- 日期： 03-14 18:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——对个别清偿行为行使破产撤销权的构成要件
【案号】南通市港闸区人民法院（2009）港民二初字第0168号
【裁判要旨】人民法院受理破产申请前6个月内，债务人不能清偿到期债务，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。该制度有利于保护债权人的整体利益，但这一制度的适用与合法受偿的个别债权人利益存在冲突，司法应平衡整体利益与个别利益，对于债权人接受债务履行出于善意的，不应撤销，方能彰显企业破产法对不同权益公平保护的价值取向。
【裁判摘要】在法院受理债务人破产申请前６个月内个别清偿，受偿债权人在主观上明知债务人已出现了《企业破产法》第２条第１款规定的情形时管理人才有权撤销——企业破产法第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有本法第二款第一条规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”从企业破产法第三十二条和第二条第一款的规定中可以看出，对个别清偿行为行使破产撤销权应具备的条件：一是清偿行为发生在人民法院受理破产申请前6个月内；二是债务人出现了破产法第二条第一款规定的破产原因，即债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力；三是受偿债权人在主观上应当明知债务人已出现了企业破产法第二条第一款规定的破产原因。．．．．．．企业破产法第三十二条之所以规定需债务人出现了企业破产法第二条第一款规定的情形，显然是为了赋予获得受偿的债权人以善意抗辩权，即只有当债权人明知债务人出现了企业破产法第二条第一款规定的破产原因而仍然为个别受偿时，人民法院才能依管理人的申请对之予以撤销。因为对到期债务的清偿毕竟是债务人的法定义务，破产撤销权的立法目的也仅仅是限制债务人的不当清偿行为，以保护其整体债权人的利益。倘若对善意受偿的到期债务均可依破产管理人的请求予以撤销，将使债务人在破产前一定期间内的所有交易行为效力都处于不确定状态之中，这将大大损害交易安全，不利于市场经济的健康发展，不符合企业破产法以及其他民事法律之立法本意。
摘要2：【权威收录】最高人民法院《人民司法案例》2010年第6期
- 日期： 03-14 18:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：（职工债权的破产申请权、“破产原因”的构成要件）
【提示】企业内部职工申请企业破产的权利认定。
【裁判规则】当企业不能清偿所欠内部的到期债务时，企业内部职工作为企业的债权人可以申请企业破产。
【裁定书字号】原审裁定书：江苏省海安县人民法院（2006）安民破字第0004号民事裁定书；申诉裁定书：江苏省南通市中级人民法院（2006）通中破法监字第0004号民事裁定书
摘要2：【权威收录】国家法官学院《中国审判案例要览》2008年商事审判案例卷
- 日期： 04-05 18:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【要点提示】
1．不当得利诉讼中，主张权利一方陈述的事实和理由认为系借款，因此该笔给付并非欠缺法律上的原因，即使对方否认该款为借款，不能适用不当得利，因为不当得利制度有严格的构成要件及适用范围，以不当得利起诉，这是主张权利方企图利用不当得利制度来追求其主观上的“公平结果”，与不当得利制度的固有功能和立法本意不符。
2．基于给付的不当得利中“无法律上的原因”即给付欠缺原因并非单纯的消极事实，法院在认定有无法律上的原因时，应予以具体化和类型化，使不当得利请求权建立在一个客观上可供检验的构成要件上。不当得利请求权人应当对欠缺给付原因的具体情形负举证责任，因为其本人是主动给付该款，是使财产发生变动的主体，应当由其承担举证困难的风险。
【案件索引】
一审：浙江省宁波市北仑区人民法院（2008）甬合民一初字第386号（2008年5月16日）
二审：宁波市中级人民法院（2008）甬民一终字第780号（2008年8月26日）
摘要2：
摘要1：关于表见代理的构成及其认定（法公布(2002)第30号）
【案号】最高人民法院民事判决书（2000）经终字第220号
【裁判要旨】虽具有代理权的客观表象而符合表见代理的客观要件，但不符合表见代理制度关于相对人须为非善意无过失的主观要件，因而不构成表见代理，而是无效合同。
