情况下，执行程序中应当根据《中华人民共和国民法典》第五百三十七条蕴含的法理，将该款项作为宋某某的责任财产，按照参与分配制度的相关规定处理，以兼顾建筑工人工资、代位权人、宋某某的其他债权人等各类权利主体的利益，其中亦需要考虑代位权人通过代位权诉讼实现对债务人债权的保全效果而付出的贡献。此外，中岭公司在代位权诉讼与执行程序中实际履行给付义务后，对宋某某应付债务在已实际履行范围内相应消灭。
- 日期： 12-30 10:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终422号
【裁判摘要】对于中储国际控股公司上诉提出上海昊阁公司在减资后又将注册资本增至37000万元，未影响上海昊阁公司偿债能力的问题。在公司注册资本实缴制的情况下，公司减资后又增资，确实没有导致公司清偿能力和责任财产的减损。但在公司注册资本认缴制的情况下，交易相对人对公司清偿能力和注册资本的信赖只能基于对股东的信赖，公司减资后又增资，导致公司股东发生了变化，对股东的信赖也就丧失了基础。本案系债权人以债务人违反法定程序减资导致债权实现受损为由主张的侵权赔偿之诉，根据上海市崇明县人民法院（2016）沪0230执1124号执行裁定和该院向一审法院发来的（2016）沪0230执1124号函，可以认定，上海昊阁公司名下无财产可供执行，且案涉多项担保均未得到实际履行，曲阳煤炭物流公司的债权未因上海昊阁公司的增资和多个担保人提供担保而得到清偿，上海昊阁公司的增资行为未对曲阳煤炭物流公司的债权实现产生影响，债权不能实现的损害结果已实际发生。故中储国际控股公司提出上海昊阁公司已将注册资本增至37000万元，未影响公司偿债能力的上诉理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。作为减资股东，中储国际控股公司的不当减资行为违反了公司资本维持原则，导致上海昊阁公司不能全面清偿其减资前所负债务，损害了债权人曲阳煤炭物流公司的利益。中储国际控股公司主张其减资行为与曲阳煤炭物流公司债权受损没有因果关系的上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。
摘要2：
- 日期： 01-03 12:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1093号
【裁判摘要１】无法证明一人公司与股东财产是否相互独立的审计报告不能作为证明公司财产独立于股东财产的证据——《中华人民共和国公司法》第二十条是否认公司法人人格的原则性规定，适用于所有的公司形式，而一人有限责任公司为有限责任公司中的特殊形式。因一人有限责任公司只有一个自然人或者一个法人股东，股东与公司联系更为紧密，股东对公司的控制力更强，股东与公司存在人格混同的可能性也更大，因此，在债权人与股东的利益平衡时，应当对股东课以更重的注意义务。《中华人民共和国公司法》第六十三条对一人有限责任公司财产独立的事实，确定了举证责任倒置的规则，即一人有限责任公司的股东应当举证证明公司财产独立于股东自己的财产。在其未完成举证证明责任的情况下，应当对公司债务承担连带责任。此为法律对一人有限责任公司的特别规定，应当优先适用。本案中，从举证情况看，能源公司虽提交了置业公司2013年度和2014年度的审计报告以及所附的部分财务报表，但从审计意见的结论看，仅能证明置业公司的财务报表制作符合规范，反映了公司的真实财务状况，无法证明能源公司与置业公司财产是否相互独立，不能达到能源公司的证明目的。而且，根据审计报告所附的资产负债表，2013年10月15日置业公司成立后，即有对张家口华富财通公司投资款2900万元，与能源公司在本院二审庭审中关于置业公司只开发案涉国储大厦，无其他业务和对外活动的陈述相矛盾。能源公司与睿拓公司的《股权转让合同》第三条约定看，不管是能源公司还是睿拓公司，与置业公司的财务均不是独立的，在股权转让中，双方又将置业公司的财产进行了处置。因此，在能源公司未能提供充分证据证明的情况下，其应当对置业公司的债务承担连带责任。对于睿拓公司，其在本院二审庭审中自认，在受让能源公司股权时对置业公司欠付工程款一事知情，这与《股权转让合同》第二条“乙方陈述与保证"中睿拓公司“已知悉天津国储置业有限公司全部债务情况"的约定一致。而且，案涉工程竣工验收备案与签订《支付协议》均在睿拓公司受让能源公司股权，成为置业公司一人股东之后。在其未提供证据证明置业公司财产独立于自己财产的的情况下，应当就置业公司债务承担连带责任。
