- 日期： 03-15 12:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖南省高级人民法院民事判决书（2009）湘高法民三终字第19号
【摘要】
《公证程序规则》第九条明确规定，公证当事人是指与公证事项有利害关系，并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。本案上诉人网尚公司没有以自己的名义申请公证，而是委托律师事务所，由律师事务所作为公证申请人不符合相关法律规定。作为职业律师，并非本案公证事项的利害关系人，依法不能以自己的名义提出公证申请。依照法律规定，代理人必须以委托人的名义办理诉讼业务和公证事项。同时，根据《中华人民共和国律师法》第十三条的规定：“没有取得律师职业资格证书的人员，不得以律师名义从事法律服务，除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或辩护业务。”作为山东海扬律师事务所，把委托业务交给没有取得律师职业资格证书的实习律师，违反了法律规定，作为实习律师，无权代表律师事务所从事诉讼代理业务。《公证程序规则》第十四条规定，公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。通过审查本案事实，网尚公司的住所地在北京市海淀区，律师事务所的住所地为济南市历城区。综合上述事实，律师事务所作为公证申请人，主体不适格。
电子证据是指以电子形式出现的，以其记录内容来证明案件事实的电磁记录，网络电子证据属于电子证据的一类，是指形成于、来源于或者传播于互联网络上的电子证据，具有易修改性、易逝性。按公证电子证据取证的一般要求，公证保全网络电子证据应当在公证机关、公共网吧或被申请人的计算机上操作，使其操作的计算机事先脱离申请人的控制，并要保证所操作的计算机清洁度，避免引起不必要的怀疑。
摘要2：
- 日期： 04-04 22:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：舒某诉海南天涯在线网络科技有限公司侵害名誉权纠纷案——网店名誉权的民事主体资格
【裁判要旨】所谓民事主体，是指根据法律规定，能够参与民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的当事人。作为民事主体，不但须适合于享有民事权利的社会存在，而且须经国家法律的认可。由于我国法律尚未赋予网店民事主体地位，故网店依法不享有名誉权。网店店主作为自然人有权主张其个人的名誉权，但无权主张其网店的名誉权。
【案号】（2010）黄民一(民)初字第3802号
摘要2：
摘要1：【要旨】作为公司组织及公司行为当受《公司法》调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受《合同法》及《担保法》的制约。对公司担保合同效力的认定，因其并未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首先从《合同法》相关规定出发展开评判。关于合同效力，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效。……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。关于前述法律中的“强制性”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第十四条则作出如下解释规定“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。因此，法律及相关司法解释均已明确了将违反法律或行政法规中效力性强制性规范作为合同效力的认定标准之一。公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同时，当受作为公司特别规范的《公司法》的制约。《公司法》第一条开宗明义规定“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。《公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。上述《公司法》规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。因此，《公司法》第十六条规定，不应作为评价合同效力的依据。
【案例】××银行股份有限公司大连东港支行与大连××氟涂料股份有限公司、大连××集团有限公司借款合同纠纷案
摘要2：
摘要1：【要旨】债务人法定代表人单独以个人名义出具保证书，承诺在债务人“不按时还款”而非“不能按时还款”时承担保证责任，应认定该法定代表人系以自然人出具的连带责任保证而非一般保证。
【案例】《论违约金性质及担保责任的认定——封开县金装河生××开采有限公司、聂××与广东××投资公司合同纠纷申请再审案的评析》
摘要2：
- 日期： 04-20 22:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释（２００２年４月２８日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过）
【摘要】有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。
摘要2：
- 日期： 04-30 20:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：挪用公款归个人使用含义：自然人使用；个人名义+单位使用；个人决定+单位名义+单位使用+谋取个人利益。
摘要2：
- 日期： 05-07 11:06
- 作者：陈其象律师
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恶意骗保
摘要1：1.恶意骗保的虚假按揭合同被确认无效后的责任承担——开发商与自然人为套取银行贷款所签商品房买卖合同被依法确认无效后，二者应对银行贷款本息负连带清偿责任。
2.恶意骗保，须以债权人知道或应知欺诈事实为前提——保证人以恶意骗保主张免除其保证责任的，需证明债权人在签订保证合同时，知道或应当知道主债务人欺诈事实。
3.以假票据平账，将挂账转为表面正常贷款，属骗保——主债务人和债权人隐瞒事实真相，以虚假票据平账将挂账转为形式上正常贷款骗取担保的，保证人不应承担责任。
4.认为串通骗取保证担保的事实，应当由保证人举证——保证人主张免除保证责任，需证明债权人与债务人串通欺骗保证人提供担保的事实，否则应承担举证不能的后果。