【提示】构成表见代理应当同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件，相对人存在疏忽懈怠的重大过失的，不构成表见代理。
【摘要】根据《合同法》第49条之规定，构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。行为人在以被代理人名义向相对人申请贷款和抵押的过程中，出具了被代理人的授权委托书、该公司证章以及全套贷款数据，符合表见代理的客观要件。但由于相对人在审查行为人贷款资格审查、判断其是否具有代理权问题上，存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度的恶意，并不符合表见代理制度关于相对人须为善意无过失的要件。因此，行为人的无权代理行为不能构成表见代理，本案系争借款合同和抵押合同为无效合同，对被代理人不具有法律约束力，应由行为人承担无权代理的法律后果。
【裁判意见】
①《合同法》第49条规定的表见代理制度，在“合同上盖谁的章谁就要承担责任”的基础上，增加一个主观要件“相对人有理由相信行为人有代理权的”（解释为相对人善意并且无过失的主观状态）。
②表见代理的裁判规则：构成表见代理应当同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。
摘要2：
摘要1：——债务到期后提供担保的法律认定
【案号】最高人民法院（2003）民二终字第14号民事判决书
【提示】债权转让合同违反《金融资产管理公司条例》基于行政管理作出的规定，不属于违反法律强制性规定，不能认定合同无效。
【裁判意见】《金融资产管理条例》关于金融资产管理公司收购不良资产时要按照国务院规定的范围和额度进行收购，超出确定范围和额度要有国务院专项审批的规定，系行政管理规定，违反该规定的合同并不因违反法律强制性规定而必然无效。
【裁判要旨】承诺偿还到期债务的事后担保构成新的债权债务——第三人对到期债务承担连带偿还责任作出承诺，不是一般意义上的提供担保，应认定为在第三人与债权人之间形成了新的债权债务关系。在履行期间未明确约定情况下，诉讼时效应自债权人向债务人主张权利时起算。
【裁判规则】
①事后担保行为是在或然债务成为实然债务时，他人为债务人应还债务提供偿还担保，确保债权人追债时，能使债权人的债权得以实现。
②事后担保还有没有除斥期间的问题。除斥期间的适用前提是事前担保，且对保证期间没有约定。
③案件承办法官认为合同到期后，已经不存在约定除斥期间的余地，是有道理的。因为此时债权人已经开始主张权利，顶多给予债务人、保证人一定的履行宽限期，而不会再有除斥期间的问题。
【要旨】债务到期后保证人提供担保，应以新的债权债务关系确定当事人权利义务，不涉及债权人在保证期间因未行使权利导致保证人免责问题：
①保证人在债务到期后提供的担保性质上应为形成新的债权债务关系；
②保证债务从或然债务转变为实然债务，保证期间失去意义，应从债权人向债务人主张权利时计算保证合同的诉讼时效。
【备注】第三人为他人债务承诺偿还，存在以下法律关系的争议：
①债务承担或债的加入（免责式的债务承担；并存式的债务承担）；
②债务转移；
③事后担保。
摘要2：【裁判摘要】地鑫房地产公司在华融公司北京办与机床总公司的债务到期后，与华融公司北京办签订还息协议书，承诺为机床总公司的4.373亿元债务承担连带保证责任。该协议书系当事人双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为有效。根据《合同法》第8条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。尽管该协议书字面上记载地鑫房地产公司与华融公司北京办建立了保证法律关系，但鉴于其签订还息协议书时，机床总公司的债务均已到期，已为实际发生的债务，地鑫房地产公司向华融公司北京办作出的承担连带保证责任的承诺，实际上是对到期债务承担偿还责任的承诺，而非一般意义上的提供担保。地鑫房地产公司与华融公司北京办之间形成了新的债权债务关系，即地鑫房地产公司代机床总公司向华融公司北京办偿还4.373亿元债务的法律关系。鉴于该协议书对地鑫房地产公司偿还债务的履行期限没有作出明确约定，对于诉讼时效的起算应从债权人向债务人主张权利时起算。即华融公司北京办向地鑫房地产公司主张偿还责任的诉讼时效应自华融公司北京办向北京市高级人民法院提起诉讼时起算，故本案不存在华融公司北京办向地鑫房地产公司主张权利超过诉讼时效问题。地鑫房地产公司以华融公司北京办向其主张权利超过保证期间，其依法应当免责的上诉理由，于法无据，最高法院不予支持。同时，原审法院以华融公司北京办向其提起诉讼时起算保证期间，判决地鑫房地产公司承担保证责任亦不当，最高法院依法予以纠正。关于众鑫律师事务所向机床总公司发出的律师函问题，鉴于地鑫房地产公司未向法院举证证明该律师函系众鑫律师事务所经华融公司北京办授权出具，同时该律师函的出具亦不符合表见代理的构成要件。故地鑫房地产公司以律师函为据主张保证期间应自律师函载明的最后还款期限起算的上诉理由，缺乏法律和事实依据，最高法院亦不予支持。