摘要2：【裁判摘要２】工程款支付方式由预付款加进度付款改为承包人全垫资施工属于实质性变更——《总包补充协议》与中标的《建设工程施工合同》相比，工程款支付方式由预付款加进度付款改为承包人全垫资施工。而款项支付方式系工程价款的重要内容，因此，应认定《总包补充协议》构成对中标合同的实质性变更，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，该协议无效，对双方当事人不具有法律约束力。南通二建依据《总包补充协议》第26条第2项约定，请求置业公司支付欠付工程款利息，依据不足。从合同实际履行情况看，在案涉工程竣工验收前，置业公司未支付任何预付款和工程进度款。即便2018年2月7日南通二建向置业公司借款1000万元并自愿按照年利率4.5%支付资金占用费时，亦未提出抵扣前期预付款和进度款的主张。可见，双方并未实际履行《建设工程施工合同》的约定。2018年8月17日双方签订的《支付协议》首部明确，“鉴于双方分别于2015年4月15日和2016年1月18日签订了国储中心大厦的《建设工程施工合同》和《补充协议》"。《支付协议》是《建设工程施工合同》履行完毕后对所有工程款数额的最终结算，并详细约定了工程款的具体支付时间。因此，虽然中标的《建设工程施工合同》约定了工程预付款和进度款的支付事宜，但双方并未实际履行，而且工程结算的《支付协议》中又对工程款支付作出新的约定，应视为是对《建设工程施工合同》工程款支付方式的变更。双方的权利义务关系应以变更后的合同内容确定。《支付协议》并未约定预付款和进度款迟延付款违约金的事宜，南通二建关于支付2018年8月17日之前逾期付款违约金的主张，依据不足，一审判决对其该项诉讼请求未予支持，并无不当。
【注解】《支付协议》具有决算性质，系双方当事人真实意思表示，合法有效。
- 日期： 01-03 14:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申1675号
【裁判摘要】开具增值税发票并非出卖人通汇公司的主要合同义务，仅是附随义务，除非双方在买卖合同中明确约定了先后履行顺序，否则买受人不得以出卖人未开具增值税发票为由拒绝付款——本案系买卖合同纠纷案件，作为出卖人的通汇公司主要合同义务是交付货物，作为买受人的重钢公司主要合同义务是支付货款。现在通汇公司已经向重钢公司交付了货物的情况下，重钢公司理应按照合同约定支付货款。开具增值税发票并非出卖人通汇公司的主要合同义务，仅是附随义务，除非合同明确约定了先后履行顺序。本案中，双方当事人在2012年《购销合同》中并未约定通汇公司出具增值税发票的义务，重钢公司以双方在合同实际履行中交易习惯是通汇公司先开具增值税发票，重钢公司后支付货款，并据此主张付款条件未成就的理由不成立。双方在2013年《购销合同》中虽然约定重钢公司收到增值税发票、商检报告原件后办理结算，但同时也约定江船装船之日起2个月内结清余款，即对最后付款期限作出了明确的约定。既便双方存在先开票后付款的交易习惯，但是在通汇公司已开具发票的货款中有39945513.75元重钢公司也未按约定付款，通汇公司基于不安抗辩也享有付款请求权。故重钢公司关于通汇公司未开具增值税发票的38037097.55元货款的付款条件不成就的理由，缺乏事实和法律依据，理由不成立。
摘要2：
- 日期： 01-08 10:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民再341号
【裁判摘要】尊重可得利益的违约金条款，衡量违约金高低的“损失”包括合同履行后可以获得的利益——本案再审当事人争议的焦点问题为：乐府大酒店应否承担相应的可得利益损失方面的违约责任。合同法第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，案涉能源服务合同第七条第1款第1.8项约定：“乐府大酒店不得擅自解除或者终止合同，否则，除应赔偿直接经济损失外，还应根据合同约定的收费年限每年按合同约定的能源费用年包干总费用的20%计算赔偿中新能源公司可得利润损失”。该条款明确直接经济损失与可得利润损失均为乐府大酒店违约损失赔偿的内容，系双方对自己可能承担的违约后果的预先安排。从尊重当事人意思自治和维护诚实信用的合同原则考虑，当乐府大酒店违约时，其应按上述合同约定向中新能源公司支付违约金。原二审判决认定投资和运营成本与可得利润损失属重复计算，系认定事实错误。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条规定：“认定约定违约金是否过高，一般应当以合同法第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益”。原审查明，2017年12月25日双方签订案涉能源服务合同并约定服务收费期限为15年，2018年10月乐府大酒店出现迟延付款、将中新能源公司驱离能源站等违约行为导致案涉能源服务合同解除。原一审兼顾本案合同解除双方过错程度、合同约定服务期限与实际履行时间，参照双方关于可得利润损失的明确约定，酌情支持由乐府大酒店承担可得利润损失2,028,000元(1,690,000元×20%×6年)，符合公平原则。原二审法院认为违约金的认定仅应以实际损失为基础，而作出否定守约方中新能源公司应获可得利润损失赔偿的违约金调整，属适用法律错误，应予纠正。
