摘要1：银行“按揭”贷款是指购房者以其所购买的房屋作抵押，向银行申请贷款，由银行先行支付购房款给开发商，以后购房者按协议逐月向银行支付贷款和利息的一种付款方式。
问1：按揭商品房买卖合同能否因贷款不成而解除？
答：按揭商品房买卖合同以银行贷款作为购房的前提条件，不管因何种原因，只要贷款不成，那么履行购房合同的前提和基础就不存在，都可以解除按揭商品房买卖合同，开发商无权要求购房者一次性付款或者分期付款。
同时，因贷款不成而解除按揭商品房买卖合同，不属于违约行为，开发商应当把购房款退还购房者；如果支付定金，开发商应将定金返还购房者。
问2：商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，但是因当事人一方原因（可能是开发商也可能是购房者原因）未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，能否解除购房合同？
答：此时对方当事人可以请求解除合同并可以请求赔偿损失。
问3：商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，但因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，能否解除购房合同？
答：双方当事人都可以请求解除合同，并且开发商应当将收受的购房款本金及其利息或定金返还买受人。
问4：因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，此时按揭担保贷款合同能否解除？
答：可以解除。当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。
问5：按揭购房的购房者能否要求退房？
答：购房者只要符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的退房规定，完全可以要求退房。认为得到了“按揭”贷款就无法再退房没有法律依据。
摘要2：问6：退房后“按揭”贷款怎么办，应该如何处理？
答：购房者与银行的“按揭”借贷关系是独立于房屋买卖关系之外的法律关系。解除购房合同并不同时就自动解除贷款合同，购房者与银行的债权债务关系依然存在，这笔借款是要还的。
由于购房合同被解除，开发商取得的所有购房款（包括其中的“按揭”贷款）应返还给购房者；购房者应根据个人住房贷款的有关规定，与银行协商，将剩余贷款本息提前还给银行。
问题在于，购房者还清银行贷款之前，开发商“收回”的商品房仍然被银行抵押着，如果购房者从开发商拿到钱却不还给银行，该商品房仍有可能被银行行使抵押权拍卖或变卖，开发商是绝不会吃这个亏的。
因此，只能由开发商将应退购房款分为两部分，其中属于购房者向银行借款的部分由开发商直接交还给银行，并视为购房者已向银行提前还款，由银行解除抵押；然后将剩余属于买方首付款部分直接退还给购房者。
问7：商品房买卖合同解除后，买受人、按揭银行都未提起解除抵押贷款合同的请求的情况下，开发商能否单独提起解除抵押担保贷款合同？
答：《商品房买卖合同司法解释》第24条规定，“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”开发商有权单独提起解除抵押担保贷款合同。
摘要1：诉前证据保全即提起诉讼、申请仲裁之前的证据保全。
问题０１｜什么是诉前证据保全？问题０２｜申请诉前证据保全是否必须提供担保？
摘要2：【注解】（１）诉前证据保证并非必须提供担保；（２）诉前证据保证在符合《证据规定》第２６条第１款规定情形时才需要提供担保（诉前证据保全是否提供担保应按照《证据规定》第２６条规定判断，而非依照《民事诉讼法》第１０１条诉前财产保全必须提供担保的规定）。——参考：《民事审判实务问答》１９８.诉前证据保全是否必须提供担保
摘要1：中华人民共和国担保法（１９９５年６月３０日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过）
《中华人民共和国担保法》已由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于１９９５年６月３０日通过，现予公布，自１９９５年１０月１日起施行。
摘要2：
摘要1：最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释(2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过)法释〔2000〕44号