- 日期： 04-16 20:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：本文从涵义、特征、构成要件等方面探讨了显失公平原则的确切内涵，并试图对如何在实践中完善和更好地适用这一原则提出了设想。
摘要2：
- 日期： 04-16 21:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【提示】合同责任既包括违约责任，又包括在合同的订立、生效、履行、终止过程的缔约过失责任、合同无效或被撤销的民事责任和后契约责任等，因此违反附随义务承担的责任应理解为合同责任。合同责任原则上是无过错责任，但在某些特殊情况下，合同责任仍要以过错为构成要件。违反附随义务的责任，不宜采用无过错责任原则。附随义务是基于诚实信用原则依法产生的法定义务，诚实信用是隐含于内部的价值标准，因此对附随义务的违反必然包含着某种可归责性，应适用过错责任原则。
摘要2：
- 日期： 04-18 09:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判要旨】合同当事人的死亡是一种客观事件，如果符合不可抗力的构成要件又具备其适用的前提条件，也可构成不可抗力，双方因此造成的违约行为可部分或全部免除责任。
【案号】（2010）静民一（民）初字第2956号；（2012）沪二中民二(民)终字第1430号
摘要2：
- 日期： 05-15 19:00
- 作者：陈其象律师
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共同侵权
摘要1：【裁判摘要】两被告手持并燃放烟花，造成原告右眼伤残，构成共同侵权，应当承担侵害他人身体造成损害的连带责任（表明司法部门对共同侵权之构成要件客观说的支持，认为共同侵权之构成要件不以加害人之间的意思联络委必要）。
摘要2：
- 日期： 06-06 10:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——商事纠纷中表见代理的认定规则和责任承担
【裁判要旨】表见代理制度是合同纠纷案件审判实务中长期以来争论较大的问题。鉴于表见代理属于市场交易法则中极其例外的情形，为维护正常的市场交易秩序，在保护相对人交易安全的同时也要适当兼顾本人的利益，应当严格认定表见代理的构成要件，要求相对人承担一定程度的注意义务，即构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。相对方有过错的，不应适用表见代理规则，各方当事人应当根据各自的过错程度承担相应的民事责任。
【案号】一审：（2011）鼓商初字第518号；二审：（2012）徐商终字第184号；再审：（2013）苏民申字第196号
摘要2：
- 日期： 06-20 11:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：撤销权制度是保障合同债务履行，维护债权人利益的重要措施，为债权人督促债务人切实履行合同义务提供了法律依据，对促进市场形成良好的信用制度和商业道德具有重要意义。在司法实践中债权人行使撤销权的条件是否成就，行使撤销权的期限是否超过除斥期间而导致权利消失常成为案件争议焦点，需要审判人员慎重予以裁断。
摘要2：
- 日期： 09-01 15:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：本文围绕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第18条关于公司实际控制人应承担民事责任的规定，结合司法实践，对实际控制人对公司债务承担民事责任的适用条件做简要分析，以期为法院审判实践或者律师办理此类案件提供参考。
本文除引言和结论外，分为两部分。