摘要2：【摘要１】一审法院认为：最后，针对可得利润损失这一部分。在双方签订的案涉能源服务合同第六页第七项中第一款1.8项明确约定了可得利润损失的计算标准，应为合同中约定的能源费用年包干总费用，也即169万的20％，乘以该合同约定的收费年限来赔偿。该款同时约定，采取这种计算方式的适用前提是乐府大酒店不得擅自解除或者终止本协议。本案中，乐府大酒店存在迟延付款的情形，亦将中新能源公司驱离能源站。因此，系乐府大酒店违约行为导致案涉合同的解除。而上述条款实际上是对于乐府大酒店的违约导致合同解除的违约金计算标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。考虑到本案中双方合同解除的原因及合同的履行时间，根据公平原则，参照双方关于可得利益损失的约定，一审法院考虑酌情支持由乐府大酒店承担可得利益损失2028000元(1690000元×20％×6年)。
【摘要２】二审法院认为：可期待利益是一种推断的事实，并非约定。中新能源公司与乐府大酒店在订立合同时约定将能源费用年包干总费用的20%作为可得利润损失实际上是规定了违约金的计算方法。二审庭审中，中新能源公司对此予以认可。乐府大酒店支付的能源费的对价不仅包含中新能源公司提供的服务等，还包括《吉林省乐府大酒店污水源热泵工程合同书》所涉工程的工程款及利息和中新能源公司对能源站项目进行改造的追加投入。在合同解除，乐府大酒店应一次性给付中新能源公司能源站投资和运营成本4,546,431.36元的情况下，仍以能源费用年包干总费用的20%作为计算违约金的方式不妥，存在重复计算的问题。现乐府大酒店要求调整违约金，人民法院应予调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，违约金的认定应以实际损失为基础，因中新能源公司未举证证明其损失，故二审法院对该部分违约金不予支持。
- 日期： 01-31 17:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申1769号
【裁判摘要１】贾××、姜××与刘×、国××民间借贷纠纷一案，巴彦淖尔市临河区人民法院于2014年10月28日作出（2014）临民初字第4283号民事判决，该判决已经生效。上述案件案由是民间借贷纠纷而非物权确认纠纷，该判决并未确认案涉房产所有权归属于贾××、姜××，只是判决刘×、国××协助贾××、姜××办理抵顶房屋所有权转移登记手续及抵顶土地使用权变更登记手续，该判决不能直接引起物权变动的法律效果。因案涉房产一直登记在刘×名下，物权变动并未完成，贾××、姜××对刘×只享有债权请求权。
【裁判摘要２】基于以房抵债而拟受让不动产的受让人在完成不动产法定登记之前不能据此产生针对交易不动产的物权期待权——本案涉及的是以房抵债协议，以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。
摘要2：【案号】内蒙古自治区高级人民法院民事判决书(2015)内民一终字第00184号
【摘要】根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，本案中贾××、姜××与刘×于人民法院查封之前签订涉案房屋抵顶协议书，该协议是双方当事人真实意思表示，贾××、姜××以债权抵顶房屋价款。贾××、姜××为占有涉案房屋另出借给刘涛500万元用以解除涉案房产的抵押登记，临河区人民法院（2014）临民初字第4283号民事判决书也认定刘×、国××将所抵顶房屋及权属证件交付给贾××、姜××。刘×认可其外债数额巨大，无力支付过户税费，无法配合贾××、姜××办理涉案房屋过户手续，贾××、姜××对未办理过户登记没有过错。故贾××、姜××享有的权利依法能够排除招商银行包头分行对涉案房产的申请执行，贾××、姜××请求停止执行涉案房屋有事实及法律依据。
- 日期： 02-03 08:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2017)最高法执复68号
【裁判摘要１】涉及票据的法律关系，一般包括原因关系（系当事人间授受票据的原因）、资金关系（系指当事人间在资金供给或资金补偿方面的关系）、票据预约关系（系当事人间有了原因关系之后，在发出票据之前，就票据种类、金额、到期日、付款地等票据内容及票据授受行为订立的合同）和票据关系（系当事人间基于票据行为而直接发生的债权债务关系）。其中，原因关系、资金关系、票据预约关系属于票据的基础关系，是一般民法上的法律关系。在分析具体案件时，要具体区分前述四种关系，不能混为一谈。