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》已于2000年9月29日由最高人民法院审判委员会第1133次会议通过，现予公布，自2000年12月13日起施行。
摘要2：
摘要1：担保物权
摘要2：
摘要1：担保活动应当遵循的基本原则：（１）平等原则；（２）自愿原则；（３）公平原则；（４）诚实信用原则（担保人未按照合同约定承担保证责任，反以不正当理由主张合同无效的，有违诚实信用原则，依法不应支持）。
【解读】该部分内容系基于原担保法规定，民法典未规定该部分内容。
摘要2：
摘要1：我国担保法的调整对象为平等主体之间因民事法律行为产生的债权债务的典型民事担保关系。
【担保法调整对象】【担保法适用范围】我国担保法只调整经济活动、民事关系、民事活动中产生债权。我国担保法的调整对象为因民事法律行为产生的债权债务的典型民事担保关系（保证、抵押、质押、留置、定金等担保关系）。
【担保方式】我国担保法只调整典型担保方式设定的担保关系：依法设定的保障债权实现的有债权债务（财产）内容的保证、抵押、质押、留置、定金等担保关系。
【担保法排除调整范围】国家经济管理行为、行政行为、司法行为；侵权行为、不当得利、无因管理；非典型担保。
【劳动担保】劳动合同的担保因不属于债权担保的范围，因此不为《担保法》所调整。
【人事担保】人事担保引发的纠纷不应当由民法调整，不属于法院受理的民事诉讼范围；另有观点认为可以适用担保法，但违背当事人意思自治的人事担保，不适用担保法。
【劳务输出担保】劳务输出担保一般为担保法所调整。
摘要2：
摘要1：最高人民法院关于劳务输出合同的担保纠纷人民法院应否受理问题的复函（１９９０年１０月９日法（经）函〔１９９０〕７３号）
【摘要】本案浙江省宁波市国际经济技术合作公司（下称“宁波公司”）与单洁囡及其担保人单威祥（单洁囡之父）签订的出国劳务人员保证书，是派出单位宁波公司为保证与美国佛罗里达州奥兰多大中集团劳务输出合同的顺利实施，而依其行政职权要求派出人员单洁囡对在出国期间遵守所在国法律和所在国公司各项行政规章及出国纪律等方面作出的行为保证。这是派出单位对派出人员进行管理的一种行政措施。因此，单威祥为其女单洁囡提供的担保，不属于民法和经济合同法调整范畴。目前，这类纠纷尚无法律规定可以向人民法院起诉。故依照民事诉讼法（试行）第八十四条第（二）项规定，应当告知原告宁波公司向有关行政部门申请解决。
【要旨】最高人民法院认为，这种保证合同属于一种行政措施，“不属于民法上的保证关系”，不属于法院民事主管范围。
摘要2：
摘要1：最高院的两个司法解释存在“担保行为说”与“担保纠纷说”冲突。
摘要2：
- 日期： 08-12 19:30
- 作者：陈其象律师
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担保法时间效力
摘要1：最高人民法院关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知（法发〔１９９５〕１９号）
【摘要】
对在《票据法》、《担保法》施行前发生的票据行为、担保行为，应当适用该行为发生时的有关规定；如果行为发生时没有规定的，可参照《票据法》、《担保法》的规定。
当事人对《票据法》、《担保法》施行前已经发生法律效力的裁决申请再审或者按照审判监督程序决定再审的票据纠纷案件、担保纠纷案件，仍应适用当时的有关规定。
摘要2：
摘要1：担保（债的担保）是指为了确保债权得到实现（清偿）而设立的各种法律措施。
摘要2：
摘要1：解读：相对人非善意的公司法定代表人越权担保合同尽管对公司不发生效力，但公司对非善意相对人未必完全免责，而是参照适用担保合同无效法律后果之规定承担赔偿责任（但上市公司除外）。
摘要2：【解析】（１）相对人非善意的公司越权担保合同对公司不发生法律效力（非担保合同无效）；（２）担保合同不对公司发生法律效力，公司参照适用担保合同无效的法律后果承担过错赔偿责任（上市公司除外）。
摘要1：问题：担保人能否通过受让所担保的债权取得对其他担保人的担保债权？
解读：担保人受让债权应当认定为承担担保人责任，担保人只能行使担保人之间分担请求权，而不能基于债权转让取得对其他担保人的担保债权。
摘要2：【注解】（１）担保人受让债权的行为仅发生担保责任消灭或者部分消灭的效果，其行为本质上属于向债权人承担担保责任；（２）担保人请求其他担保人分担份额的，应区分担保人之间是否存在相互追偿权，按照《民法典担保制度解释》第１３条的规定处理。