第一部分标题为“2005年《公司法》原则上不具有溯及力，如果公司清算事由发生在2005年《公司法》实行之前，则不能适用《公司法司法解释二》”，该部分从法律溯及力等角度分析了《公司法司法解释二》第18条的适用条件，并对实践当中两种不同的观点进行分析。
第二部分标题为“债权人依据《公司法司法解释二》第18条要求实际控制人承担民事责任应满足的几个条件”，对在司法实践中适用《公司法司法解释二》第18条应解决的实际控制人问题、债权人是否穷尽针对公司的救济手段以及债权人的主张应符合侵权的构成要件三个问题进行分析。
摘要2：
- 日期： 09-08 13:18
- 作者：陈其象律师
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商品房典型案例
摘要1：【摘要】目前在我国大陆对违反房屋认购书应如何承担法律责任,无论是理论界还是实务界观点都并不统一，以致人民法院在处理具体案例时已经出现法律适用的混乱局面。本文认为，通常情况下，房屋认购书是房屋买卖合同的预约合同，该合同之义务人负有在约定时间按房屋认购书预定条件与对方签订房屋买卖合同的合同义务。房屋认购书义务人若无正当理由拒绝订立本约，则同时满足违约责任与缔约过失责任的构成要件，构成违约责任与缔约过失责任的竞合，权利人可择一要求义务人承担责任。按照我国现行法律的规定，房屋认购书权利人有权要求拒绝订立本约的义务人承担继续履行的违约责任。
摘要2：
- 日期： 09-08 14:39
- 作者：陈其象律师
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商品房典型案例
摘要1：【摘要】经济政策在人民法院司法裁判中担当着重要的作用，在当前能动司法语境下意义更为重大。经济政策与民法规范存在正相关、弱相关、负相关三重关系，在司法适用上扮演不同的角色。经济政策影响合同的成立、效力、履行和解释，对侵权的保护范围、保护程度和构成要件亦产生作用。经济政策司法融入的路径包括直接适用和间接适用的方式，通过构建经济政策司法考量机制和完善公私法互动对接机制，实现经济政策与民事审判的良性互动。
摘要2：
- 日期： 09-09 23:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】首先，根据《道路交通安全法》第七十三条的规定，公安机关交通管理部门依职权制作的交通事故认定书的性质是一份处理事故的证据，而不是划分赔偿责任的依据。交通事故责任是交警部门从技术角度出发在查明交通事故原因后，根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用，进行责任分配。而事故损害赔偿责任是法院根据民事侵权的四个构成要件：即违法行为、损害结果、违法行为与损害结果之间的因果关系及行为人的过错来确认当事人的民事责任。可见，二者责任性质、内容存在本质区别，不能以交警部门的事故责任认定来简单代替法院对民事赔偿责任的确定。最高人民法院、公安部于1992年2月11日发布的《关于处理交通事故案件有关问题的通知》第四条也明确规定“人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。”其次，在侵权民事损害赔偿案件中，是否承担责任以及应当赔偿多少损失，主要取决于当事人的过错，侵权民事责任中的“过错”不能等同于“违章”，“注意义务”的违反才是过错的判断标准，而“违章”只是“注意义务”的违反的一种表现。所以，人民法院应当依据民事诉讼证据认定规则，对包括交通事故认定在内的多种证据进行综合分析后才能确认当事人的过错和责任。结合本案的实际情况，上诉人在发生碰撞事故时车速太快，未采取有效的制动措施，且未让应优先通行的被上诉人一方先行，故上诉人行为存在明显过错，是导致本案事故发生的主要原因，应承担事故赔偿的主要责任。被上诉人超载驾驶，具有一定的过错，应承担事故赔偿的次要责任。一审法院据实认定而未采信交警部分的事故认定书，并无不当，应予支持。
摘要2：
摘要1：［第150号］王某某等放火案——以诈骗保险金为目的放火烧毁投保汽车的行为如何定罪？
【主要问题】以诈骗保险金为目的放火烧毁投保汽车的行为如何定罪？
【裁判要旨】
①客观上足以危及公共安全，主观上明知自己共同的放火行为会危及公共安全，但为实现骗取保险金的目的，仍放任这种危险的发生，符合放火罪的主客观构成要件，已构成放火罪。
②保险诈骗罪是特殊主体，一般有三，即投保人、被保险人或受益人。本案被告人是汽车站一辆客车承包人，并非该客车的投保人，不具备保险诈骗罪的主体资格，其主观上欲以放火毁物的手段骗取保险金的想法和做法，是其对保险合同的一种误解，其放火行为只构成放火罪而不能同时构成保险诈骗罪。
