摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2006)民一终字第52号
【裁判摘要】根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利，人民法院可以根据对方当事人提供的证据认定案件事实。但是，被视为放弃举证权利的一方当事人依法仍享有抗辩权，人民法院对其抗辩应当依法审查，抗辩有理的应当予以采纳、支持。
【提示1】不能以当事人选择适用的建设工程施工合同格式合同文本中的通用条款为依据，推定出发包人认可以承包人报送的竣工结算文件为确定工程款数额的依据。
【裁判要旨1】适用《建设工程施工合同司法解释》第20条之规定的前提条件是，当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。当事人只是选择适用了建设部制定的建设工程施工合同格式文本，并没有对发生上述情况下是否以承包人报送的竣工结算文件作为工程款结算依据一事作出特别约定。因此，不能以该格式合同文本中的通用条款第33条第3款之规定为据，简单地推定出发包人认可以承包人报送的竣工结算文件为确定工程款数额的依据。
【提示2】承包方将该竣工结算文件作为确定工程款数额的证据提交后的举证责任
【裁判要旨2】承包方将该竣工结算文件作为确定工程款数额的证据提交后，发包方没有在一审法院指定的举证期限内提出相反的证据，亦未在这一期限内申请鉴定，应承担举证不能的后果。在此情况下，人民法院只能以一方当事人提供的证据作为确认工程款的依据。
摘要2：
摘要1：【目录】一、建设工程价款优先受偿权的担保物权属性；二、建设工程价款优先受偿权不及于建设用地使用权价值部分；三、建设工程价款优先受偿权是否可以预先放弃；四、违法建筑上能否成立建设工程价款优先受偿权；五、建设工程价款优先受偿权是否需要登记；六、破产程序中的工程价款优先权的地位；七、建设工程价款优先权对于建设工程出售价款可成立物上代位；八、实际施工人的建设工程价款优先权问题；九、针对烂尾楼工程的多个建设工程价款优先受偿权问题；十、建设工程价款优先权的行使：实体审理中请求还是执行程序中行使；十一、代结论
摘要2：
- 日期： 01-24 08:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【最高法院处理意见】
①山西省高级法院（1998）晋经监字第2号再审判决书为本案最终执行依据，该判决明确判定了建行太原分行、工行运城分行、宏宝公司、朔州物贸、金丰公司具有返还义务的法律责任，且各方当事人的权利义务明确，各债权人可据以单独申请执行。
②依据《民事诉讼法》第207、216、219条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第19条之规定，你院（1998）晋经监字第2号再审判决生效后，债权人未向法院申请执行的，法院不应依职权进行执行。本案只有朔州物贸、工行运城分行向太原市中级人民法院申请执行，且朔州物贸申请执行宏宝公司后，在太原市中级人民法院主持下，双方已于2000年11月达成执行和解协议并已履行完毕。工行运城分行申请执行建行太原分行后，因后者申诉而至今尚未执行。其他债权人均未申请执行，且已过法定申请执行期限，放弃申请执行的后果只能由其自行承担。建行太原分行未在法定期限内向法院申请强制执行，不能因其债权未予实现而拒绝履行其应向工行运城分行返还款项的义务。
③山西省高级法院（1997）晋经终字第102号二审判决生效后，金丰公司于1997年12月14日向太原市中级人民法院申请执行，该院于同年12月22日立案后将冻结在建行太原分行帐户上的贴现款486．4597万元全部执行给金丰公司。二审判决执行完毕后，山西省高级法院又以（1998）晋经终字第2号再审判决撤销了该院二审判决。本案由于判决的错误而造成执行的错误，根据《民事诉讼法》第214条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条之规定，应依职权对金丰公司依据二审判决获得的款项执行回转，并返还建行太原分行，以维护其合法权益。
摘要2：
- 日期： 01-24 16:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2009)民申字第1325号
【提示】不能直接以当事人放弃鉴定申请而否定该证据的真实性。
【摘要】在证据未经司法鉴定的情况下，仍然应该根据该证据的来源、形成情况、客观状态等，结合案件的其他证据，综合判断其真实性，不能直接以当事人放弃鉴定申请而否定该证据的真实性。
摘要2：
- 日期： 01-24 17:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2009)民三终字第4号
【裁判摘要】《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第一条规定：“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。”据此，涉外合同的当事人协议选择适用法律与协议选择管辖法院是两个截然不同的法律行为，应当根据相关法律规定分别判断其效力。对于协议选择管辖法院条款的效力，应当依据法院地法进行判断，与准据法所属国的法律规定无关。前述《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条的规定属于授权性规范，而非指示性规范，即按照我国现行法律规定，对于涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件当事人协议选择管辖法院的问题，仍应当坚持书面形式和实际联系原则。
【解读１】我国1991年4月9日公布的《民事诉讼法》第二百四十二条中关于“可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖”的规定，应当理解为属于授权性规范，而非指示性规范，即涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件当事人协议选择管辖法院时，应当选择与争议有实际联系的地点的法院。