摘要1：解读：（１）最高额债权担保中的最高额债权采取“债权最高限额说”，即最高债权额的债权包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外；（２）登记最高债权额优于约定最高债权额，即登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。
【解析】（１）根据《民法典担保制度解释》第１５条第１款之规定，“最高债权额”是指“债权最高限额”而非“本金最高额”，当事人另有约定除外；（２）根据《民法典担保制度解释》第１５条第２款之规定，最高债权额的优先受偿范围以登记最高债权额优于约定最高债权额。
摘要2：【注解１】最高额担保中最高债权额究竟是指当事人约定的本金还是包括本金及其附属债权在内的所有债权？——（１）如果认为最高债权额是指包括本金在内的所有债权（本金＋附属债权），债权人将承担由此带来的风险（《民法典担保制度解释》第１５条采该观点，但当事人另有约定的除外；主要考虑到债权人较之担保人在风险控制人更具有便利性，有能力和条件控制贷款规模）；（２）如果认为最高债权额仅指本金（不包括附属债权），则担保人将承担由此带来的风险（实际发生的债权可能远远超过约定的最高债权额）。
【注解２】当事人约定最高额是指本金在内的全部被担保债权，但不动产登记簿仅指本金，此时应当根据当事人约定而不能根据不动产登记簿的记载确定优先受偿权范围（要因原则）——（１）当事人之间权利义务关系应当根据当事人之间的约定确定；（２）不动产登记仅仅是公示方式，只有在因不动产登记簿产生公信力危及第三人交易安全时才能根据不动产登记簿的记载来确定优先受偿范围。
【注解３】最高额担保登记簿中只有“最高额”和“担保范围”栏目而没有“最高额含义”栏目——当事人如果要实现“最高额”仅指本金的目的应当加括号表明该最高额仅指本金，然后“担保范围”填写本金、利息、违约金以及实现抵押权的费用，以免引起争议。
摘要1：解读：（１）《民法典》第７００条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”（２）除当事人另有约定和不得损害债权人利益外，担保人代偿后向债务人追偿享有债权人对债务人的权利，担保人有权请求按照债权人享有利息标准计算代偿款利息。
【注释】《民法典》及《民法典担保制度解释》未明确规定追偿利息损失——（１）根据《民法典》第７００条规定担保人有权请求按照债权人享有利息标准计算代偿款利息；（２）根据《民法典》第９２１条规定委托人应当偿还受托人为处理委托事务垫付的必要费用及其利息。
摘要2：【注解１】（１）原《担保法》３１条及《担保法解释》没有明确规定追偿利息损失（资金占有具有成本，保证人向债权人承担责任后其资金成本被占用，可以向债务人主张资金占用成本即迟延利息或违约金）；（２）《民法典》及《民法典担保制度解释》未明确规定追偿利息损失，但《民法典》第７００条规定保证人向债务人行使追偿权时除当事人另有约定和不得损害债权人利益外“享有债权人对债务人的权利”。
【注解２】担保人承担担保责任后向债务人追偿时能否根据主合同约定的利率、逾期利率主张利息？——（１）根据《民法典》第７００条的规定，担保人对债务人的追偿权“享有债权人对债务人的权利”；（２）除当事人另有约定和不得损害债权人利益外，担保人对债务人行使追偿权有权按照主合同约定的利率、逾期利率主张利息。
摘要1：解读：（１）《民法典》第７００条规定承担担保责任或者赔偿责任的担保人享有追偿权和对债务人法定代位权（不享有对其他担保人的代位权）；（２）《民法典担保制度解释》第１８条第２款规定承担了担保责任或者赔偿责任的担保人有权行使债权人对债务人享有的担保物权。
【解析１】担保人对债权人的法定代位权从属于担保人追偿权，其目的是为了强化追偿权（其唯一目的在于保障担保人向债务人追偿），只有取得追偿权的担保人才享有法定代位权，且该法定代位权仅限于债权人对债务人代位权，不包括债权人对其他担保人代位权。
【解析２】根据《民法典》第７００条规定“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”担保人代偿后可以主张债权人对债务人约定利息权利。
【注解】如果债务人提供了物保，第三人承担担保责任后即可以在向债务人追偿时主张对债务人提供的物保主张担保物权，从而使其追偿权能够就该担保物优先受偿——因为债务人的债权人可能很多，如果没有对债务人提供担保物的优先受偿权则只能与其他债权人平等受偿，其追偿权将可能无法得到全部实现。