③被告人的犯罪目的是骗取保险金，但他们只实施了放火烧毁客车这一个行为，并非实施诈骗保险金的行为。放火烧毁客车的行为具有双重性质，对于诈骗保险金而言，它是预备行为（为诈骗保险金制造条件），构成预备犯，而行为本身又构成放火罪。一个行为触犯放火罪和保险诈骗罪两个罪名，符合想象竞合犯的特征，不属牵连犯。只有被告人在放火烧毁客车之后，又向保险公司索赔，前者是方法行为，后者是目的行为，触犯了两个不同的罪名，真正属于牵连犯。
④司法实践中，对牵连犯的处理原则应当是：法有明文规定的，从其规定；法无明文规定的，适用择一重罪论处的原则。
⑤根据刑法第198条第2款规定，犯保险诈骗罪同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
【裁判规则1】意图放火烧毁特定财物，但客观上危及公共安全且行为人主观上对危害公共安全的后果持放任态度的，以放火罪论处。
【裁判规则2】放火造成自己的财产损失以及自己的人身损害的，不能认定为放火罪加重构成要件的致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失
【裁判规则3】保险诈骗罪是特殊主体，不具有特定身份的人虽能与具有特定身份的人构成保险诈骗共同犯罪，但不可能单独构成保险诈骗罪。本案中，尽管被告人的行为在主观方面、客观方面都比较近似于保险诈骗罪的构成要件，但被告人不具备保险诈骗罪的主体资格，因此，不构成保险诈骗罪。
摘要2：
- 日期： 10-02 18:00
- 作者：陈其象律师
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放火罪
摘要1：[第239号]叶某某等放火案——以盗窃为目的放火烧毁货物列车的行为应如何定罪
【裁判摘要】以盗窃为目的放火烧毁货物列车的行为的定性，关键在于行为人的放火行为是否足以危及公共安全。如果行为人主观上明知在火车站放火会危及公共安全，客观上又实施了该行为，符合放火罪的构成要件，应认定为放火罪，而不应定为故意毁坏财物罪。
①放火罪与故意毁坏财物罪区别在于是否危及公共安全。
②被告人放火（主观目的）所直接指向的是货物列车上所装载的物而非列车本身，定放火罪而非破坏交通工具罪更符合行为特点。
摘要2：
- 日期： 10-08 14:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——商事案件中表见代理构成的司法审查
【裁判要旨】合同法第四十九条关于表见代理的构成只提到“相对人有理由相信行为人有代理权”，是否以被代理人的过错为要件，仅凭条文文义难以断定。在商事案件审理时，从安全与效率的商事活动价值博弈入手，对照民事表见代理与商事表见代理的区别，不能以被代理人过错作为表见代理的构成要件，而应以审查被代理人行为与代理权外观是否具有关联性作为表见代理构成的事实基础。完成对这一关联性的审查之后，还应综合考量构成关联的各项客观事由是否足以引起善意第三人信赖的因素，以判断是否成立表见代理。
【案号】一审：（2013）徐民二（商）初字第120号；二审：（2013）沪一中民一（民）终字第1005号
摘要2：
- 日期： 11-08 08:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：[第165号]鞠某某、张某某等生产、销售伪劣产品案——生产、销售假药行为的定罪量刑
【裁判要旨】生产、销售假药罪属于危险犯，构成生产、销售假药罪的假药必须足以严重危害人体健康。足以严重危害人体健康，是生产、销售假药罪的法定构成要件。根据相关的检验报告书，本案所涉假药不能认定足以严重危害人体健康，不应以生产、销售假药罪定罪处罚。实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，故本案应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
摘要2：
- 日期： 11-15 22:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】近年骤增的民间借贷纠纷引发出涉罪合同的效力评价问题，亦为刑法与民法的对话提供了难得的契机。作为最高院公报案例的“吴国军案”，借用“量变论”来证立民事违法性与刑事违法性的关联，隐含着逻辑瑕疵和论证漏洞。在犯罪是否必然导致合同无效问题上，学界目前存在“当然无效说”和“部门法自洽说”两种极端对立的观点，值得检讨。“民法上违法却能成为刑法所保护的法益”和“受到民法的保护却在刑法上成立犯罪”的现象，源于民法评价与刑法评价的差异性，但二者的不一致，并非常态，需要严格的适用条件。为此，在司法实践中不妨采取犯罪主体→合同时点→合同目的之“三步测试法”，纠正民法效力评价与犯罪构成要件的疏离，维护法秩序的和谐。