【解读２】若涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件当事人协议指向地既非当事人住所地，又非合同履行地、合同签订地、标的物所在地，同时协议选择适用法律也并非指向地法律，且当事人亦不能证明指向地与涉案争议有其他实际联系的，人民法院应当认为指向地与涉案争议没有实际联系，协议管辖条款无效。
摘要2：【提示】法院在送到被告起诉状副本时未同时送达原告提交的证据材料，不应认定违反程序。
【摘要】《民事诉讼法》第一百一十三条第一款规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称证据规定)第三十三条规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”证据规定第三十四条第一款规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”证据规定第三十七条规定：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”
根据上述法律规定，首先，人民法院应当在立案之日起五日内至少应将起诉状副本、应诉通知书、举证通知书发送被告，并无必须同时将原告证据一并发送被告的强制性规定。其次，前述司法解释明确了在人民法院立案受理后的举证期限制度，即，除非当事人协商一致并经人民法院认可，该举证期限自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算不得少于三十日。对于国内案件而言，这一举证期限显然要长于被告十五日的答辩期；即使对于涉外案件中在中华人民共和国领域内没有住所的被告而言，其答辩期为三十日，举证期限也仅仅是有可能与该答辩期相同，但不会短于该答辩期，而且实际上一般也会长于该答辩期。尽管实践中人民法院决定立案受理案件时一般会要求原告提供初步证据，但这并不意味着要求原告必须在起诉时或者被告的答辩期届满前提交全部证据。再次，前述司法解释还明确了证据交换制度，这意味着当事人可以在人民法院组织交换证据时各自向对方提供证据，而并不要求必须将原告证据提前送达被告。另外，如何保证被告尽早获得原告证据以便其及时进行有针对性的抗辩，是需要在将来进一步完善有关的法律规则和实践操作的问题。总而言之，上诉人有关原审法院未在送达起诉状副本时同时送达原告证据而违
- 日期： 01-26 16:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2011)执复字第13号
【提示】根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求连带责任保证人在其保证范围内承担保证责任。即债权人有要求债务人或连带责任保证人清偿全部债务的选择权，而连带责任保证人不享有要求债务人先履行债务的抗辩权。至于债权人在审理中诉讼保全冻结主债务人持有的股份，不是当事人在保证合同中约定的物的担保，主张对此适用法律或司法解释关于物的担保的规定，缺乏法律依据。但上述股份因冻结期限届满导致被其他法院另案冻结在先，现无证据证明是债权人放弃对上述股份的权利所致。故连带责任保证人的担保义务不能免除。
摘要2：
- 日期： 01-26 22:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院（2008）民一终字第74号民事判决书
【提示】原债务人出售企业时在《资产评估报告》中载明的涉诉债务不构成债务人放弃诉讼时效抗辩的事由；买受人受让其债权债务后，其对债务享有原债务人的一切抗辩权，包括诉讼时效的抗辩权。
【摘要】最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第19条规定：“债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。”认定诉讼时效中断的前提应当是诉讼时效期间尚未届满，原债权人与资产管理公司签订债权转让协议时，其对原债务人享有的债权早已超过了法律规定的两年诉讼时效，与上述司法解释规定的情形不符，故不适用该司法解释的规定；原债务人出售资产时在《资产评估报告》中载明了涉诉债务，这属于债务人对企业债权债务存在状态的记载，不构成债务人放弃诉讼时效抗辩而对债务重新确认的事由。原债务人资产的买受人公开竞买原债务人资产的行为并不意味着其承诺偿还该笔已经远远超过诉讼时效的债务，同时该买受人受让原债务人的债权债务后，对债务也享有原债务人的一切抗辩权，其中也包括诉讼时效的抗辩权。
【裁判意见】
①债权转让通知发生诉讼时效中断的效力，必须是在原债务诉讼时效期间已经起算或者未届满的情形下：A.诉讼时效未起算谈不上中断问题；B.诉讼时效届满后也不涉及诉讼时效中断问题，而涉及诉讼时效抗辩权的放弃问题。
②认定债务人是否自愿偿还自然债务的判断标准，应当是看债务人是否自愿清偿自然债务的意思表示：A.意思表示应当是向债权人作出；B.意思表示应当是明示而不能推断。
【裁判要旨】最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第19条规定规定债权转让及债务承担情形下诉讼时效的计算，但认定诉讼时效中断的前提应是诉讼时效期间尚未届满。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2005)民二终字第147号
【裁判摘要1】银行利息作为主债权的收益，属于法定孳息，除法律有特别规定或者当事人有特别约定外，取得孳息的权利随着主物所有权的转移而转移。
【裁判摘要2】本案债权虽经两次转让，但合同当事人均未明确表示放弃债权转让之后的利息，债务人应偿还债权人自债权转让之日起至给付之日止的利息（利息标准应按照中国人民银行同期逾期贷款利率分段计付）。
【提示1】承认设立中公司具有诉讼主体资格——公司筹备处可以对外签订民事合同，并且具有诉讼主体资格。
【裁判规则1】公司筹备处可以对外签订民事合同，并且具有诉讼主体资格：公司筹备处与银行签订借款抵押合同，是双方当事人的真实意思表示，公司筹备处将自有的土地用于抵押，已经土地管理部门批准并办理抵押登记手续，借款抵押合同合法有效。筹备处可以作为当事人参加因该借款合同所产生的诉讼。
①公司筹备处与银行签订借款抵押合同，是双方当事人的真实意思表示，公司筹备处将自有的土地用于抵押，已经土地管理部门批准并办理抵押登记手续，借款抵押合同合法有效。