摘要2：【注释１】担保人追偿权和清偿代位权关系？——（１）并行说：认为担保人不仅可以向债务人进行追偿，还可以向其他共同担保人进行追偿；（２）辅助说——认为清偿代位权只是辅助实现担保人对债务人的追偿，而不能作为向已承担担保责任的担保人向其他担保人进行追偿的依据。
【注释２】共同担保人是否构成《民法典》第５１８条、第５１９条规定的连带债务或者第１７８条规定的连带责任？——（１）《民法典》第５１８条第２款规定“连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定。”只有法律明确规定或者当事人明确约定为连带债务或者连带责任的，才构成《民法典》第５１８条规定的连带债务或者第１７８条规定的连带责任；（２）连带责任或者连带债务分为真正的连带债务或者连带责任（不仅对外连带即债权人可以选择任一债务人承担债务，也包括对内连带即债务人之间存在连带关系）和不真正的连带债务或者连着责任（仅指对外连带）；（３）除当事人另有约定外，《民法典》关于共同保证和混合共同担保不能认定为真正的连带债务或者连带责任（属于不真正连带债务或者连带责任）。
摘要1：问题：反担保合同是否是担保合同从合同？担保合同无效，反担保合同是否无效？
解答１：根据《民法典担保制度解释》第１９条之规定：（１）本担保的担保人追偿权产生的依据并非本担保合同而是本担保委托合同（无因管理）；（２）反担保的目的是为了担保本担保追偿权的实现，本担保委托合同是反担保的主合同，反担保合同是本担保委托合同（无因管理）的从合同，反担保合同并非担保合同的从合同。
解答２：担保合同无效，反担保合同不因此无效。
摘要2：【解读】（１）反担保合同是本担保委托合同（无因管理）的从合同；（２）反担保合同并非本担保合同的从合同，担保合同也不是反担保合同的主合同。
【注解】（１）反担保合同是担保合同；（２）反担保合同没有主合同，只要担保人承担了担保责任或者赔偿责任，就可以功能键有效的反担保合同请求反担保人承担担保责任；（３）只有在反担保人合同无效时才可以要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
摘要1：解读：根据《九民会议纪要》第２１条之规定，法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司有权请求法定代表人承担赔偿责任。
摘要2：【注解】《民法典担保制度解释》第7条第2款规定：“法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”——公司有权请求越权提供担保的法定代表人承担赔偿责任。
摘要1：解读：根据《九民会议纪要》第５８条之规定，（１）登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字，致使合同约定的担保范围与登记不一致：法院以合同约定认定担保物权的担保范围；（２）担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象：应当以登记的担保范围为准。
【理解与适用】在不动产登记簿就抵押财产、被担保债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的情况下，为了保护交易安全，应以登记簿记载的范围确定抵押权优先受偿的范围，而非担保合同约定的范围。——最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度解释理解与适用》，人民法院出版社２０２１年版，第４１６页。
摘要2：【注解】
（１）《民法典担保制度解释》第４７条规定：“不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。”
（２）因此，抵押合同约定担保范围与抵押登记担保范围不一致的，应当以抵押登记担保范围为准。
摘要1：解读：根据《九民会议纪要》第７１条之规定，让与担保中债务人未清偿债务时，债权可依约定直接处置财产以偿还债权。
摘要2：【注解１】（１）《民法典担保制度解释》第６８条第２款规定：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。”（２）因此，让与担保关于债务人不履行到期债务则财产归债权人所有的约定无效，但债权人有权请求参照担保物权规定对财产折价或者拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿。