【裁判摘要２】本案中，调解书作出于2015年6月9日，其确认的调解协议第一条第6款第（2）项约定：“本协议签订后7个工作日内向中建三局一公司交付付款人为安徽文峰置业有限公司、收款人为中建三局第一建设工程有限责任公司（或收款人为澳中财富（合肥）投资置业有限公司并背书给中建三局第一建设工程有限责任公司）、金额为人民币叁仟万元整（￥30,000,000.00）、到期日不迟于2015年9月25日的商业承兑汇票”；第（3）项约定：“于本协议签订后7个工作日内向中建三局一公司交付付款人为安徽文峰置业有限公司、收款人为中建三局第一建设工程有限责任公司（或收款人为澳中财富（合肥）投资置业有限公司并背书给中建三局第一建设工程有限责任公司）、金额为人民币叁仟万元整（￥30,000,000.00）、到期日不迟于2015年12月25日的商业承兑汇票”。同日，安徽高院组织中建三局一公司、澳中公司、文峰公司调解的笔录载明：承办法官询问文峰公司“你方作为债务承担者，对于加入本案和解协议的义务及后果是否知晓？”文峰公司代理人邵红卫答：“我方知晓”；承办法官询问中建三局一公司“你方对于安徽文峰置业有限公司加入本案和解协议承担债务是否同意？”中建三局一公司代理人付琦答：“我方同意”。综合上述情况，可以看出，三方当事人在签订调解协议时，有关文峰公司出具汇票的意思表示不仅对文峰公司出票及当事人之间授受票据等问题作出了票据预约关系范畴的约定，也对文峰公司加入中建三局一公司与澳中公司债务关系、与澳中公司一起向中建三局一公司承担债务问题作出了原因关系范畴的约定。因此，根据调解协议，文峰公司在票据预约关系层面有出票和交付票据的义务，在原因关系层面有就6000万元的债务承担向中建三局一公司清偿的义务
摘要2：（续）。文峰公司如期开具真实、足额、合法的商业承兑汇票，仅是履行了其票据预约关系层面的义务，而对于其债务承担义务，因其票据付款账户余额不足、被冻结而不能兑付案涉汇票，其并未实际履行，中建三局一公司申请法院对文峰公司强制执行，并无不当。
【摘要】于此还需指出的是，文峰公司既是案涉汇票的付款人，亦是出票人，当票据未获付款时，可能产生的票据法律关系后果是中建三局一公司作为持票人依法可向作为出票人的文峰公司行使追索权。但是，该追索权是否确定产生以及应如何行使，在未经诉讼等实体处理程序确认前，执行程序无权认定，当事人亦不得要求执行法院据此直接执行。因此，中建三局一公司以文峰公司未支付票据款项作为要求法院强制执行的理由，不能成立。
【注解】（１）义务人履行票据签发义务仅为履行票据预约层面的义务，但并不意味着票据原因层面的付款义务就此免除；（２）如果商业承兑汇票因票据付款账户余额不足、被冻结而不能兑付，持票人可要求义务人继续履行付款责任。
- 日期： 02-03 09:35
- 作者：陈其象律师
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执行外和解协议
摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2018)最高法执复88号
【裁判摘要１】关于案涉《和解协议书》的性质问题｜虽然案涉《和解协议书》并非在执行过程中达成，但根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条关于“执行过程中，被执行人根据当事人自行达成但未提交人民法院的和解协议，或者一方当事人提交人民法院但其他当事人不予认可的和解协议，依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，人民法院按照下列情形，分别处理：（一）和解协议履行完毕的，裁定终结原生效法律文书的执行……（五）和解协议不成立、未生效或者无效的，裁定驳回异议"的规定，追日电气公司有权以当事人自行达成的《和解协议书》已履行完毕为由提出执行异议，人民法院应在民事诉讼法第二百二十五条规定的执行异议程序中对《和解协议书》的效力以及是否履行完毕等情况进行审查，进而确定是否终结执行。滁州建安公司关于青海高院对本案执行异议的审查没有法律依据、追日电气公司应当通过申请再审或另案起诉实现权利的主张不能成立。
【裁判摘要２】关于案涉《和解协议书》的效力问题｜虽然滁州建安公司主张代表其在案涉《和解协议书》上签字的王××未经其授权，其亦未在《和解协议书》上加盖公章，《和解协议书》对其不发生效力，但是《和解协议书》签订后，滁州建安公司根据约定向青海高院申请解除了对追日电气公司财产的保全查封，并就《和解协议书》项下款项的支付及开具收据发票等事宜与追日电气公司进行多次协商，接收《和解协议书》项下款项、开具收据、发票。青海高院据此认定滁州建安公司以实际履行行为表明其对王××的代理权及《和解协议书》的效力是完全认可的，并无不当。故青海高院认定追日电气公司与滁州建安公司签订的《和解协议书》有效，具有事实和法律依据。