②筹备处可以作为当事人参加因该借款合同所产生的诉讼。
【裁判规则2】当事人基于同一份债权转让合同、同一法律关系而向同一债务人提起诉讼的，不涉及合并审理。
【提示2】如果债权转让之前的多笔债权不是属于同一法律事实或者法律关系而产生的，即使受让人基于一个债权转让合同受让该笔债权，其提起诉讼仍然涉及诉的合并问题。
【裁判要旨】银行利息作为主债权的收益，属于法定孳息，除法律有特别规定或者当事人有特别约定外，取得孳息的权利随着主物所有权的转移而转移。本案债权虽经两次转让，但合同当事人（债权受让人）均未明确表示放弃债权转让之后的利息，因此，债务人应向债权人（受让人）支付主债权计息，计息标准按照中国人民银行同期逾期贷款利率分段计付。
摘要2：【备注】不适用涉及金融不良债权转让的特殊主体
【法条链接】《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》九、关于受让人收取利息的问题
会议认为，受让人向国有企业债务人主张利息的计算基数应以原借款合同本金为准；受让人向国有企业债务人主张不良债权受让日之后发生的利息的，人民法院不予支持。但不良债权转让合同被认定无效的，出让人在向受让人返还受让款本金的同时，应当按照中国人民银行规定的同期定期存款利率支付利息。
摘要1：——二审才告知债权已于一审转让的事实，二审能否裁决变更诉讼主体
【提示1】二审期间当事人才告知债权已于一审期间转让的事实，二审法院能否直接裁决变更诉讼主体。
【裁判要旨】二审期间当事人才告知债权已于一审期间转让的事实，二审法院在审判程序中仍可直接根据债权转让协议和转让人、受让人的申请变更诉讼主体。
【提示2】债权人主张本金和部分利息的，如没有明确表示放弃剩余利息的，诉讼时效中断的效力及于剩余利息债权。
【提示3】本金债权和利息债权具有一体性，在权利人主张部分利息债权，但未明确表示放弃剩余利息债权的情形下，也应认定其主张本机及剩余利息债权。
【裁判规则】法院应主动审查合同效力——由于无效合同涉及国家利益和社会公共利益的保护问题，故合同无效问题是国家干预范畴，而非当事人意思自治范畴。即使当事人未提出确认合同无效的诉求或抗辩，法院均应对合同是否无效的事实进行审查。
【裁判意见】二审法院可以直接裁定变更诉讼主体。
摘要2：【摘要】本案中，转让人及受让人均提出了变更诉讼主体的申请，债权转让协议合法有效，故本院可以依照前述规定在二审中直接将被上诉人由东方资产管理公司变更为DAC公司，DAC公司为本案适格当事人。当然，本案一审期间，东方资产管理公司已将本案所涉债权转让给DAC公司，转让方或受让方应及时在一审期间告知债权转让事实并申请法院变更诉讼主体，其在二审才予以告知并申请变更诉讼主体存有不当，但由于本案诉讼主体的变更是基于债权转让法律行为所致，变更前后的主体均为合法的债权人，两者是承继关系，故尽管一审时东方资产管理公司与DAC公司未及时申请变更诉讼主体，但DAC公司可以依据《资产转让协议》享有实体权利，同时，无论债权人为转让前的主体还是转让后的主体，对于债务人而言，其均有义务依法清偿债务，在本案并非一审终审的情形下，一审审理程序结束，本案权利义务关系并未固定，本院在二审变更诉讼主体也不会损害债务人的利益。而且，在债权转让协议生效后，东方资产管理公司已不是本案债权人，但由于债权转让事实系在一审审理过程中发生，在起诉之时其为债权人，为适格原告，且东方资产管理公司以及DAC公司对在债权转让后仍以东方资产管理公司名义代DAC公司主张本案债权并无异议，故佳林造革公司以债权转让后东方资产管理公司不具备诉讼主体资格为由请求驳回其请求的上诉理由，本院不予支持。
摘要1：——债的同一性与债务加入人的诉讼时效抗辩权
【案号】最高人民法院（2005）民二终字第210号
【提示1】第三人与债权人签订债务承担协议时，知道或者应当知道原债务已过诉讼时效期间的，应认定其放弃了原债务人的诉讼时效抗辩权。
【摘要1】债务承担系第三人承担原债务人的债务，而非设定新债务，债的同一性并不丧失，故原债务人可以行使原债务人的诉讼时效抗辩权。但在债务承担人系原债务人清理单位的情况下，即使原债务已过诉讼时效期间，根据利益衡平原则，应推定该债务承担人在签订债务承担协议时知道或应当知道其承担的债务已过诉讼时效期间，从而认定其已放弃原债务人的诉讼时效抗辩权。如果债权人在债务承担协议签订后的诉讼时效期内起诉，债务承担人基于原债务人的诉讼时效抗辩权提出的免除其清偿债务责任的抗辩理由不能成立。
【裁判意见1】根据债务同一性的法理基础，诉讼时效抗辩权为原债务人的权利，则债务承担人（不论是免责式还是并存式债务承担）也可以主张原债务人的诉讼时效抗辩权，但能够认定其放弃的情形除外。
【提示2】银行分支机构越权从事民事活动，不能对抗善意第三人。
【摘要2】国有商业银行对其分支机构实行授权授信制，在授权范围内，其分支机构可以自己的名义对外独立从事民事活动，其是否越权属于内部关系，不能对抗善意第三人。通辽工行并无充分证据证明工商信用社在签订《还款协议》时存有恶意，故通辽工行关于其超越职权签订《还款协议》、该协议无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：【解读】银行分支机构越权从事民事活动不能对空间善意第三人。
- 日期： 01-28 22:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市丰台区人民法院民事判决书(2010)丰民初字第7261号
【裁判观点】邵×与吴××签订的股权转让协议，系当事人真实意思表示，未违反有关法律、行政法规的强制性规定，应属有效。双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。邵×称股权转让协议未履行相关的法律程序，吴××在未取得另一位股东张××的同意且放弃优先购买权的情况下，无权转让股权，邵×与吴××签订的股权转让协议无效的意见，未向法庭提供充分证据；且本院在向张××询问时，其同意吴××的转股行为并表示放弃优先购买权，故本院对邵×的此项意见不予采纳。
摘要2：
摘要1：最高人民法院关于执行程序中被执行人无偿转让抵押财产人民法院应如何处理的请示的答复（2006年10月27日 [2006]执他字第13号）