【注解２】（１）当事人已经设定的让与担保，应以“名为买卖，实为担保”为由否定标的物所有权变动，但同时应认定债权人对标的物享有担保物权从而确保其就标的物优先受偿——在当事人签订让与担保合同且已完成设定让与担保的公示要件时，应将让与担保理解为当事人根据抵押合同或者质押合同中存在的流押或者流质条款办理的财产权利变更登记，因流押或者流质条款无效导致财产权利的变动也无效，但流押条款或者流质条款无效不影响抵押合同或者质押合同的效力，且债权人已经完成物权公示要件，自应取得抵押权或者质权；（２）当事人仅订立让与担保合同而未完成转移财产权利的公示方式，也应以应以“名为买卖，实为担保”为由认定买卖合同无效，但同时应认定当事人有关担保的意思表示真实有效从而在否定债权人继续履行买卖合同的同时认可债权人请求继续履行担保合同的权利——让与担保合同也可理解为抵押合同或者质押合同中包含着流押条款或者流质条款虽然无效，但不影响抵押合同或者质押合同的效力，债权人虽然不能请求担保人继续履行其中的流质或者流押条款，但应有权请求履行抵押合同或者质押合同。
- 日期： 03-12 14:03
- 作者：陈其象律师
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担保物管理报酬
摘要1：解读：（１）管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬；（２）管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的，法院应当参照本《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第２条规定的方法确定，但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10%。
【注释１】（１）根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第２条第２款规定，管理人报酬不包括担保权人优先受偿的担保物价值范围，即担保物管理报酬不属于破产管理人报酬范围；（２）根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第１３条规定，担保物管理报酬（适当的报酬）由管理人与担保权人协商确定，不能协商一致由法院确定（报酬比例不得超出规定限制范围的10%）。
【注释２】担保物管理报酬（适当的报酬）能否提起诉讼？｜（１）管理人报酬问题不属依民事诉讼法的相关规定审理民事案件的受案范围。——参考案例：陕西省渭南市中级人民法院民事判决书(2020)陕05民终2011号；江苏省南通市中级人民法院民事判决书(2019)苏06民终3090号；（２）另外裁判观点由管理人向法院提起诉讼请求支付担保物管理报酬，由法院依法作出判决。——参考案例：湖北省宜昌市中级人民法院民事判决书（2023）鄂05民终2830号;甘肃省兰州市中级人民法院民事判决书(2022)甘01民终4167号；浙江省江山市人民法院民事判决书(2021)浙0881民初3506号
【备注】根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第１３条规定，担保物的管理报酬由管理人和担保权人协商确定，不能协商一致的由法院决定——应不适用第１７条规定的债权人异议和法院决定权的模式。
摘要2：【注解１】（１）《管理人报酬规定》确定的管理人报酬计算的基础是最终清偿的无担保财产价值总额；（２）担保财产只有在管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作中付出合理劳动时才允许收费（标准是管理人报酬的１０％）。
【注解２】担保权人支付的管理人报酬是否属于破产债权？｜担保权人要求确认其支付的管理人报酬属于破产债权且系优先债权于法无据。——参考案例：江苏省太仓市人民法院民事判决书(2019)苏0585民初1853号
摘要1：解读：主债务人破产后，基于担保债务具有从属性，主债权停止计息的效力及于担保人，担保债务应当同时停止计息。
摘要2：【注解１】肯定担保债务在主债务人破产时停止计息的判决文书有：最高人民法院（２０１０）民二终字第１３２号民事判决书、最高人民法院（２０１９）最高法民申６４５３号民事判决书。
【注解２】否定担保债务在主债务人破产时停止计息的判决文书有：最高人民法院（２０１６）民二终９６号民事判决书、最高人民法院（２０２０）最高法民申１０５４号民事裁定书。