摘要2：【裁判摘要３】关于案涉《和解协议书》是否已履行完毕问题｜追日电气公司依据《和解协议书》的约定以及滁州建安公司的要求，分别向滁州建安公司和王兴刚等支付了412.880667万元、50万元款项，虽然与《和解协议书》约定的463.3万元尚差4000余元，但是滁州建安公司予以接受并为追日电气公司分别开具了413万元的收据及50万元的发票，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第66条关于“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示"的规定，结合滁州建安公司在接受付款后较长时间未对付款金额提出异议的事实，可以认定双方以行为对《和解协议书》约定的付款金额进行了变更，构成合同的默示变更，故案涉《和解协议书》约定的付款义务已经履行完毕。青海高院据此撤销（2017）青执108号执行裁定，符合《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条的规定。关于付款期限问题，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十五条关于“执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼"的规定，若滁州建安公司认为追日电气公司延期付款对其造成损害，可另行提起诉讼解决，而不能仅以此为由申请执行一审判决。
- 日期： 02-08 08:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法知民终494号
【裁判摘要１】第一，关于合同无效的主张与审查。首先，对于民商事合同纠纷的处理应当秉持“鼓励交易”的原则。人民法院审理民商事合同纠纷案件应当尽可能尊重当事人基于意思自治达成的合意，在当事人未主张的情况下不能依职权变更或者撤销合同。其次，在尊重当事人意思自治的前提下，人民法院仍应依法审查合同是否存在违背公序良俗，违反法律、行政法规的强制性规定等无效情形，此种审查为依职权审查，不以当事人主张与否为转移。因此，即使合同当事人不主张合同无效，仅要求判令解除合同或追究对方的违约责任，人民法院仍可依职权认定合同无效，并向当事人释明合同无效的法律后果，引导当事人重新调整诉讼请求。．．．．．．第二，关于合同无效的审查依据。．．．．．．人民法院在审理合同纠纷案件时，应慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上准确认定其性质。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的；违反特许经营规定的；交易方式严重违法的；等等。应当指出的是，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。．．．．．．第三，关于涉案合同的效力。首先，中国人民银行等七部委发布的《公告》虽不属于全国人大及其常委会制定的法律或国务院制定的行政法规或行政规章，但其内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，故不能仅因其非法律、行政法规、行政规章的属性就不予考虑。其次，从规范对象层面加以审视，《公告》是国家有关职能部门针对特定金融风险防范联合发布的文件，规范的对象是利用融资交易平台从事代币或“虚拟货币”的融资交易行为和交易服务行为；而涉案合同约定的交易事项是建金公司委托玖星公司开发数字货币交易平台软件。故应当区分涉案平台软件的“开发行为”与“经营使用行为”，只有后者属于《公告》规范的对象，而前者并不属于《公告》规范的对象。由于涉案合同的交易事项并非《公告》规范的对象，故涉案合同并不存在无效情形。
摘要2：【裁判摘要2】涉案合同第九条“合同权利义务转让/变更/修改/补充”之第4点约定：“双方均可由于对方未履行其在本合同内的义务而终止本合同，但应提前一个月以书面形式通知对方。”该约定内容仅是泛泛指出合同一方当事人有权基于相对方未履行合同义务而单方终止合同，但没有明确写明“未履行合同义务”的具体违约情形。如果仅基于上述约定内容即认为建金公司有权单方解除合同，显然有可能使合同当事人恶意利用合同相对方的轻微违约而行使解除权，这种因合同约定不明而可能使合同相对方动辄得咎的不确定性，将会使合同履行陷入极大的不安定状态，不利于维护交易安全。如果允许合同当事人利用约定不明的解除条款单方行使解除权，将明显背离“契约自当严守”的合同法精神。因此，应认定建金公司和玖星公司就涉案合同的解除条件实际上并未达成合意，本案中建金公司无权依照合同法第九十三条第二款的规定行使约定解除权。
【裁判观点】（１）人民法院在审理合同纠纷案件时，应慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上准确认定其性质。（２）只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同，不享有解除权的一方当事人向合同相对方发出解除通知，合同相对方即使未在异议期限内提起确认解除合同效力之诉，也不发生合同解除的法律效果。（３）合同解除后已经履行的部分并非当然恢复原状，而是应根据履行情况和合同性质加以权衡。计算机软件开发合同解除后应否恢复原状，特别是开发方先期收取的开发款应否返还，需综合考量计算机软件开发合同自身特点、开发方实际履行情况、开发方有无过错及过错大小、开发方实际投入的工作量及已完成的成果等多种因素，秉持诚信原则和公平原则加以判断。计算机软件开发合同解除的原因如不应当归责于开发方，则开发方在开发过程相应阶段收取的款项并不失去继续保有的正当性。