【摘要】作为执行标的物的抵押财产在执行程序中被转让的，如果抵押财产已经依法办理了抵押登记，则不论转让行为是有偿还是无偿，也不论是否同通知了抵押债权人，只要抵押权人没有放弃抵押权，人民法院均可以直接对该抵押物进行执行。因此，你院可以直接对被执行人已经设定抵押的财产采取执行措施，必要时，可以将抵押财产的现登记名义人列为被执行人。
【要旨】可以追加抵押物的受让人为被执行人。
摘要2：
摘要1：【案号】广东省佛山市中级人民法院民事裁定书（2004）佛中法民五终字第1141号
【提示】房屋契税属于讼争房屋买卖合同损失问题，不属于债权债务关系。当事人就同一买卖合同纠纷的契税问题再次向人民法院起诉，违反一事不再理原则，人民法院应不再受理。
【裁判要旨】当事人就对方当事人的违约行为选择了定金条款而未请求赔偿实际损失，应当视为其放弃了要求对方当事人赔偿实际损失的请求。
【裁判摘要】根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。如违约金或定金不足以弥补相关损失的，可以根据法律规定要求赔偿实际损失。上诉人、被上诉人之间就讼争房屋买卖合同纠纷一案，已经由广东省佛山市南海区人民法院（2002）南民三初字第319号案作出判决并经佛山市中级人民法院（2003）佛中法民一终字第1011号终审判决维持原判。在319号案中，上诉人已就被上诉人的违约行为选择了定金条款而未请求赔偿实际损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，应当视为其放弃了要求被上诉人赔偿实际损失的请求，故法院根据上诉人的请求判令50000元定金归上诉人所有。但在本案中，上诉人就同一买卖合同纠纷的契税问题再次向人民法院起诉，而该房屋契税属于讼争房屋买卖合同损失问题，不属于债权债务关系，上诉人的损失已通过319号案中没收被上诉人50000元定金而得到了补偿，上诉人就同一事实向人民法院起诉，人民法院应不再受理。
摘要2：
- 日期： 02-08 19:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】长沙市中级人民法院民事裁定书(2011)长中民再终字第0161号
【提示】根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收”及第八十四条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”的规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人，只有在受送达人下落不明或采用其他方式均无法送达的情况下，才能够采用公告送达的方式，而且必需在案卷中记明原因和经过，以保障当事人诉讼权利的实现。当事人有固定住所，有固定的联系电话，第一次起诉时，法院采用直接送达的方式，当事人签收了法院送达的所有诉讼文书并应诉，法院进入执行程序后亦能直接送达，均证实本案可以直接送达诉讼文书。法院在无证据证明当事人下落不明，亦无证据证明法院已经采用《中华人民共和国民事诉讼法》第七章第二节规定的其他方式无法送达的情况下，仅凭其一名送达工作人员自行注明的“通知不到，下落不明，原告方寻找不到，文书无法送达”的情况说明，放弃直接送达法律文书的方式，采取公告送达的方式，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的相关规定，使当事人无法行使诉讼权利，剥夺了王某的辩论权利。
摘要2：
- 日期： 02-26 22:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：宁波市科技园区新华信息技术有限公司诉徐利建等损害公司权益案（谋取属于公司的商业机会）
【提示】如何认定董事、高级管理人员谋取了属于公司的商业机会？
【裁判观点1】如果公司无力开发也未积极寻求某个商业机会，而商业机会的提供者也失去了对公司的信任，不愿再与其合作，此时公司高管取得的该商业机会不应被认定为“谋取属于公司的商业机会”。
【裁判观点2】当事人自主放弃商业机会，其他当事人自然获得该商业机会，并非是向原当事人夺取其商业机会，在后的当事人的行为并未损害原当事人的权益。
【裁判意见】高管获得公司失去的商业机会不构成忠实义务违反——公司放弃商业机会或第三人不愿和该公司合作的，公司高管人员获得商业机会不属于谋取公司的商业机会。对公司高管的非恶意的、对公司具有非损害性的竞业行为，公司无归入权和请求赔偿权。
【判决书字号】宁波市鄞州区人民法院（2007）甬鄞民二初字第2号民事判决书
摘要2：【权威收录】国家法官学院《中国审判案例要览》2008年商事审判案例卷
- 日期： 02-27 21:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【提示】非股东作为董事长对外行为的效力。
【裁判观点】
①允许非股东担任公司董事，非股东成为公司董事后即可能在董事会上被选为董事长并成为法定代表人。
②董事长（法定代表人）对外行为的效力：当公司董事长代表公司在执行业务过程中给他人造成财产损失时，其负责赔偿的责任应由公司法人负责。
【裁判要旨】股东虽完成公司内部登记手续和履行股东实质性义务，只要未被登录于公司工商登记材料之中，则其对社会而言不可能会被承认具备股东资格，可能用户登记的股东之间形成显名股东与隐名股东关系。此情况下，原告应有权申请确认其股东资格，以便变更或增加公司工商登记内容，也有权放弃其股东资格，要求公司退还其出资，属自主选择问题。非股东的出资如转化为公司资本，则该出资作为借款应返还。
【裁判理由1】
①非股东是否有资格成为公司董事（长）
我国公司法无董事概念的界定。依公司法理论，董事是由股东会选举产生的管理和督察公司事务的董事会必要成员。董事首先要由股东会依据公司法及章程选任，然后再由选出的董事组成董事会。我国没有关于董事积极资格的规定，而只有消极资格的规定（《公司法》第五十七条和第五十八条）。对于董事是否必须是股东的问题，各国的规定大致可归纳为三种模式：一是持有资格股模式，如英、法公司法明文规定董事必须持有资格股。二是任意选择模式，如德国公司立法原则上对董事无资格股的限制，但允许公司以章程要求董事持有公司股份。三是无资格股模式，如日、美公司立法对董事的选任无资格股的限制。因我国公司法没有关于资格股的禁止性规定，依据“法不禁止即自由”的原理，为便于公司在股东外求取人才，应允许非股东担任公司董事。董事的姓名、住所及委派或选举的证明应由工商行政管理机关登记备案。非股东成为公司董事后即可能在董事会上被选为董事长。