【注解３】债务人进入破产程序后其担保债权是否应停止计息？——（1）实务中存在担保债权同时停止计息和不同时停止计息的两种争议；（２）《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥有关担保制度的解释》第２２条（“人民法院受理债务人破产案件后，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息应予支持”）明确主债务人破产后担保债权同时停止计息。
摘要1：解读：（１）保证是保证人与债权人约定，在债务履行期限届满或者约定条件成就的情况下债务人不履行其债务时，由其按照约定履行债务或承担责任的担保方式；（２）当事人在债务履行期限届满后约定的担保条款不具有担保效力，应当认定为自愿加入该债务而非对该债务的担保。
摘要2：【注解１】（１）承诺偿还到期债务的事后担保构成新的债权债务——第三人对到期债务承担连带偿还责任作出承诺，不是一般意义上的提供担保，应认定为在第三人与债权人之间形成了新的债权债务关系；（２）在履行期间未明确约定情况下，诉讼时效应自债权人向债务人主张权利时起算。
【注解２】事后担保不具有担保效力而应当认定为债务加入。
摘要1：解读：（１）公司为他人提供担保效力判断核心基于债权人签订担保协议是否“善意”（债权人善意的，合同有效；反之，合同无效）；（２）合伙企业为他人提供担保效力判断主要基于全体合伙人的真意（全体合伙人一致同意）：Ａ．当债权人是善意时不需要考虑全体合伙人的合意即可认定担保合同有效；Ｂ．当债权人是非善意时判断担保效力的最后屏障是作为担保人的合伙企业全体合伙人的真意。
摘要2：【注解１】（１）公司为他人提供担保受商事外观主义影响（善意决定合同效力）；（２）合伙企业为他人提供担保受诚信原则影响（真意决定合同效力）。
【注解２】获得全体合同人的一致同意是确保合伙企业担保合伙有效的关键：（１）提供全体合伙人一致同意的合伙决议或者由全体合伙人在担保合同上签章；（２）“全体合伙人一致同意”在诉讼中可以通过推断得出。
【注解３】《合伙企业法》第３１条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意： “．．．．．．（五）以合伙企业名义为他人提供担保； ．．．．．．”（２）合伙企业的合伙事务执行人只有在全体合伙人一致同意的情况下才有权代表合伙企业签订担保合同，否则构成越权代表，相对人只有在构成表见代表时才能主张由合伙企业承担约定的担保责任。
【注解】（１）法律没有限制公司和合伙企业的担保能力（担保资格）；（２）但公司和合伙企业必须满足组织法关于决策程序的要求才能提供担保，否则构成越权代表。
摘要1：解读：（１）最高人民法院执行裁定书（２０１７）最高法执监１０６号确立裁判规则，受让股权后公司注册资本保持不变，受让股东不属于未缴纳或者未足额缴纳出资的股东，不应被追加为被执行人；（２）股权让与担保的受让股东在公司注册资本保持不变的情况下，不属于未缴纳或未足额缴纳出资的股东，不应追加为被执行人。
【注释】未缴纳或未足额缴纳出资、抽逃出资情形下申请追加受让股东为被执行人不予准许——（１）出资不是股东转让股东一般不宜在执行程序中申请追加受让股东为被执行人（受让股东知道或应当知道转让股东存在出资不实已被生效法律文书确认或者受让股东应当承担补充赔偿责任已经有生效裁判确认可以据此追加受让股东为被执行人）；（２）出资期限尚未届至的股东转让股权，不能追加未届出资期限的受让股东为被执行人（参考案例：最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申4443号）。
【解析】（１）《公司法解释（三》》第１８条赋予债权人有权要求知道或应当知道瑕疵出资股东转让股权的受让人对该股东出资义务承担连带责任；（２）《执行工作规定》《变更追加规定》均未将受让股东列入可追加被执行人的情形（由于受让股东是否知道或者应当知道转让股东瑕疵出资的事实通常不具有外观上的明显性，需要在审判程序中进行实体判断）。
摘要2：【注解】（１）《民法典担保制度解释》第６９条规定：“股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。”（２）名义股东基于股权让与担保的目的并不取得股东资格，并非真正意义上的股东，故不应承担连带责任。
摘要1：解读：相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同——（１）担保合同对上市公司不发生效力；（２）上市公司既不承担担保责任，也不承赔偿责任。
【注解１】（１）境内上市公司所有担保事项都必须进行公告；（２）相对人为了保证与上市公司订立担保合同对上市公司发生效力相对人只要审查上市公司公开披露的信息即可。