摘要2：无
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2013)民提字第95号
【裁判摘要】《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”依照上述法律规定，储蓄人主张与银行成立储蓄存款合同，应当证明其与银行分别作出要约和承诺，符合合同成立要件。当储蓄人依据犯罪分子伪造的存单主张与银行成立储蓄合同，人民法院应判定储蓄人与银行是否就储蓄事宜分别作出要约、承诺。在不能认定双方成立储蓄合同情形下，储蓄人依据伪造存单提起的诉讼，应依照最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，作为一般存单纠纷处理。
摘要2：【裁判要旨】合同成立应当从要约和承诺两个方面作出认定。
【提示】银行里交存款，由柜员递存单，亦不构成表见代理。
【摘要】
①《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定目的是保护善意第三人合法权益、促进市场交易安全。从立法目的解释表见代理构成要件，应包括代理人无权代理行为在客观上形成具有代理权表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。相对人善意且无过失应包含两方面含义：一是，相对人相信代理人所进行的代理行为属代理权限内行为；二是相对人无过失，即相对人已尽充分注意，仍无法否认行为人的代理权。本案中，李某与谭某商谈存款事宜过程中，对谭某行长身份未经核实即轻信，对存款过程存在的诸多不合常规操作未产生怀疑，主观上具有违规追求高额利息的故意，故其不符合善意无过错的表见代理构成要件要求，谭某行为不构成表见代理，李某向谭某作出的存款意思表示不能视为向银行作出的意思表示。
②从程某履行职务角度看，其从柜台递出的是装有伪造存单的信封，本案并无证据证明程某与谭某共谋诈骗，故意递出信封以使李某相信存款事实的发生。程某因与谭某的私人约定将信封递交给谭某，无证据证明程某知道信封内装有何种物品。故程某递出信封行为，并非其履行职务行为。程某在办理李某业务中，李某并未向程某作出存款的意思表示，程某亦未让李某填写存款凭条、未向李某出具储蓄存单。程某递交谭某信封行为不足以让李某产生已存款的信任，其行为不能认定为履行职务行为，进而推定银行与李某之间已成立定期储蓄合同关系。
③李某所持存单系伪造，该存单所涉款项并未向银行交存，双方并未成立储蓄存款合同，李某依据犯罪分子伪造存单，主张银行兑付存单上载明存款，依最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第5条规定，应作为一般存单纠纷处理，判决驳回李某诉请。
【解读】相对人办理存款时存在疏忽轻信过失且主观上具有违规追求高额利息故意的，不适用表见代理。
摘要1：——刍议不动产抵押权善意取得之适用
【裁判要旨】物权法第一百零六条规定了动产、不动产及其他物权统一的善意取得制度，为不动产抵押权善意取得的适用提供了基本的法律依据。不动产善意取得不仅应符合交易行为合法、有偿的特质，而且应从构成要件上进行综合评判。第三人已办理登记，第三人善意且无过失的系善意取得的一般构成要件；主合同合法有效、无异议登记存在、登记错误为善意取得的特殊构成要件。
【裁判规则】抵押权人对抵押人办理抵押登记过程中的违法或者犯罪行为没有审查义务，抵押权人对抵押权可善意取得——抵押权作为物权的种类之一，当其满足善意取得的条件时，可以适用善意取得制度。不动产登记机构负有审查抵押物权利是否合法、完整的义务，抵押权人对抵押人办理他项权证过程中的违法或者犯罪行为并不具有审查义务，抵押权人在取得抵押权时善意无过失的，应属于善意取得。
【案号】（2009）港民二初字第0194号；二审：（2009）通中民二终字第0452号
摘要2：
- 日期： 11-25 22:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】南宁市中级人民法院民事判决书(2011)南市民一终字第1105号
【提示】名为合伙关系，实为民间借贷合同关系的认定。