摘要2：【裁判理由2】
②法定代表人资格的取得
公司董事会设董事长一名，产生办法由公司章程规定。因董事可由非股东担任，故董事长亦可由非股东担任。我国《公司法》第四十五条规定，董事长为公司的法定代表人。根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第三十八条，法人的正职负责人是法人的法定代表人，没有董事会的法人以董事长为法定代表人；没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可视为法人的法定代表人。公司的法定代表人是公司章程中应当记载的事项，公司设立时由工商行政管理机关在营业执照上载明。根据《企业法人法定代表人登记管理规定》，企业法人（含公司法人）的法定代表人经企业登记主管机关核准登记，取得企业法定代表人资格。我国对有限责任公司的设立实行登记主义，其法定代表人如未经登记主管机关核准登记，则不能取得企业法定代表人资格。
③董事长（法定代表人）对外行为的效力
取得法定代表人资格后，公司董事长拥有相当于其他国家（如日本）公司法人的代表董事和执行董事的权力。从我国公司法来看，该权力不是由股东会授予的，而是由公司法直接规定的，因而可称董事长的代表权为法定代表权，即代表公司执行对内、对外事务的权力。公司董事长有权以公司的名义代表公司企业进行活动，实现公司法人的权利能力和行为能力。公司董事长的意志和意思表示就是公司法人的意志和意思表示，他的行为就是公司法人的行为，并由公司法人承担一切法律后果。当公司董事长代表公司在执行业务过程中给他人造成财产损失时，其负责赔偿的责任应由公司法人负责。非股东作为董事长对外行为的效力亦代表公司法人。
本案中，如果非股东赵志海经股东会选举为董事长（法定代表人），并记载于公司章程报工商行政管理机关注册登记，则赵志海可以成为董事长并行使职权。但海瀛公司注册登记的法定代表人为苏福林。赵志海虽然可以当选为“董事长”，但其既未在公司设立时经注册登记，又未进行法定代表人变更登记，故不能认定赵志海是海瀛公司的董事长，赵志海不能行使法定代表人的职权，其行为的后果由本人承担。
- 日期： 03-07 17:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：（股东会决议效力）
【判决书字号】一审判决书：浙江省绍兴市中级人民法院（2007）绍中民二初字第48号民事判决书；二审判决书：浙江省高级人民法院（2007）浙民二终字第287号民事判决书
【问题】股东会作出增资决议，并决议由部分股东认缴增资，其他股东反对时，该股东会决议是否有效？
【裁判观点】侵害股东新增资本优先认缴权的股东会决议无效；但决议其他内容不违反法律规定时，不影响决议其他内容的效力。
【裁判规则】
①股东会的会议召集程序违反法律、行政法规或者决议内容违反公司章程的，股东可以自做出之日起60日内请求法院撤销——有限责任公司召开股东会，未按规定通知股东，可以作为撤销股东会决议的事由，但不能作为主张股东会决议无效的事由，同时股东以股东会会议召集程序违反法律、行政法规或者决议内容违反公司章程的，但未自决议作出之日起60日内提出异议或请求法院撤销的，法院不予受理或不予审理。
②公司其他出席会议股东所持表决权已超过2/3以上，召开股东会所做的增加注册资本的决议符合法律规定。
【裁判要旨1】根据2006年1月1日起实施的修订后的《公司法》第四十二条之规定，公司召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东。被告在2006年7月17日召开股东大会时未按规定通知原告，属于召开会议程序违法。根据《公司法》第二十二条第二款的规定，股东会的会议召集程序违反法律、行政法规或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。因此，被告召开股东会时未按规定通知两原告可以作为撤销股东会决议的事由，但不能作为主张股东会无效的事由。且2006年5月9日起实施的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第三条规定：“原告以公司法第二十二条第二款、第七十五条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。”原告于2007年1月16日向本院提起诉讼，对东方公司2006年7月17日股东会决议的召集程序所提出的异议事由，超过了法律规定的期间，故对该事由依法不予审理。
摘要2：【裁判要旨2】被告在2006年7月17日所作的股东会决议包含了两方面内容：一是确定公司增加注册资本2888万元，二是新增的出资全部由股东郦国敏、祝桂华认缴。关于股东会作出的增加注册资本的决议，根据《公司法》第一百零四条之规定，股东大会作出增加注册资本的决议必须经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过。虽然两原告并未出席股东会议，但公司其他出席会议股东所持的表决权已超过2／3以上，故被告股东会所作的关于增加注册资本2888万元的决议符合法律规定，应属有效。关于股东会作出的新增出资全部由郦国敏、祝桂华认缴的决议，根据《公司法》第三十五条之规定，除全体股东另有约定外，公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，故被告的股东会决议在未经两原告同意的情况下，确认将本应由两原告优先认缴的出资由郦国敏、祝桂华认缴，违反了《公司法》的规定，故股东会决议中侵犯了两原告优先认缴新增资本权利的部分应属无效。但除郦国敏、祝桂华及两原告外的其他三股东（倪泽淼、石章伟、戚岳雷）在股东会决议中已承诺放弃优先认缴新增资本的权利，并同意由郦国敏及祝桂华来认缴，应视为对其权利的处分，故股东会决议中该部分内容未违反法律规定，应属有效。综上，被告于2006年7月17日召开的股东会，除了将本应由两原告优先认缴的新增资本决议由郦国敏、祝桂华认缴应属无效外，其他决议内容并未违反法律规定，应认定有效。
【权威收录】国家法官学院《中国审判案例要览》2008年商事审判案例卷
- 日期： 03-07 18:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】申请再审：(2010)民申字第1275号