- 日期： 02-17 15:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民终388号
【裁判摘要】一方提供煤矿供开采，另一方投资开发资金，双方共同完成矿山煤矿开采和销售工作，施工现场由双方共同负责，共享收益，共担风险，这种生产经营合作方式不需要变更采矿权主体，无须办理采矿权转让审批手续，应认定为矿山开采合作合同纠纷，而非采矿权转让合同纠纷——魏×、陈××签订《合作协议书》《补充协议书》约定双方合作方式是，魏×提供和顺煤业公司河绪矿区500亩煤矿供开采，陈××投资1.6亿元开发资金，双方共同完成矿山煤矿开采和销售工作，施工现场由双方共同负责，共享收益，共担风险。在该种生产经营合作方式之下，并不需要变更采矿权主体，无须办理采矿权转让审批手续。因此，案涉《合作协议书》《补充协议书》并非《中华人民共和国矿产资源法》第六条“除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让……(二)已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿”规定适用的情形。并且，从实际履行情况看，魏×并没有放弃矿山管理，而是按照《合作协议书》《补充协议书》的约定，与陈××共同参与矿区管理直至双方发生纠纷之时。据此，本案应认定为矿山开采合作合同纠纷，而非采矿权转让合同纠纷。陈××、魏×签订的《合作协议书》《补充协议书》系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合同自成立即生效。一审判决认定陈××、魏×签订的《合作协议书》《补充协议书》名为合作、实为采矿权转让，该转让行为未经依法批准应认定无效，缺乏事实和法律依据，应予纠正。
摘要2：
- 日期： 02-22 10:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终1210号
【裁判摘要１】一审法院认为：．．．．．．瑞隆公司主张其与中恒信公司之间的法律关系为买卖合同关系，并以此为基础提起本案诉讼，向中恒信公司及其他担保人主张权利。为此，瑞隆公司提交了前述《粮食产品购销合同》《粮食产品购销补充协议》《贸易协议》《价格确认函》《收货确认函》《协议》《对账函》等证据，以证明双方之间建立了粮食买卖合同关系及其履行、对账结算的相关事实。仅从形式上看，该部分证据可以反映双方当事人建立的关系和交易过程。．．．．．综合本案证据所反映出的事实，瑞隆公司与中恒信公司之间的交易模式与合同法第一百三十条关于“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定不相符，二者之间的真实意思表示和实际关系并不是粮食买卖。综合现有证据判断，其更有可能是双方基于资金融通需求发生的借贷行为。鉴于此，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定向瑞隆公司进行了释明，但瑞隆公司明确表示不变更其诉讼请求。一审法院认为，瑞隆公司不具有其所主张的民事法律关系基础上的权利，其所主张的事实和理由不能成立，对其诉讼请求，依法不予支持。
【裁判摘要２】二审法院认为：于如何认定双方当事人之间的法律关系的真实性质，不能仅对当事人签订的合同及往来函件进行形式判断，而应立足双方约定，并综合合同价款、交易过程、交易目的等因素，全面客观审查。本案中，瑞隆公司为证明其与中恒信公司之间的买卖合同关系成立，虽举示了《粮食产品购销协议》及补充协议、《贸易协议》《玉米价格函》《收货确认函》《委托出库书》《协议》《对账函》《企业往来对账单》等证据，但《粮食产品购销协议》及补充协议、《贸易协议》仅能证明双方订立合同的情况，在无其他证据佐证的情况下，上述证据不足以证明双方之间实际履行了买卖合同并发生了真实的货物流转。．．．．．．《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”2019年7月第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》强调，“民商事审判工作要树立正确的审判理念。注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。”