【裁判摘要】《投资合作经营合同》虽名为投资合作经营合同，但合同内容并未对双方的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定，且出资款不承担经营风险，未满足《中华人民共和国民法通则》第三十一条中对于合伙关系规定的要件；反而，“投资合作经营合同”规定了款项的利息和返还期限，符合民间借贷合同的构成要件。认定双方的民事法律关系名为合伙关系，实为民间借贷合同关系。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2012)民申字第386号
【裁判摘要】
1．案外人不能依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定申请再审，因为该条适用对象仅限于生效判决列明的当事人及其权利义务的概括继承人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条和最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第五条的规定，案外人申请再审的构成要件之一是对原判决、裁定或者调解书确定的执行标的物能够主张权利，此处所称的对执行标的物能够主张权利并不包括对执行标的物享有债权这一情形。
2．尽管生效判决或执行裁定已认定公司股东应在出资不足部分本息范围内就公司债务不能清偿部分对公司债权人承担补充赔偿责任，但在股东实际承担补充赔偿责任前公司就已被裁定宣告进入破产程序的情况下，根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第三十五条的规定，股东应首先向公司补缴出资，该补缴的出资只能用于向公司所有债权人进行公平清偿，而不能向个别债权人清偿。
摘要2：
- 日期： 12-11 21:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：──主从给付义务之间可成立后履行抗辩权
【案号】上海市第二中级人民法院(2006)沪二中民二(民)终字第1360号民事调解书
【提要】在经济活动交往过程中，当事人已越来越多地行使合同履行抗辩权来维护自己的合法权益，避免交易风险。但如何正当依法行使这种抗辩权特别是后履行抗辩权，司法实务界对此有不同的认识。本文从具体案例出发，对后履行抗辩权的构成要件、法律性质及效力进行评析，并通过合理解释当事人间互负债务的对价或牵连关系，提出了主从给付义务之间应可成立后履行抗辩权的观点。
摘要2：
- 日期： 12-11 21:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：为适应社会主义市场经济发展的需要，新《合同法》首次引入大陆法系的同时履行抗辩权制度，这对合同的履行和维护当事人的合法权益有着重大意义。本文拟对同时履行抗辩权的概念、理论基础、性质及构成要件试加分析，并从实务上探讨一下行使同时履行抗辩权要注意的几个问题。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2011)民提字第74号
【裁判要旨】
①当事人的一个违约行为在请求权基础和法律关系上同时满足违约和侵权的要件，是构成竞合的前提条件。
②因买卖合同产生纠纷后，当事人提起违约之诉后，又对违约之诉中未获支持的部分提起侵权之诉的，构成对同一行为的重复诉讼，违反了一事不再理原则，法院不应受理。
【裁判摘要】（１）在违约责任与侵权责任存在竞合的情形下，《合同法》第１２２条已经作出明确的规定，当事人只能择其一提出主张。当事人的一个违约行为在请求权基础和法律关系上同时满足违约与侵权要件是构成竞合的前提条件。需要注意的是为履行同一合同所作出的数个行为导致相同的损害赔偿后果应视为同一行为。（２）合同以外的第三人对合同债权构成侵权，其认定标准要严于一般的侵权行为，在认定侵权责任构成要件上，第三人主观上的故意及其行为与损失结果之间的因果关系均应适用相对严格的标准。
摘要2：【解读】违约责任与侵权责任竞合的，当事人只能择其一提出主张。
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2013)民一终字第183号
【裁判要旨】原债权人就部分债权提起诉讼后，又将全部债权转让他人，债权受让人起诉要求债务人偿还债务时，对于原债权人已提起诉讼的债权部分，由于两案的诉讼主体即原告并不相同，且均为了自己利益提起诉讼，故不符合重复诉讼的构成要件，法院应当依法受理。
【裁判规则】