【提示】本案主要涉及法律适用问题，争议焦点在于黔峰公司增资扩股所涉股东会决议的效力以及捷安公司是否对其他股东承诺放弃的认缴新增出资份额享有优先认购权。
摘要2：
- 日期： 03-11 21:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市第一中级人民法院民事判决书（2002）沪一中民三（商）终字第173号
【提示】公司章程对股东行使表决权作特别规定获支持。
【裁判摘要】本院认为，本案系争浦东心族公司章程第二十五条有关“本公司股东会议决议按一个股东一票制表决产生”的内容，系各股东真实意思表示，且未违反国家法律、法规的强制性或禁止性规定，故应认定该条款合法有效。上诉人认为章程第二十五条违反了《公司法》第四十一条的规定，要求确认该条款无效。《公司法》第四十一条虽规定股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但并未禁止股东采用“一人一票”的方式行使表决权。浦东心族公司章程第二十五条关于股东会议决议按一个股东一票制表决产生的规定，系由各股东合意形成，属上诉人自愿放弃部分表决权，上诉人该行为并未违反《公司法》的相关规定，故本院对上诉人有关浦东心族公司章程第二十五条属无效条款之主张不予采信。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2003)民二终字第143号
【提示】其他股东实际行使优先权的行为导致股权转让协议终止履行，一方当事人因准备协议履行及实际履行中产生的损失，系双方当事人的过错，所以，应由双方共同承担。股权出让人可以预见的股权转让失败股权收购人的合理损失，只应是其实际占有资金期间的利息损失。
【裁判观点】
①由于法律对股东行使优先权的方式/期限等没有明确规定，有限责任公司的股东不能采取通知函的形式，限期其他股东行使优先权，逾期视为放弃的方式排除其他股东行使优先购买的权利。有限公司股权转让双方均知道其他股东在同等条件下享有优先购买权，也知悉其他股东不放弃优先权的态度，仍签订股权转让协议。因其他股东实际行使优先购买权的行为，最终导致股权转让协议终止履行，双方均有过错，一方当事人因准备协议履行及实际履行中产生的损失，应由双方当事人共同承担。
②股权转让款如何筹集是股权购买人自身的行为，资金的来源可能是多种，股权出让人可以预见的合理损失只应是其实际占有资金期间的利息损失，而不应包括股权购买人对外融资所产生的实际费用，股权转让失败后，该部分损失应以股权出让人实际占有资金的时间、金额，按照中国人民银行相应利率计算。股权购买人为履行合同所支付的咨询费、审计费、财务顾问费、人员工资等，是其为实现合同目的，诚意履约而实际支付或必须对外支付的款项，应认为合同不能履行所产生的损失，根据各自过错分担责任。
③有限公司股权转让方未告知优先权人或征得优先权人同意的，股权转让协议依然具有确定的法律效力：
A.优先购买权是法律规定股东在同等条件下对其他股东拟对外转让股份享有优先购买的权利，是一种为保证有限责任公司的人合性而赋予股东的权利。
B.优先权的规定并不是对拟转让股份的股东股权的限制/其自由转让股份的限制；
C.其他股东依法行使优先权，并不能证明拟对外转让股份的股东对其持有股权不享有完全的/排他的权利；
D.因此，即使转让方未告知优先权人或征得优先权人同意的，股权转让协议依然具有确定的法律效力。
摘要2：【裁判要旨】一方对外融资产生费用不属于合同对方可预见损失——股权转让合同双方过程导致终止履行后，转让方退还已收取的股权转让款，应按中国人民银行同期存款利率计算返还利息，受让方对外融资所产生的实际费用不应作为转让方应承担的损失。
【裁判规则】侵犯优先购买权的股权转让协议的效力：有限责任公司股东在对外转让股权时，必须将转让事项书面通知其他股东。如果未通知其他股东，其他股东有权向法院诉讼请求行使优先购买权，已经签订的股权转让协议应为有效，但会因其他股东优先购买权的行使而履行不能。
- 日期： 03-12 21:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市第二中级人民法院民事判决书（2009）二中民终字第06645号
【提示】股东在未告知其他股东的情况下，将自己名下的公司股份以“离婚协议书”的形式转让给非公司股东的行为，严重侵害了其他股东的“优先购买权”，法院确认上述行为无效。
【裁判摘要】依法设立的有限责任公司，其股东与公司、股东之间的权利义务关系受相关法律以及公司章程的相关内容调整。公司法及松子公司章程均规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。松子公司股东詹卫国与韩锁玲在离婚协议书中约定：“北京松子餐饮有限责任公司，女方分得股份10％”，从形式上看，确为夫妻双方离婚时对财产的分割，但分割的是松子公司的股权，即股东詹卫国在处分自己持有的股权。这种处分的结果，是韩锁玲将成为松子公司的股东。这种处分股权的行为与股东转让股权性质相同。在韩锁玲无证据证明李爱珍认可离婚协议书中的内容，且李爱珍明确表示放弃优先购买权的情况下，离婚协议书中处理松子公司10％股权的约定，既违反了公司法的有关规定，也违反了松子公司章程的内容。上述约定，侵犯了松子公司股东李爱珍的“优先购买权”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十六条规定，“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料”。上述司法解释明确了夫妻离婚涉及转让股权问题时的处理原则。现松子公司股东李爱珍以侵犯其优先购买权为由，要求确认詹卫国与韩锁玲离婚协议书中处理松子公司10％股权的约定无效，符合公司法及松子公司章程的规定。
摘要2：
- 日期： 03-12 21:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市高级人民法院民事判决书（2006）沪高民二（商）终字第75号
【提示】法律赋予有限责任公司股东在其他股东转让股权时的优先购买权，但一旦行使优先购买权的条件已经不负具备，股东不能以此为由阻碍合法的股权转让协议的履行。