【注解２】境内上市公司控股子公司，指上市公司持有其５０％以上的股份，或者能够决定其董事会半数以上成员的当选，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。——详见《上海证券交易所股票上市规则（２０２０年１２月修订）第１７.１条第（九）规定、《上海证券交易所科创版股票上市规则（２０２０年１２月修订）第１５.１条第（十三）规定、《深圳证券交易所股票上市规则（２０２０年修订）》第１７．１第（九）规定、《深圳证券交易所科创版股票上市规则（２０２０年修订）第１３.１第（八）规定。
【注解３】目前国务院批准的其他全国性证券交易所仅有全国中小企业股份转让系统（俗称新三版）。
【注解４】根据《民法典担保制度解释》第８条之规定，除了金融机构出具保函或者担保公司提供担保不需要公司决议外，上市公司对外提供担保一律都需要公司决议（结合第９条规定还需要审查上市公司对公司决议的相关信息披露）：
（１）适用免决议情形（１种）——保金融机构开立保函或者担保公司提供担保；
（２）不适用免决议情形（２种）——Ａ．公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；Ｂ．担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
摘要2：【注解５】上市公司对外担保之公司决议信息披露：（１）披露信息（不管有没有公司决议）——法律予以保护；（２）没有披露信息（即使有公司决议）——法律不予保护（上市公司不仅不承担担保责任，也不承担赔偿责任）。
【注解６】适用上市公司对外担保之公司决议信息披露规定的三种情形：
（１）上市公司（《民法典担保制度解释》（《民法典担保制度解释》第９条第１、２款）；
（２）上市公司已公开披露的控股子公司（《民法典担保制度解释》第９条第３款，很多上市公司的资产都在其控制的子公司）——将“上市公司控股子公司”限制在“已公开披露”的范围（一般而言，相对人可以通过检索上市公司公告的途径确认担保人是否属于上市公司公开披露的控股子公司；另一个途径是审查该公司的财务报表，如果公司公司与上市公司合并报表则意味着该公司是上市公司的控股子公司）；
（３）股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司（《民法典担保制度解释》第９条第３款）。
摘要1：解读：根据《民法典》第３８９条、第６９１条之规定，除当事人另有约定外，法定担保效力范围（担保范围）包括——（１）主债权及其利息；（２）违约金；（３）损害赔偿金；（４）担保物权之保管担保财产；（５）保证之实现债权的费用或担保物权之实现担保物权的费用。
摘要2：【注解１】（１）《民法典》继受原《担保法》《物权法》一贯立场，对被担保的债权作较为宽泛规定，在当事人未约定对担保范围限制的情况下，被担保债权包括主债权和因债权发生的各种附属债权；（２）如果担保人担心附属债权额范围过大而影响到自己的合理预期，应自行在担保合同中明确约定被担保债权范围，对担保范围进行限制。
【注解２】根据《民法典担保制度解释》第１５条第１款之规定，除非当事人另有约定外，法定最高额担保范围（最高额担保效力范围）包括主债权和附属债权在内的全部债权（即法定最高额担保之最高债权额是指包括主债权及附属债权等在内的全部债权，而非仅指本金债权）。
摘要1：解读：根据《民法典担保制度解释》第２条第１款规定，独立担保合同中有关担保独立性的约定部分无效，但不影响担保合同的效力。
摘要2：【注解】《九民会议纪要》第５４条规定：．．．．．．但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。——（１）“否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保”之理由，应当是《民法典》第１５６条合同条款部分无效的规定，而非“无效法律行为的转换”原理的理由；（２）“如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任”之规定已被《民法典》保证方式的推定之规定修改。
摘要1：解读：根据《民法典担保制度解释》第２５条之规定——（１）仅依据独立担保合同有关担保独立性的约定，尚不足以认定有关担保独立性的约定无效后担保人须承担连带保证责任（推定为一般保证责任）；（２）独立担保合同中含有“无条件承担保证责任”等类似内容，有关担保独立性约定被认定无效后，主合同和担保合同有效时，担保人应承担连带保证责任。