摘要2：（续）同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”．．．．．．综合本案情况，一审法院对瑞隆公司的诉讼请求不予支持，并无不当。瑞隆公司可就其与中恒信公司之间形成的真实法律关系，另行主张权利。另，关于鑫顺公司是否有权就案涉法律关系的真实性进行抗辩的问题。鑫顺公司就案涉主合同提供了抵押担保，参照适用《中华人民共和国担保法》第二十条第一款关于“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩”之规定，结合主债务人中恒信公司未参加一、二审诉讼的实际情况，鑫顺公司作为担保人享有债务人针对债权人的抗辩权，其可就主债务不成立、无效等事由进行抗辩。．．．．．．关于一审法院的调查取证是否程序违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第一百三十条规定：“人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件。调查笔录经被调查人校阅后，由被调查人、调查人签名或者盖章。”依照上述法律规定，为查清案件事实、保障当事人合法权益，人民法院可依职权向相关单位调查取证，并就被调查人了解的情况依法制作笔录予以留存。本案中，在主债务人中恒信公司未参加诉讼的情况下，一审法院为查清本案事实，依当事人申请向《粮食产品购销合同》涉及的青白江粮库调查取证，未违反法律规定。瑞隆公司主张一审法院调查取证超出人民法院依职权调取证据的范围，并未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。
- 日期： 02-23 11:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【载《最高人民法院公报》2020年第1期（总第279期）第15-43页】
【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终133号
【裁判摘要】
（１）民间借贷合同是否已成立、生效并全面实际履行，应从签约到履约两方面来判断，出借人应举示借款合同、银行交易记录、对账记录等证据证明，且相关证据应能相互印证。
（２）当事人以签订股权转让协议方式为民间借贷债权进行担保，此种非典型担保方式为让与担保。在不违反法律、行政法规效力性强制性规定的情况下，相关股权转让协议有效。签订股权让与担保协议并依约完成股权登记变更后，因借款人未能按期还款，当事人又约定对目标公司的股权及资产进行评估、抵销相应数额债权、确认此前的股权变更有效，并实际转移目标公司控制权的，应认定此时当事人就真实转让股权达成合意并已实际履行。以此为起算点一年以后借款人才进入重整程序，借款人主张依破产法相关规定撤销该以股抵债行为的，不应支持。
对于股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示作为核心判断标准。在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股权的持有者，其就作为担保的股权所享有的优先受偿权利，更应受到保护，原则上享有对抗第三人的物权效力。当借款人进入重整程序时，确认股权让与担保权人享有优先受偿的权利，不构成《破产法》第十六条规定所指的个别清偿行为。
以股权设定让与担保并办理变更登记后，让与担保权人又同意以该股权为第三人对债务人的债权设定质押并办理质押登记的，第三人对该股权应优于让与担保权人受偿。
摘要2：【摘要】一审法院认为，本案八份《借款合同》均约定利息标准为税前年23.5%，税后年18%，税赋由西钢公司承担，刘××按税后年息收取利息。．．．．．．二审中，闽成公司主张，西钢公司已不能纳税；闽成公司作为纳税义务人先行缴纳税款后有权向相对人另行追偿；鉴于西钢公司破产，闽成公司已无法追偿，请求二审改判借款8.75亿元的利息按税前年息23.5%分段计息，增加利息金额216967465.75元。本院认为，本案系列借款合同中有关利率约定，主要为税前年23.5%（含营业税5%、城建税7%、教育附加5%、企业所得税25%），与税后年利率18%，二者为同一计息标准；但合同约定的是由借款人代扣代缴，而非出借人自行纳税；由借款人代扣代缴的约定中所蕴涵的商业风险应依约由借款人承担。出现借款本息不能清偿风险时，闽成公司请求改变合同约定的利息中所含税费的扣缴方式，意图化解或减少商业风险，缺乏合同依据，一审对上述借款合同确定的利率标准，即年利率税前18%标准，符合合同约定，符合本案实际，本院予以认可。
摘要1：解读：（１）履行不能的合同当事人请求继续履行不予支持；（２）履行不能合同实际上已经使合同关系处于终止状态，从合同不能再继续履行的意义上看，与解除合同的效果相当，即使当事人未明确地将解除合同作为一项请求提出，人民法院判决解除合同的，也可以视为是对驳回继续履行合同诉讼请求及解决违约责任之裁判内容的自然延伸，而不属于《民事诉讼法》第２００条第１１项规定的“超出诉讼请求”。
摘要2：【注解】当事人请求继续履行客观上履行不能的合同，法院可以直接判决解除合同。
- 日期： 03-07 08:35
- 作者：陈其象律师
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网签
摘要1：【案号】福建省宁德市中级人民法院民事判决书(2021)闽09民初191号