5.举证主合同双方构成恶意串通，才能免除保证责任——在保证人无确切证据证明债权人与债务人就贷款用途改变存在恶意串通情况下，不适用《担保法》第30条规定。
6.保证人因被保证人与实际债务人不对应而免除责任——担保债务具有从属性，因主合同当事人恶意串通，被担保人与主合同实际债务人并不对应，应认定保证合同无效。
7.借款人是否骗保，不影响贷款合同和担保合同效力——借款人在取得担保时是否存在诈骗行为，不影响贷款合同的效力，亦不影响贷款人与担保人之间担保合同的效力。
8.债权人对骗保行为存在过错，应承担相应过错责任——物的担保被确认无效或者被撤销，在保证合同有效前提下，债权人对骗保行为存在过错的，应承担相应过错责任。
9.主合同双方当事人以贷还债，应认定恶意串通骗保——主合同双方当事人隐瞒贷款实际用途，以贷还债，应认定恶意串通，欺骗担保，保证人对主合同债务不承担责任。
摘要2：
摘要1：——关于按揭合同与购房合同关系的处理
【案号】（2000）穗中法房终字第2375号民事判决书
【裁判要旨】借名贷款并抵押登记应与实际借款人负连带责任——公司借用自然人名义以购房作为抵押向银行借款，且所得款项由公司支配使用，所设定的抵押登记有效。实际借款人、抵押人应与被借用人承担连带清偿责任。
摘要2：
- 日期： 05-30 22:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判要点】建筑施工、矿山企业等用人单位，将具有专业资质要求的工程业务或经营权发转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
【案件索引】一审：太原市万柏林区人民法院（2012）万民初字第908号（2012年9月14日）；二审：山西省太原市中级人民法院（2012）并民终字第1297号（2012年12月5日）
摘要2：
摘要1：【问题提示】道路护拦坠落致人损害，在道路交通行业规范未作规定的情况下，护栏管理单位没有充分证据证明其对损害没有过错的，应否承担损害赔偿责任？
【要点提示】建筑物及其他地上物侵权损害这一特殊侵权行为适用的是过错推定责任。本案特殊之处在于坠落致人损害的护栏属于道路交通安全设施，我国道路交通行业部门对此制订有专门的设计、施工、维护行业规范，在认定护栏管理单位是否构成过错时，这种行业规范是据以判定的考量因素。违反此种行业规范导致潜在风险时若管理单位不能提出确切反证，应认定其存在过错。然而在行业规范未有规定时，管理单位据此消极不作为，是否能认定不存在过错则值得思量。此时从实现保护自然人生命权、健康权等基本民事权益的基础性法律价值、从适用效力层次更高的民事规范的角度来审视，管理单位存在过错，应承担民事责任。
【案例索引】一审：贵州省贵阳市中级人民法院（2006）筑民一初字第82号（2006年11月25日）；二审：贵州省高级人民法院（2007）黔高民一终字第34号（2007年7月6日）
摘要2：
摘要1：【要点提示】根据有关司法解释的规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应的赔偿责任的，人民法院应当予以支持。旅游经营组织者对旅游者负有合理注意的安全保障义务，因为旅游活动本身具有一定的风险性。安全保障义务的主要内容包括两方面：一是物的保障义务，主要表现为保管、维护和配备义务；二是人的保障义务，主要体现为应当有适当的人员为旅游者提供与其相适应的预防旅游者被侵害的保障措施。
【案例索引】一审：福建省泉州市丰泽区人民法院（2005）丰民初字第1249号（2005年12月30日）；二审：福建省泉州市中级人民法院（2006）泉民终字第605号（2006年2月22日）
摘要2：
摘要1：【案号】四川省双流县人民法院（2011）双流刑初字第544号刑事判决书
【裁判要点】
1.不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头），违法用工且拒不支付劳动者报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。
2.不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头）拒不支付劳动报酬，即使其他单位或者个人在刑事立案前为其垫付了劳动报酬的，也不影响追究该用工单位或者个人（包工头）拒不支付劳动报酬罪的刑事责任。
【裁判要旨】行为人以逃匿方式拒不支付劳动报酬的，构成拒不支付劳动报酬罪。
【裁判规则】
①不具备用工主体资格的单位或者自然人，违法用工且拒不支付劳动者报酬，且经政府有关部门责令支付后逃匿的，即使工程总承包商垫付劳动报酬，也不影响追究其拒不支付劳动报酬罪的刑事责任。
②人力资源和劳动保障部门作出的含有要求行为人“支付劳动报酬”的意思表示的责令改正通知书，是构成拒不支付劳动报酬罪的前置条件的法律文书。行为人在被责令支付后以逃匿方式实施拒不支付劳动报酬的，构成拒不支付劳动报酬罪。
摘要2：
- 日期： 08-06 16:39
- 作者：陈其象律师
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合同未成立
摘要1：【案号】最高人民法院（2012）民抗字第55号民事判决书
【解读】在私章所代表的一方否认章为其所有、盖章是其所为，即否认与对方成立房屋买卖合同关系时的举证责任——应由主张合同关系成立的一方当事人举证证明该枚私章为对方所有以及盖章行为为对方所为或对方委托他人所为。
【裁判要旨】通常情况下，法人或者其他组织在对外签订合同时，采用盖章的形式。而自然人的私章没有登记备案的要求，对外不具有公示效力，在私章所代表的一方否认该私章为其所有、盖章行为是其所为时，该方当事人实质是否认与对方当事人达成合意成立了合同关系，此时就涉及就合同关系是否成立的举证责任的分配问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立的一方当事人对合同订立的事实承担举证责任。即在双方当事人就合同关系是否成立存在争议的情况下，应由主张合同关系成立的一方当事人承担举证责任。因此，在私章所代表的一方否认该私章为其所有、盖章行为是其所为，即否认与对方成立合同关系时，应由主张合同关系成立的一方当事人承担举证责任，该方当事人应当举证证明该枚私章为对方所有以及盖章的行为为对方所为或对方委托他人所为。
摘要2：
- 日期： 08-06 16:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2012)民抗字第55号