①《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》排除了当事人对直接提起诉讼这一方式的选择权。对于有强制执行效力的公证债权文书，发生争议后债权人应当申请强制执行，直接提起诉讼的，人民法院不予受理。申请实现担保物权，亦是建立在涉案债权纠纷可以通过诉讼方式解决的基础之上。
②存在有强制执行效力的公证债权文书，当事人对部分债权又约定可以通过诉讼解决纠纷的，是通过合意的方式变更了可以直接申请强制执行的内容，当事人可以就该部分债权提起诉讼。
③公证债权文书是否确有错误，应在执行程序中予以认定。未经执行程序，当事人提起诉讼主张具有强制执行效力的公证债权文书确有错误，不具执行效力的主张，不属于诉讼的审理范围。
摘要2：无
摘要1：1.当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。代物清偿属于实践性法律行为，若仅有代物清偿合意，而未实际履行物权转移的，原债务并未消灭，在实际履行物权转移后，原债务同时消灭。
2.以物抵债的成立需要符合要物合同的基本构成要件。
3.债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议但未实际履行，当事人诉请法院确认并判决履行的，人民法院应不予支持。经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。
4.当事人在债务清偿期届满前约定债务人不履行到期债务时以抵债物来清偿债权，但未明确抵债物的所有权直接归债权人所有，该代物清偿协议在当事人之间具有法律效力，但不具有对抗其他债权人的效力。对抵债物应进行折价或拍卖、变卖该抵债物，并从拍卖、变卖价款中清偿债务。
5.当事人在债务清偿期届满前明确约定债务人不履行到期债务时抵债物归债权人所有的代物清偿协议，该协议因违反了禁止流押、流质的强制性规定，应认定为无效协议。
6.当事人在债务清偿期届满前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权变更登记，该行为符合让与担保的特征，虽然不能产生物权变动的法律效力，但债权人可以主张对该抵债物进行折价或从拍卖、变动抵债物的价款中受偿。
7.当事人在债务清偿期届满后达成代物清偿协议，该协议对当事人具有法律约束力，但应履行清算程序，对抵债物进行折价或者拍卖、变卖该抵债物，且当事人一方如认定协议存在可变更、可撤销情形的，可以依请求变更或撤销代物清偿协议。
8.当事人在债务清偿期届满后达成代物清偿协议，并完成给付行为，如已办理不动产变更登记或股权转让登记，该代物清偿协议当然属于有效行为。
9.当事人在执行程序中达成的代物清偿协议，如果抵债物是不动产，在尚未办理物权转移手续前，该协议对双方不具有法律约束力，债务人反悔不履行代物清偿协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，应不予支持。
10.第三人与债权人、债务人达成三方协议，同意处分自己的财产来代替债务人原本的金钱给付，应成立第三人代物清偿合同，不构成债务加入或第三人履行。
11.对于代物清偿的实践性不应作严苛要求，只要综合考虑交易习惯、当事人意思表示和内部关系等因素在社会观念上达到现实交付与受领程度即可。对于抵债物不能完成交付或受领的责任，应适
摘要2：
- 日期： 01-13 21:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【要旨】隐名股权不能被强制执行：
通过对商事外观主义制度的分析，以及最近几年学者观点和实务观点的梳理，我们可以看出，公司法第32条第3款规定的第三人，按照商事外观主义的构成要件和公司法立法目的来讲，其适用的范围仅仅限于商事交易中的第三人，这里的第三人专指因为信赖股权的工商登记外观，以该股权为标的进行了商事交易（例如买卖、抵押、质押）的第三人。
《公司法》第32 条第3 款只是登记对抗主义的规定，法院将其作为依据确保债权人的信赖利益是一种误读。执行程序中股权权属的认定，不应坚持外观主义原则，而应该回到实质主义逻辑上面，即股权归属于实际出资人。
结合本文的主旨“隐名股权能否被强制执行”的结论显而易见。由于对于隐名股东股份的执行本身并不是商事交易，股权仅是“强制执行”的标的，而不是“商事交易”的标的。强制执行的标的则因并非是在商事交易中，不应适用商事外观主义。因此，人民法院依据《公司法》32条第3款的规定，对隐名股东的股份予以强制执行违背立法的原意，因此，隐名股权不能被强制执行。
摘要2：