【裁判摘要】未签章网签合同未成立——房屋买卖合同网签备案是买卖双方当事人通过政府建立的房屋交易网签备案系统，在线签订房屋买卖合同并进行备案的事项，是房屋交易的重要环节。新建商品房网签备案流程包括录入合同、签章确认、备案赋码、网签备案信息载入楼盘表等流程，其中签章确认是网签备案的前提条件，需要买卖双方当事人在打印的网签合同上签章确认并将合同签章页上传至房屋网签备案系统，或是采用电子签名(签章)技术，在网签备案系统中予以确认。本案中，中豪公司提交的下载自宁德市网签系统中合同号为20140300767的《商品房买卖合同》(含《合同补充协议》及其他相关附件)上，林×与中豪公司均未签字盖章，案涉合同网签备案手续未完成，双方也未实际履行合同，且林×亦书面答辩称其从未向中豪公司购买过商品房，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条和《中华人民共和国合同法》第十条第二款、第三十二条、第三十六条、第三十七条规定，案涉合同未成立，合同权利义务对双方均不具有约束力，网签(报审)应予以注销，可由中豪公司另行向房产管理部门申请。中豪公司未举证证明案涉合同网签(报审)系林×明知或已经其同意，故中豪公司因本案而支出的公告费及案件受理费，应由其自行承担。
摘要2：【解读１】中豪公司向本院提出诉讼请求(变更后)：1.确认中豪公司与林×在宁德市××商品房网上签约系统(以下简称宁德市网签系统)中录入的合同号为20140300767的《商品房买卖合同》(含《合同补充协议》及其他相关附件)未成立；2.本案诉讼费用(包括但不限于案件受理费、公告费等)由林×承担。
【解读２】一审判决：一、福建中豪房地产开发有限公司与林×在宁德市××商品房网上签约系统中录入的编号为20140300767的《商品房买卖合同》(含该合同《补充协议》及其他相关附件)未成立；二、驳回福建中豪房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
- 日期： 03-09 10:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广西壮族自治区防城港市中级人民法院民事裁定书(2019)桂06民终1121号
【裁判摘要】基于合同相对性原则，成立后公司并非合同当事人，其主张合同权利义务原告主体不适格——《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。"《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。"上述两条款系对合同相对人向公司发起人或公司请求承担合同责任的规定。上诉人根据上述条款认为其已对涉案《合作协议》进行确认，并实际履行了合同义务，该合同的权利义务应由其继承的主张不能成立，本院不予采纳。此外，新东海公司对扬毅公司的加盖公章的行为不予认可，并坚称合同相对人为卜××。因此，基于合同相对性原则，扬毅公司无权请求确认《终止合同》无效以及要求新东海公司履行《合作协议》和《补充协议》，原审法院以扬毅公司的原告主体不适格为由，驳回其起诉并无不当，本院应予维持。
摘要2：
摘要1：——外卖骑手与外卖配送服务商之间的劳动关系认定
【裁判要旨】专职的外卖骑手与相关的外卖平台配送服务商是否构成劳动关系，应根据劳动者与用人单位之间是否存在人身从属性及经济从属性等方面进行综合衡量判断。
【案件索引】一审：江苏省苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初12980号（2019年12月17日）；二审：江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏05民终2639号（2020年6月24日）
摘要2：【摘要】即便蒙某某成立了个体工商户，但云霆公司未提供证据证明该个体工商户与好活公司签订的《项目转包协议》已实际履行，且该个体工商户的成立时间在2018年10月10日，系在蒙某某发生交通事故受伤之后，以及好活公司在交通事故后发放的款项，均不影响蒙某某受伤时双方劳动关系的认定。
【注解】劳动关系的确认应综合双方提供的证据，从双方之间是否符合劳动关系的特征进行判断。
- 日期： 03-10 08:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）劳动关系的确认应当根据劳动者与用人单位之间是否存在人身从属性及经济从属性等方面进行综合衡量判断是；（２）劳动者即便成立了个体工商户，只要双方之间符合劳动关系的特征，不影响双方劳动关系的认定。
摘要2：【注解】劳动关系适格主体以“合作经营”等为名订立协议，但协议约定的双方权利义务内容、实际履行情况等符合劳动关系认定标准，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，人民法院应予支持。——指导案例179号：聂美兰诉北京林氏兄弟文化有限公司确认劳动关系案