【解读】在私章所代表的一方否认章为其所有、盖章是其所为，即否认与对方成立房屋买卖合同关系时的举证责任——应由主张合同关系成立的一方当事人举证证明该枚私章为对方所有以及盖章行为为对方所为或对方委托他人所为。
【裁判要旨】通常情况下，法人或者其他组织在对外签订合同时，采用盖章的形式。而自然人的私章没有登记备案的要求，对外不具有公示效力，在私章所代表的一方否认该私章为其所有、盖章行为是其所为时，该方当事人实质是否认与对方当事人达成合意成立了合同关系，此时就涉及就合同关系是否成立的举证责任的分配问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立的一方当事人对合同订立的事实承担举证责任。即在双方当事人就合同关系是否成立存在争议的情况下，应由主张合同关系成立的一方当事人承担举证责任。因此，在私章所代表的一方否认该私章为其所有、盖章行为是其所为，即否认与对方成立合同关系时，应由主张合同关系成立的一方当事人承担举证责任，该方当事人应当举证证明该枚私章为对方所有以及盖章的行为为对方所为或对方委托他人所为。
摘要2：
- 日期： 08-09 20:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市第一中级人民法院民事判决书(2012)沪一中民四(商)终字第2000号
【提示】国内自然人不能成为外资企业和中外合资经营企业的股东。
【裁判要旨】根据《中外合资经营企业法》第1条的规定，中外合资经营企业的股东是外国公司、企业和其他经济组织或个人，与中国的公司、企业或其他经济组织。因此，国内自然人不能成为外资企业和中外合资经营企业的股东。
摘要2：
- 日期： 10-05 09:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：妨害信用卡管理罪犯罪主体是一般主体，即自然人达到16周岁以上，具有刑事责任能力均可以成立本罪。
摘要2：
- 日期： 10-05 11:00
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：贷款诈骗罪犯罪主体是一般主体，年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人均可以成为贷款诈骗罪的犯罪主体。单位不能成为贷款诈骗罪的犯罪主体。
摘要2：
- 日期： 10-05 11:35
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：票据诈骗罪犯罪主体是一般主体，包括自然人和单位。
摘要2：
- 日期： 10-05 13:51
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：洗钱罪的犯罪主体是一般主体，包括自然人主体和单位主体。
摘要2：
- 日期： 10-05 14:35
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：金融凭证诈骗罪犯罪主体是一般主体，任何年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人均可以成立本罪。单位可以构成金融凭证诈骗罪。
摘要2：
- 日期： 10-05 14:53
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：信用证诈骗罪犯罪主体是一般主体，包括自然人和单位犯罪主体。
摘要2：
- 日期： 10-05 22:03
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：最高人民法院 最高人民检察院关于税务人员参与偷税犯罪的案件如何适用法律的批复（１９８８年１２月３日 法研发[1988]29号）
【摘要】
一、税务人员利用职务上的便利，索取纳税人（自然人、法人）财物的，或者非法收受纳税人财物为纳税人谋取利益的，以受贿罪论处；非法所得虽未达到追究受贿罪的数额标准，但情节较重的，也应以受贿罪论处。
二、税务人员与纳税人相互勾结，共同实施偷税行为，情节严重的，以偷税共犯论处，从重处罚。
摘要2：【备注】已被《最高人民法院、最高人民检察院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》废止
- 日期： 10-05 22:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：逃税罪犯罪主体是特殊主体，仅限于具有纳税义务或者扣缴税款义务的人（包括单位和自然人）。
摘要2：
- 日期： 10-06 17:28
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：损害商业信誉、商品声誉罪犯罪主体是一般主体，包括自然人犯罪主体和单位犯罪主体。
摘要2：
- 日期： 10-06 18:26
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：串通投标罪犯罪主体是特定主体的投标人和招标人，可以自然人和单位。
摘要2：
摘要1：【裁判摘要】单位与自然人共同诈骗银行贷款的行为，应以合同诈骗罪定罪处罚。
摘要2：
- 日期： 10-06 19:06
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：合同诈骗罪犯罪主体是一般主体，包括自然人犯罪主体和单位犯罪主体。
摘要2：
- 日期： 10-07 14:00
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：故意伤害罪犯罪主体是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人；故意伤害致人重伤或者死亡的，年满14周岁即应当负刑事责任。
摘要2：
- 日期： 10-07 18:58
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：强制猥亵、侮辱罪犯罪主体是一般主体，凡是达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均可以成立本罪。
摘要2：
- 日期： 10-09 22:42
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：绑架罪犯罪主体是一般主体，任何年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人均可构成犯罪。
摘要2：