【裁判摘要】根据1999年修正之《中华人民共和国公司法》第三十五条第二、三款的规定，有限责任公司股东向股东以外的人转让股权应具备二个条件，一是全体股东过半数同意；二是其他股东放弃同等条件下的优先购买权。金岛公司章程第七章第十四条、第十五条对“股东转让出资的条件”作了与公司法内容相一致的规定。本案金岛公司的股权转让，并非某一股东或部分股东转让股权，而是全体股东将金岛公司全部股权转让给汇浦置业与汇浦产业。沈祖方在2004年6月6日对汇浦置业出具了转让股权的《确认函》，其他股东分别与汇浦置业、汇浦产业签订了股权转让协议，且持有金岛公司百分之九十股权的股东陈宝林、凌书照和河北三建，不但签署相关股权转让协议，收取转让金，且已协助办理了金岛公司的移交工作，可见，虽然各股东在形式上没有通过召开股东会等形式转让股权，但各股东转让金岛公司全部股权的意思表示事实上是明确的，其股权转让行为的一致性，也排除了该些股东依据公司法或金岛公司章程对其他股东股权转让行使否决权和优先购买权的可能性。因此，本案股权转让没有侵犯公司其他股东同等条件下的优先购买权。综上，本院认为金岛公司各股东对外签订的《股权债权转让协议》符合公司法及其公司章程关于全体股东过半数同意和其他股东放弃优先购买权的条件规定，合法有效，对转让协议各方均有法律约束力。
摘要2：
- 日期： 03-13 18:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：（临时股东大会）
【裁判要旨】公司高级管理人员在任职期间以托管为名转让所持有的本公司股份，因该行为将实质产生危害上市公司正常治理的后果，故应确认无效。
【裁判规则】股东提议召开临时股东大会通知遭拒收不影响效力——具备法定条件的上市公司股东，有权依法提出关于召开临时股东大会的提案，在该股东已履行了提出议题及提案义务的情况下，法院推定公司董事会在拒收提案快递邮件时即已知晓议题及提案内容。
【裁判意见】
①上市公司股东自行召开临时股东大会，应履行书面通知董事会，并报公司所在地中国证监会派驻机构和证券交易所备案的义务，通知提案内容与备案内容不一致又未重新向董事会提出召开股东大会请求的，应认定重新不合法。
②股份有限公司股东大会的召集权属于董事会，主持权属于董事长。只有在董事会和董事长明示放弃或怠于行使或不能行使该项法定职责，且未能指定董事主持股东会的情况下，《上市公司股东大会规范意见》第26条才赋予提议股东相应的救济权利，即“提议股东在报所在地中国证监会派出机构备案后会议由提议股东主持”。
③股份有限公司董事会同意召开股东大会的，应当发出召开股东大会的通知。通知发出后，董事会再提出新的提案，或未征得提议股东的同意再对股东大会召开的时间进行变更或推迟的，股东大会所产生的决议应为无效。
【判决书字号】一审判决书：福建省福州市中级人民法院（2004）榕民初字第236号；二审判决书：福建省高级人民法院（2004）闽民终字第256号
摘要2：
摘要1：【案号】江苏省邳州市人民法院（2009）邳民一初字第1077号
【裁判要旨】我国采取的是严格的物权法定，如果当事人约定的物权内容不符合法律规定，将导致物权不能设立，不能产生物权效力的后果。但旨在设定物权的合同仍然是有效的，在这种情况下只能将当事人设定的权利看成债权。
【裁判摘要】本案原告李桂允与被告惠××、胡××虽然签订的是“房屋买卖合同”，但该合同约定：被告惠××、胡××在租赁期满付清租金并退还买房款后，原告李××无条件放弃该房地产的所有权和使用权，即该房地产买卖合同失效。该合同条款说明“房屋买卖”并非是双方当事人真实意思之表示，其双方之间进行的“房屋买卖”不是实现合同的根本目的，即名为房屋买卖实为借贷关系，获取该借款、收回借款本息才是双方当事人实现合同的根本目的。综上，原告李××主张继续履行房屋买卖合同、返还房屋的诉讼请求不能予以支持。被告葛××作为保证人，应对该借款本息承担连带偿还责任。
摘要2：【民间借款合同，载《人民法院案例选（月版）2009年第11辑】
摘要1：【提示1】国有土地使用权出让合同解除后，受让方在承担了违约责任后，出让方无权继续占有土地使用权出让金，受让方可主张重新受让土地或退还已付出的土地出让金。
【裁判要旨】泰丰公司在合同约定的期限内没有交情土地使用出让金，是不履行合同债务的行为，构成违约，应承担违约责任，其无权要求返还定金和主张土地出让方赔偿占用资金期间的银行利息。
【裁判摘要】国有土地使用权出让合同解除后，出让方没有退还收取的定金，已经是对受让方的违约行为进行了制裁。除此以外，受让方没有对出让方造成其他损害，也没有从出让方获取到任何利益，出让方不退还受让方交付的土地使用权出让金，理由不能成立。受让方主张请求重新受让土地与主张侵请求退还已付出的土地出让金的权利只能二者居其一，不可能同时提出者两项请求。因此，受让方只主张重新受让土地，不等于自愿放弃请求退还土地出让金的权利：一旦重新受让土地的请求不能满足时，则退还土地出让金就成为其必然的请求。
【提示2】地方政府规章的规定既未经行政法规授权，又与行政法规抵偿的，是无效的。
【裁判摘要】《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条没有出让金不予退还的规定。该条例第53条规定：“本条例由国家土地管理局负责解释。”因此，山西省实施办法第11条规定的“不予退还”，既未经行政法规授权，又与行政法规抵触，是无效的。
【裁判意见】法院首次公开确认与行政法规抵触的地方政府规章无效。
摘要2：
- 日期： 04-17 20:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：债权人提起撤销权诉讼的裁判规则——陈香与张广禹撤销权纠纷案
【案号】（2005）九民一初字第620号
【裁判要旨】撤销权的成立，要求债务人实施了放弃其到期债权或者无偿转让财产，并对债权人造成损害的行为；或者是债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且债务人与受让人在行为时均具有恶意。撤销的财产或利益归属于全体债权人，债权人不能在同一诉讼中既行使撤销权又对被撤销的财产或利益直接受偿，但有权通过另案起诉债务人行使给付请求权并申请人民法院强制执行胜诉判决以满足其债权的要求。
摘要2：
摘要1：【裁判摘要】一方当事人提出解除合同后，在未与对方协商一致的情况下，拒绝对方提出减少其损失的建议，坚持要求对方承担解除合同的全部损失，并放弃履行合同，致使自身利益受到损害的，应自负全部责任。