摘要2：【注解１】《九民会议纪要》第５４条规定“此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。”已被《民法典》保证方式的推定之规定修改。
【注解２】《民法典担保制度解释》第２条第１款未规定独立担保合同有关担保独立性的约定无效后，主合同有效且担保合同有效时，担保人应承担连带保证责任还是一般保证责任。
【注释】（１）独立担保的担保人放弃全部抗辩自然包括放弃先诉抗辩权，独立担保本身无效，但担保人放弃先诉抗辩权的行为应为有效——《民法典担保制度解释》第２５条第２款规定的“无条件承担巴保证责任”应当认定为连带责任保证；（２）非金融机构开立独立保函，独立性本身无效，但不影响债权人请求开立人承担连带责任保证。
摘要1：解读：根据《民法典担保制度解释》第１３条规定，担保人之间享有追偿权３种情形（约定相互追偿＋约定连带共同担保关系＋各担保人在同一份合同书上签章或按指印）——（１）担保人之间约定相互追偿及分担份额（按照约定分担份额）；（２）担保人之间约定承担连带共同担保或者约定相互追偿但是未约定分担份额的（按照比例分担向债务人不能追偿的部分）；（３）各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印（按照比例分担向债务人不能追偿的部分；备注：行为人在同一份合同书上作为共同担保人签章或按指印应理解为行为人有加入担保债务的意思表示构成连带债务（《民法典》第５５２条规定）。
【注解】共同担保人有追偿权时的追偿份额——（１）在担保人对相互追偿范围有明确约定是按照约定追偿份额；（２）没有约定，已经承担担保责任的担保人只有在向债务人追偿后才能就债务人不能清偿的部分向其他担保人追偿。
【解析１】共同担保人之间是否享有相互追偿权的依据在于担保人之间是否构成连带债务关系——（１）连带共同担保（通过明确约定和债务加入实现）：担保人之间存在连带债务关系；（２）非连带共同担保：担保人之间不构成连带债务关系。
【解读２】《民法典担保制度解释》将共同担保区分为各担保人同时提供担保与分别提供担保——（１）各担保人同时提供担保：各担保人构成连带共同担保，担保人之间形成连带债务关系，担保人之间可以相互追偿；（２）各担保人分别提供担保：各担保人不属于连带共同担保，担保人之间形成连带债务关系必须要有担保之间的合意（担保人之间明确约定可以相互追偿或者明确约定构成连带共同担保关系）。
【注解】（１）共同担保当中只有连带共同担保人之间才享有相互追偿权；（２）连带共同担保＝担保人同时提供担保＋担保人之间合意连带共同担保（担保人约定构成连带共同担保或者约定可以相互追偿）。
【理解与适用】《民法典》不仅继受了《物权法》第１７６条的规定，未规定混合担保的情形下担保人之间的追偿权，而且有意删除了《担保法》及其司法解释关于共同保证人之间可以相互追偿的规定，立法意图应该说已经很明显，即不允许担保人之间相互追偿。——黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编释义（中）》，法律出版社２０２０年版，第１３２５页
摘要2：【注解１】（１）根据《担保法》第１２条、第２８条和《担保法解释》第２０条、第３８条、第７５条之规定，只要是同一债务上有两个以上担保，担保人之间都是可以相互追偿的；（２）《物权法》第１７６条仅规定提供担保的第三人承担担保责任后有权向债务人追偿，没有规定是否可以向其他担保人追偿；（３）《九民会议纪要》第５６条规定否定混合共同担保人之间相互追偿的同时，“但是”担保人在担保人合同中约定（指担保人之间约定而非担保人与债权人约定）可以相互追偿的除外；（４）《民法典》第３９２条关于混合共同担保的规定完全延续《物权法》第１７６条规定，《民法典》第６９９条也未再规定共同保证中保证人之间有追偿权；《民法典》第７００条规定保证人在承担保证责任后“享有债权人对债务人的权利”应当进行限缩解释：不能认为承担了保证责任的保证人完全取得债权人的地位，而应理解为仅取得了债权人对债务人的权利，包括债务人提供的物保但不包括债权人对其他担保人享有的权利。
【注解２】《民法典》及《民法典担保制度解释》明确否定分别担保的共同担保人之间追偿权，担保人“买通”债权人不向自己主张担保责任或者从债权人处受让债权后再向其他担保人主张担保责任的“道德风险”客观存在。
【注解３】共同担保中子公司为母公司提供担保或者母公司为子公司提供担保，其他担保人在承担担保责任后是否有权向债务人的子公司或者母公司主张担保责任（即认为债务人为自己的债务提供担保）？——《民法典担保制度解释》没有作出规定。