【裁判规则】合同一方当事人未与对方协商一致单方终止合同，由此造成的损失，应自行负担：合同生效后，双方当事人应按照合同的约定认真履行义务。一方提出解除合同的，应积极与对方协商，不能强行要求解除合同，并要对对方承担全部损失。未与对方协商一致即单方面终止合同，由此造成的经济损失，应自行负责。
【摘要】
①当时我国虽然出现了“非典”病例，但疫情范围很小，不构成对普通公众的日常生活形成危害，即不能以当时“非典”疫情的出现作为免责解除合同的依据。且根据合同法第一百一十七条的规定，不可抗力因素亦不是当事人不承担解除合同责任的必然条件，故以此为由，单方面要求解除合同并由对方承担全部责任的主张，缺乏事实和法律依据。
②合同生效后，双方当事人按照合同的约定认真履行义务。一方提出解除合同的，应积极与对方协商，而不能强行要求解除合同，并要求对方承担全部损失。未与对方协商一致即单方面终止合同，由此造成的经济损失，应自行负责。
摘要2：
- 日期： 04-18 09:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市第一中级人民法院民事判决书(2012)沪一中民四(商)终字第147号
【裁判摘要】关于预期违约的责任承担，《中华人民共和国合同法》第一百零八条明确规定债权人有权要求对方承担“违约责任”，因此预期违约者应承担的责任可以是合同法规定的包括实际履行、赔偿损失、支付违约金等在内的各种责任形式。本案中，甲逾期支付第一笔应付款的行为，可视为对后两笔债务可分期给付利益的放弃，乙公司有权在付款期限未至时，主张对所有债务加速到期，要求甲实际履行付款计划，并赔偿相应的利息损失。关于利息损失的起算时间，因甲未明确表示不支付第二、第三笔应付款，预期违约系乙公司根据甲的默示行为和客观情况所作出的推断，具有一定的主观因素。此种情况下，乙公司虽有权立即主张违约责任，但亦可能继续等待对方到期履约。故若乙公司未就预期违约向甲明确主张责任，求偿权的行使与否事实上处于未定状态，甲亦无法预见到因预期违约而可能发生的该部分利息损失。基于此，乙公司在要求甲实际承担违约责任之前，应通过适当的方式向对方提出主张或给予宽限期。甲对于履行期限未届满的第二、第三笔债务所应承担的利息损失，应以尚未履行的所有债务为本金，自乙公司提起诉讼之日即2011年10月18日起开始计算。
摘要2：
- 日期： 04-18 11:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖南省常德市中级人民法院民事判决书(2010)常民一初字第10号
【提示】合作合同双方约定由一方负责清理双方合作的某一阶段的债权债务工作，不能视为是其放弃其在合作合同中约定的权利义务。
【裁判意见】合作合同是指双方或者多方签署以进行投资活动而不另成立法人的合同。
摘要2：
摘要1：——预约合同及其强制缔约效力的判定
【案号】最高人民法院民事判决书(2011) 民二终字第10号
【裁判要旨】预约合同是指约定将来订立一定合同的合同，按照预约合同约定而订立的合同则称为本约合同。预约合同本身也是一种合同，其成立、生效、履行、违约责任等均应适用合同法的一般规定。由于预约合同的内容并无法律上的特别要求，实践中也是千差万别，因此对预约合同是否具有强制合同当事人订立本约合同的效力，要根据预约合同的具体内容进行判断。根据合同当事人的约定，预约合同也可能包含本约合同的全部或部分要素，但并不能因此必然地否定其预约合同的性质，其是否为预约合同或者本约合同仍须视当事人约定而定。
【裁判规则】根据当事人约定，预约合同也可能包含本约合同的全部或部分要素，但并不能因此必然否定其预约合同性质，其是否为预约合同或本约合同仍须视当事人约定而定。如双方当事人约定的主要合同义务和目的是签订本约合同，则该合同应认定为预约合同。对预约合同是否具有强制当事人订立本约合同的效力，要根据预约合同的具体内容进行判断。如果当事人在预约合同中明确约定一方违约时，另一方得请求法院强制违约方履行与之签订本约合同义务的，则该预约合同就具有强制当事人实际履行订立本约合同的效力。
【裁判意见】包含本约的合同全部要素亦不当然否定其预约的性质。
摘要2：【裁判观点】预约合同不得强制当事人订立本约。
【解读１】在预约合同没有明确规定的情况下，受让方不得要求转让方继续履行与之签订股东转让协议或者要求转让方向其转让股权。
【摘要】《股权转让意向书》就订立《股权转让协议》的时间、步骤及违反意向书的违约责任等均作出了明确约定，应当认定为三方当事人为订立《股权转让协议》而签订的预约合同。该意向书亦就股权转让标的、价款及价款支付方式等股权转让协议的条款作了约定，但由于该意向书第三条第4款明确约定若张某某与南川公司在嘉博公司尽职调查结束后不愿意签订《股权转让协议》，张某某与南川公司将双倍返还定金，亦即赋予了张某某与南川公司以双倍返还定金为代价不签订《股权转让协议》的合同权利，且第四条还就三方当事人不能签订正式《股权转让协议》情况下公证提存款的处理作出了约定，因此应当认定该意向书关于股权转让协议条款的约定仅为意向性安排，在未签订正式《股权转让协议》的情况下，三方当事人均可以放弃股权转让交易，不能据此认定该意向书性质为股权转让协议。对嘉博公司关于该意向书已经完全具备了股权转让协议的要素，应为具有合法效力的股权转让协议本约的主张，本院不予支持。由于张某某、南川公司拒绝订立《股权转让协议》具有充分的合同依据，因此对嘉博公司关于张某某、南川公司违反诚信原则的主张，本院不予支持。嘉博公司虽主张张某某与南川公司拒绝订立《股权转让协议》的行为给其造成了巨大损失，但并未提供证据予以证明，也未提出赔偿损失的诉讼请求，且经原审法院释明后仍表示不变更诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第十二项的规定，人民法院只能在当事人诉讼请求范围内作出裁判，对是否应当返还定金及双方是否存在违约的问题本案不予审理，对原审法院的相关决定本院予以维持。
【解读２】预约合同赋予一方以双倍返还定金为代价不签订本约合同的权利，不得强制当事人订立本约。
【解读３】（１）原告诉讼请求：1．判令张某某、南川公司继续履行《股权转让意向书》并将其持有的南国公司的股权转让给嘉博公司。2．判令南国公司继续履行《尽职调查声明》，提供尽职调查所需的全部资料、文件。3．本案诉讼费由张某某、南川公司和南国公司共同负担。（２）一审判决驳回诉讼请求；二审维持原判。